El caso del proceso judicial que solicita la nulidad de la Resolución de la Autoridad Nacional del Agua que aprueba el Estudio de Aprovechamiento Hídrico

El caso del proceso judicial que solicita la nulidad de la Resolución de la Autoridad Nacional del Agua que aprueba el Estudio de Aprovechamiento Hídrico para el Abastecimiento de Agua del Proyecto Quellaveco”

Proyecto Minero Quellaveco-Anglo American

 Un caso particularmente interesante, y que ha tenido cierta cobertura mediática (ver: http://www.larepublica.pe/16-10-2013/juzgado-anula-estudio-hidrico-de-quellaveco-a-pedido-del-valle-de-tambo ) ha sido el fallo que declara la nulidad de la Resolución Jefatural Nº 331-2001-ANA que aprueba el Estudio de Aprovechamiento Hídrico para el Abastecimiento de Agua del Proyecto Quellaveco”.  Este fallo corresponde a  la demanda contencioso administrativa iniciada por la Junta de Usuarios del Distrito de Riego de Tambo contra el Ministerio de Agricultura ( Autoridad  del Agua) y Angloamerican Quellaveco  S.A ante el Sexto Juzgado Contencioso Administrativo  Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp: 4686-2011).

La problemática del acceso a recursos hídricos por parte de Angloamerican en la cuenca del río Tambo, resulta de interés no sólo a ese caso, sino al mediático proyecto cuprífero de Tía María (Southern Peru Copper Corporation), así como a proyectos mineros cercanos que se encuentran a la fecha evaluando si utilizarán recursos hídricos superficiales, subterráneos o finalmente optar por el proceso de desalinización de agua, que al igual que los casos anteriores requiere licencia gubernamental.

Pero retornemos, al caso en cuestión. El proceso judicial iniciado por la Junta de Usuarios de Riego de Tambo  tiene por finalidad  la Nulidad de la Resolución Jefatural N° 331-2011-ANA, y se disponga que la demandada se abstenga de iniciar acciones legales que afecten sus derechos.

Por lo que, para ilustración de todos los lectores, este post tiene por finalidad describir los alcances y contenido del fallo, el cual ha sido revisado del texto extraído del sistema de búsqueda de expedientes judiciales, de uso público, en la página web del Poder Judicial (http://cej.pj.gob.pe/cej/forms/busquedaform.html). Cabe indicar, que el texto se encuentra bajo formato Word, la cual no está firmada la Sentencia por el Juez, razón por la cual el texto utilizado para este post tiene carácter ilustrativo.

Ahora bien, a continuación les resumiré en pocas líneas la naturaleza de la controversia, el sentido del fallo y los fundamentos del mismo.

1.       Los Antecedentes.-

Los antecedentes se remontan al 13 de Agosto del 2008, fecha en que Anglo  American Quellaveco S.A, solicitó ante la Administración Técnica del Distrito de Riego de Moquegua la aprobación del Estudio Hìdrico y, la autorizaciòn de ejecución de obras previstas en el estudio hídrico. Este estudio fue hecho público por la Administración Técnica y fue objeto de oposición  por el Frente Regional de defensa de Agua y Medio Ambiente, el Frente de Defensa del Agua y Medio Ambiente del Rio Asana Tumilaca  y la Comisión Tècnica para la Defensa del Recurso Hídrico de la Provincia de Islay.

En virtud a dichas observaciones por Resolución Nº 035-2009-ANA-ALA-MOQ la Autoridad Local del Agua de Moquegua declaró improcedente la solicitud de aprobación del Estudio Hídrico de Anglo American. Se fundamentó dicha decisión en lo siguiente: i) afecta el caudal del río Vizcachas en un promedio de 0.33m3/s, lo que a su vez  determinaba la afectación de la reserva de agua otorgada a favor del Proyecto Especial Regional Pasto Grande y, ii) porque no resultaba posible la acumulación de la aprobación del Estudio Hídrico y la Autorización  de ejecución de obras en los términos planteados por Anglo American.

Esta decisión fue materia de apelación por la minera el 11 de Mayo del 2010 en la cual sostiene que el Proyecto Especial Regional Pasto Grande aceptó la propuesta de compensación  planteada por Anglo American. Sobre la base de este argumento el Proyecto Especial Regional Pasto Grande obtuvo finalmente de la Autoridad Nacional del Agua que restableció  la reserva de recursos hídricos (Resolución Jefatural Nº 636-2010-ANA de fecha 12 de Octubre del 2010)

El recurso de apelación fue resuelto por la Jefatura de la Autoridad del Agua en segunda y última instancia, declarándolo fundado en parte (Resolución 331-2011-ANA del 8 de Junio del 2011) y en  consecuencia aprobar el Estudio Hídrico por un plazo de dos años e infundado en lo que se refiere al Plan de Aprovechamiento Hídrico y al Sistema Hidráulico, así como la autorización de ejecución  de obras planteadas en el referido estudio.

Posteriormente, mediante Resolución Jefatural Nº 532-2011-ANA de fecha 17 de Agosto del 2011 dispuso revisar de oficio la Resolución  331 y suspender sus efectos. Esta decisión fue objeto de impugnación por el titular minero en razón de tratarse de un acto nulo y que produce indefensión al pretender reabrir un procedimiento administrativo ya concluido.

2.       Objeto del Proceso Judicial: Acción Contencioso Administrativo.-

La Acción Contencioso Administrativo tiene por finalidad revisar en sede judicial la legalidad o no de un acto administrativo emitido por la Administración Pública (Artículo 1º de la Ley Nº 27584). El mismo es un medio para controlar en sede judicial las actuaciones de la administración pero por sobre  todo tutelar los derechos e intereses de los administrados en su relación con el Estado.

Son puntos controvertidos del proceso judicial: a) determinar si procede o no declarar  la nulidad de la Resolución Jefatural Nº 331-2011-ANA y, b) determinar si corresponde  o no permitir a la demandada se abstenga de iniciar acciones legales que afecten los derechos  de su representada derivados de la Resolución Jefatural Nº 331-2011-ANA.

3.       Fundamentos de la sentencia expedida por el Sexto Juzgado Contencioso Administrativo de Lima

• Que de acuerdo al artículo 6.4 de las Disposiciones  en materia de aguas sobre dependencia de las Administraciones  Técnicas de los Distritos de Riego y para uniformizar  procedimientos administrativos a nivel nacional (Decreto Supremo  Nº 078-2006-AG) son funciones de la Intendencia de Recursos Hídricos del Instituto Nacional de Recursos Naturales autorizar y aprobar previa opinión de las Juntas de Usuarios correspondientes, la ejecución de estudios y obras para el otorgamiento de licencia de uso de aguas superficiales y subterráneas
• Que la ejecución del estudio de aprovechamiento hídrico, de acuerdo a lo establecido por el artículo 28.2 del Reglamento de Procedimientos para el Otorgamiento de Licencia de Uso de Agua (aprobado por la Resolución de Intendencia Nº 470-2008-INRE-IRH) obliga a que debe remitirse copia del expediente a la junta de usuarios para que emita opinión.
• Que de acuerdo al artículo 29.1 de la Resolución de Intendencia Nº 470-2008-INRENA-IRH se establece que el administrado inmediatamente después de realizada la última publicación presentará a la Autoridad Instructora, la publicación del diario y las certificaciones  de las oficinas donde se fijaron los carteles, las que se integran y forman parte del expediente administrativo.
• Que, “…por lo que se puede establecer que no se tuvo la opinión de todas las organizaciones  de usuarios de agua que se verían involucrados con la aprobación del estudio…” (considerando octavo, página 14)
• Que, “…siendo así se aprecia de autos que no se tuvo la opinión de la junta de usuarios de Omate y Puquina – La Capilla para autorizar el estudio de aprovechamiento hídrico, no obstante que ello afectaría por cuanto el río Vizcachas perteneciente al río Tambo comprende entre otras juntas a la Junta de Usuario de Omate y Puquina-La Capilla, es la única fuente con el que se suministra agua a toda la provincia de Islay de la Región Arequipa, para atender las demandas hídricas, poblacionales, agrarios, ambientales, etc…”(considerando octavo, página 14)
• Que, se concluye que la Autoridad del Agua- Ministerio de Agricultura, ha emitido la Resolución Jefatural Nº 331-2011-ANA del 8 de Junio de 2011 (…) incurriendo en nulidad establecida en el artículo 10º de la Ley Nº 27444, verificándose  que su accionar no estuvo regido por los principios previsto (sic) en la Ley Nº 27444, Por lo que la demanda resulta amparable. (considerando noveno, página 14)
• Igualmente se ampara la pretensión accesoria, bajo el siguiente argumento: “…pues si bien es cierto la aprobación de los estudios de aprovechamiento hídrico, no genera el otorgamiento de licencia de aguas superficiales, si constituye procedimiento previo para el otorgamiento de dicha licencia, conforme lo establece el artículo 7º de la Resolución de Intendencia 470-2008-INRENA-IRH.

4.       Fallo

• Se declara fundada la demanda interpuesta, en consecuencia nula la Resolución Jefatural Nº 311-2011-ANA, debiéndose retrotraer el procedimiento a la etapa de emitirse nuevo pronunciamiento sobre el “Estudio de Aprovechamiento Hídrico para el abastecimiento  de agua del proyecto Quellaveco”

Aún cuando este post tiene un carácter puramente descriptivo de la sentencia emitida por el Sexto Juzgado Ëspecializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, a título ilustrativo, podemos señalar que  el artículo 10º de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº27444), prescribe los supuestos de nulidad del acto administrativo. Esta norma establece cuatro casos:

• La contravención a la Constitución, a las Leyes o a las normas reglamentarias
• El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación el acto a que se refiere el artículo 14.
• Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.
• Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

A pesar que la sentencia no señala el supuesto de nulidad, consideramos que se refiere al supuesto del inciso 1) del artículo 10º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, ello referido a la violación de las normas reglamentarias, en el contexto de haber omitido la administración con comunicar a los afectados el estudio de aprovechamiento hídrico. Esta omisión desde nuestro punto de vista, debe igualmente ser leída en el contexto de lo expresado por el Tribunal Constitucional sobre el derecho al debido proceso. En el caso Mateo Grimaldo Castañeda/Consejo Nacional de la Magistratura (Exp.04944-2011-PA-TC) el pleno del Tribunal Constitucional señaló que el derecho al debido proceso y los derechos que contiene son invocables y por tanto, están garantizados, no sólo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito administrativo. Así el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada- de todos los principios  y derechos normalmente invocables en el ámbito  de la jurisdicción  común o especializada a los cuales se refiere el artículo 139º de la Constitución.

Este fallo ha sido objeto de apelación por la parte demandada y próximamente será objeto de revisión por las Salas Especializadas en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Lima, 27 de Octubre del 2013