¿PELIGRO DE NAUFRAGIO PARA EL DERECHO DEL TRABAJO? Habla Umberto Romagnoli

A continuación presentamos la Lección inaugural del curso italo-latino-americano para expertos en los problemas laborales, organizado por la OIT, la Universidad de Bolonia y la Universidad de Castilla La Mancha. Bolonia, el 15 de septiembre de 2007. La Lección fue dictada por Umberto Romagnoli, Profesor Ordinario de Derecho del Trabajo de la Universidad de Bolonia. La traducción es de José Luis López Bulla y de Antonio Baylos.

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Por: Umberto Romagnoli

Llueve sobre el más eurocéntrico de los derechos nacionales. Llueve a cántaros; de hecho, está diluviando. Por eso, desde hace tiempo, los iuslaboralistas de mi generación se sienten como Noé cuando leía el boletín de las previsiones meteorológicas. En realidad, están peor. Mientras el venerable patriarca sabía que podía contar con el apoyo del Señor, y de hecho recobró pronto la sonrisa, a los juristas del trabajo de mi generación les cuesta reencontrarse con el buen humor.

Ni siquiera mi estado emocional brilla como antes. De hecho me estoy convenciendo que si bien no me equivoco pensando que cuando un europeo parte para Latinoamérica se dispone a un viaje más en el tiempo que en el espacio me equivocaba sin embargo, al creer que – llegando al punto de destino – le parecería haber dado un salto atrás de muchos decenios: como si hubiera desembarcado en el pasado del Viejo Continente. La verdad es que, en el curso del último cuarto del siglo XX, han sucedido muchas cosas vertiginosamente. No me refiero solamente a la caída del Muro de Berlín que probablemente constituye el epicentro del movimiento telúrico que ha zarandeado todo el planeta. No aludo sólo a la desindustrialización y terciarización de la sociedad; al desarrollo del capitalismo financiero; a la globalización de la economía y los mercados. No. No me refiero solamente a las macro-mutaciones. Me refiero ante todo a las microdiscontinuidades que acompañan todo ello como un enjambre de abejas, sin permitirme descifrar su alcance ni comprender si se trata de temblores sísmicos o del preludio de un cataclismo todavía incabado.

He ahí una sumaria descripción de las ruinas que están recubriendo la superficie del derecho del trabajo, no sólo del italiano, y cuya estratificación demostra que todo el derecho del trabajo del pasado siglo debe ser tratado como una herencia que debe aceptarse a beneficio de inventario.

1. Los valores del libre mercado — que habitualmente no eran glorificados por las constituciones elaboradas en la segunda postguerra en aquellos países que promovieron la construcción de la Unión Europea — han entrado ahora en sus respectivos ordenamientos internos.

2. Una vez compartida por la generalidad de los operadores jurídicos, se ha erosionado la presunción favorable a la subordinación: el trabajo se declina en plural y el autónomo está incrementado su dimensión. Por doquier.

3. Aunque el legislador no ha dejado de compartirla, la presunción favorable a la duración indefinida de la relación del trabajo subordinado, en la práctica está invertida. Si antes era retórico decir que los nuevos contratados entrabana formar parte de una gran familia y estaban invitados a compartir l’esprit maison, ahora es realista afirmar que se sienten como las hojas de un árbol en otoño.

4. Está siendo parcelizado el principio legal de la correspondencia entre el sujeto económico que utiliza la mano de obra y el que tiene la titularidad de las relaciones de trabajo.

5. Aunque su inderogabilidad ha sido siempre un tigre de papel, ahora la norma legal a veces nace para dictar reglas que son más de plastilina que de hierro, imitando el soft-law comunitario donde, como dice Giuliano Amato, hay más ligereza que derecho. Es paradigmática la parábola de la legislación reguladora del tiempo de trabajo, que con sus rigideces marcó el nacimiento del derecho del trabajo, y se ha convertido ahora en la más flexible.

6. Por absoluto que fuera – o así se creía – el valor de la estabilidad de la relación laboral se ha relativizado. Acorralado por el revisionismo de las políticas gubernamentales y por las orientaciones jurisprudenciales –animadas no tanto por el interés de ayudar a la empresa y bajar el coste del trabajo como por la hostilidad ideológica hacia la disposición-símbolo de la ortodoxia iuslaboralista del siglo XX: la que obliga al empleador a reintegrar al trabajador injustamente despedido. Por cierto, si Italo Calvino estuviese todavía con nosotros y le contásemos las vicisitudes del instituto de la readmisión forzosa, que ha estimulado una auténtica revuelta de los hechos contra la norma escrita, el escritor concluiría que el mecanismo de la estabilidad real se parecería más a su Caballero inexistente que a su Barón rampante. Cierto, ninguno de nosotros podía razonablemente esperar que, grácil como era, el instituto de la readmisión habría de dar un motivo válido para reescribir la deprimente historia procesal de la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer. Pero pensábamos que su desaparición se habría producido al final de un duelo épico a cara descubierta con un adversario leal e identificable. Y, sin embargo, ha sucedido que la derrota se ha consumado un poco a la vez, por agotamiento y por obra de una multitud imprecisa de desconocidos: ni siquiera el fuego amigo les ha ahorrado golpes mortales.

7. La presunción de que el sindicato no podía no practicar en su interior unas reglas inspiradas (como también querría la Corte Constitucional) “en la valoración del consenso efectivo como medida de democracia”, ha entrado ya en el universo de las presunciones virtuales, en un equilibrio inestable entre ideología y apología. Por contra, un extenso proceso de mutación antropológico-cultural ha descubierto lo que Massimo D’Antona denominaba “lo no-dicho del estatuto de los trabajadores”. Sin embargo, incluso si se colmara la laguna e, incluso, si se formularan unas normas que definieran la legitimación de los representantes sindicales y la posición de los representados respecto a aquellos, aún quedaría la duda de que ello no bastaría para volver a dar un espacio a los protagonismos colectivos en una situación donde domina una visión darwinista de la sociedad, una sociedad competitiva y adquisitiva, una sociedad molecular.

¿Será porque en el curso de estos últimos años ha sucedido en Europa todo ello – y otras cosas más – que durante el último viaje a Latinoamérica ya no acariciaba el billete de vuelta como si fuera un talismán? Tenerlo en el bolsillo no me procuraba ya la sensación de superioridad en el límite de la arrogancia intelectual que tenía en anteriores ocasiones. Al contrario, me he sorprendido al reprocharme mi retraso en comprender que desembarcar en cualquier país latinoamericano puede comportar a un europeo a tener la sensación de encontrarse en un día impreciso del futuro próximo de la propia Europa.

Si es improbable que aportaciones propositivas adecuadas puedan venir desde los más espantados guardianes de la ortodoxia iuslaboralista del siglo XX que destacan por el uso paralizante de la memoria, tampoco son de fiar los agobiantes modernizadores que llevan a proyectar para el derecho del trabajo un futuro que no tiene apenas memoria o no tiene ninguna. Mas aún, un documento presentado hace poco por la Comisión Europea – el Libro Verde – no es otra cosa que una insistente y calurosa exhortación dirigida al sector profesional de los juristas del trabajo, solicitándoles a participar en una competición para designar al mejor, entendiendo por tal aquel que sepa indicar con más despreocupación donde ha comenzado a equivocarse todo.

El concurso es menos apasionante de lo que se imaginaban los autores del documento. Y ello porque, vistas las reacciones que provienen de los ambientes jurídicos que saben de qué estan hablando, no parece que haya muchos juristas inclinados a reconocer la causa y el inicio de una singular secuela de errores en la adhesión prestada a la opinión según la cual el derecho del trabajo del siglo XX había sido uno de los pocos ejemplos indudables del progreso de la cultura jurídica, si el contrato de trabajo — que ha sido su núcleo fundante — no se hubiera despedido del derecho de las obligaciones para sujetarse, en el persistente silencio del legislador, a una normación que emulaba el papel de la ley, imitaba sus modulaciones y su propia sustancia autoritaria. Lo que significaba el inicio de una nueva fase. La novedad consistía en esto: multitud de productores subalternos se apropiaban del poder contractual sin el cual el derecho, que del trabajo estaba tomando nombre y razón de ser, nunca habría sido capaz de pensar en grande; mucho más en grande de lo que estaban dispuestos a aceptar intérpretes persuadidos de que su proyecto se agotaría con el refinamiento de la ética de los negocios.

Confieso que siempre me ha intrigado la pregunta consistente en saber por qué el convenio colectivo se ha ganado tan amplio favor legislativo, mucho más rápido de cuanto no le ha sido posible al conflicto colectivo. De hecho, el caso italiano es un caso emblemático: en nuestro caso, la mayor valoración legal del convenio colectivo coincide incluso con la represión penal de la huelga.

Mi respuesta es que las clases dirigentes reconocieron en el convenio colectivo un instrumento de gobernabilidad que era preferible al legislativo. Idóneo para cambiar mentalidades, estilos y modelos de vida con el consenso de las mismas colectividades obligadas a adaptarse a lo nuevo que avanzaba y, al mismo tiempo, concedía a los hommes de travail la facultad de palabra y la posibilidad de contar, en la misma medida que no le permitía alzar demasiado la voz. Es, como si dijéramos, que el convenio colectivo ha sido la criatura normativa del siglo XX más mimada por un establishment que, tras el comprensible desconcierto inicial, supo valorar adecuadamente una actitud que estaba inserta en su DNA. La actitud es la propia de los instrumentos de pedagogía de masa porque enseña a metabolizar lo que atemoriza, lo hace fisiológico y lo normaliza: la cohabitación entre un poder empresarial unilateral y un contrapoder colectivo que, como unilateralidad, querría otra tanta. Por otro lado, la idea misma de contractualidad se suicidaría si estuviera desprendida de la necesidad de una mediación estructurada para impedir la radicalización del conflicto social sin precedentes generado por el capitalismo de mercado.

Sin duda la negociación colectiva ha superado el test. Y ello, aunque no fuera sencillo probar que el reformismo es preferible a la incendiaria profecía según la cual la humanidad no tiene nada que perder excepto sus cadenas y, al mismo tiempo, acelerar la deriva de las concepciones que celebran el elogio del padre-patrón.

Ha hecho como le consentía su naturaleza: probando que la imposibilidad de realizar la liberación completa y definitiva de las cadenas no prejuzga ni la expectativa de los comunes mortales de ser (un poco) más libres y (un poco) menos pobres ni el desarrollo del sistema capitalista. No por casualidad, en la crítica de las desigualdades sociales, destinada a tomar gradualmente la forma de derecho del trabajo que conocemos, la pars construens no es inferior a la destruens e incluso en su esfuerzo de no dejarse intimidar por la coacción a contemporizar reside la fascinación del derecho del trabajo.

No obstante, la más relevante parte activa del balance de esta secular experiencia se ha ido acumulando porque el pueblo de los hombres de mono azul y manos callosas no ha tardado en reconocer en la negociación el vector capaz de trasferir al ordenamiento del Estado una concepción global y totalizante del trabajo, excéntrica con respecto a la dimensión productivista y mercantilista. De hecho, como afirma el más importante estudioso de la revolución industrial, en la cultura de la clase social, creada por la Gran Transformación, “el trabajo era solamente otro nombre para designar una actividad humana que acompaña a la vida misma, que no está producida para ser vendida, y la organización del trabajo es sólo otra expresión para nombrar las formas de vida de la gente común”.

Ciertamente los mejores juristas tienen razón en ver en la cualificación del trabajo como bien económico valorable con criterios de mercado el nudo decisivo que, en la evolución del pensamiento no sólo jurídico, ha afirmado el paso de un indistinto status de sumisión servil a una relación contractual presuntamente paritaria entre sujetos abstractamente iguales. Pero, no sin pedir excusas por el retraso, hay también que denunciar los efectos distorsionantes de la política del derecho esponsorizada por una doctrina iusprivatista cuyas categorías lógico-dogmáticas y técnico-conceptuales le permiten homologar el trabajo deducido en contrato como el objeto de una de las prestaciones pactadas. Solamente eso.

En efecto, una concepción parcelizante y descarnada, despersonalizante y desmotivadora como ésta – solidaria con los intereses del empresario en imponer a la mano de obra comportamientos funcionales a las exigencias de la organización productiva y a reprimir cualesquiera otras – es insoportablemente reductiva hasta el límite de la insignificancia. Haciendo irreconocible el conjunto de valores de los que se reclama implícitamente el trabajo, esteriliza contextualmente su derecho en la misma medida que lo inmuniza de contaminaciones externas y por eso lo condena a no influir sobre la transformación de la sociedad y del Estado. Viceversa, el derecho del trabajo ya no es la provincia menor de un imperio – el del derecho privado, perteneciente a la tradición romanista y las codificaciones del siglo XIX – porque ha dilatado su esfera de influencia y, separándose del territorio de su elección, se ha resituado en un lugar sin identidad. Una identidad que no estaba predefinida ni quizás se dejará nunca de definir. En realidad, el derecho del trabajo es un no-lugar al que no le ha bastado un siglo de historia para encontrar la colocación más apropiada en el estatuto epistemológico de las ciencias sociales que se disputan la hegemonía cultural.

Bien sé que no es esta la ocasión más favorable para remover los sedimentos de aguas profundas. Pero no puedo reprimir un gesto de irritación. Resulta exasperante, efectivamente, que la dislocación científico-cultural del derecho del trabajo dependa de la viscosidad de una organización académica del saber que levanta barreras allá donde deberían erigirse puentes, premiando una insensata propensión al dominio de monoculturas autoreferenciales. De igual modo, fastidia decir que el fascismo jurídico ha sido el único momento en que se intentó cambiar el curso de las cosas. No salió aquello, y además empeoró la situación. De todas maneras, sin embargo, incentivó al derecho del trabajo a superar la pequeña colina que le impedía la visibilidad de lo que había más allá de un contrato que comportaba la cesión de un tiempo de vida predisponiéndolo, así, a interceptar en un hábitat más favorable la evolución del constitucionalismo moderno, interactuar con él y acelerar sus ritmos hasta ejercitar una presión determinante en la dirección de la refundación democrática del Estado en un área significativa del Occidente capitalista.

Lástima que la demonización del fascismo jurídico, que caracterizó el reinicio de los estudios italianos del derecho del trabajo ya en la época republicana, haya acabado por complicar a la doctrina la tarea de explicar un por qué y un cómo:

— por qué la tensión emancipatoria se ha desarrollado mucho más allá de la esfera del trabajo que los paradigmas de la doctrina iusprivatista identifican como un mero crecimiento del derecho civil, y

— cómo se ha convertido en algo no relevante que la emancipación haya partido de aquí, en la amplia medida en que el derecho del trabajo, aun cuando esté necesitado de adaptaciones, se ha convertido en un elemento constitutivo de la civilización que caracteriza el Viejo Continente, aunque se haya limitado a los países de Europa centro-septentrional y meridional.

Como escribió Federico Mancini, es este el ángulo del mundo donde los legisladores “cualesquiera que sea su concepción del mundo (liberal, católica, socialista e, incluso, fascista) han estado dispuestos a modificar la condición del hombre que vende su fuerza de trabajo”. Es decir, han madurado más expeditivamente que otros y bajo gobiernos de diferente, e incluso opuesto, color, la conciencia de que el impacto de las reglas del trabajo sobrepasa el marco de las relaciones que nacen de un contrato de trabajo de derecho privado. En suma, tenían presente lo que los tecnócratas de Bruselas, y su entorno, tienden a desatender: en la relación de trabajo están implicados intereses extra-paptriomoniales de la persona, de manera que lesionarlos deteriora el status de ciudadanía exaltado por los mismos tecnócratas.

Efectivamente, si es incontestable que la marginación social empieza con la exclusión del trabajo, sólo una exageración mixtificadora puede llevar a considerar que allá donde el trabajo se desarrolla con características alienantes (tanto respecto al resultado inmediato de la prestación como al de la gestión de la organización productiva) que son propias de la subordinación, no hay necesidad de remover — utilizando el lenguaje de la constitución italiana — “los obstáculos del orden económico y social que, de hecho, limitan la libertad y la igualdad de los ciudadanos”.

Unos obstáculos que, como ejemplo, la Corte Constitucional italiana identificó, hace muchos años, en la situación de debilidad determinada por la menor protección del interés del trabajador en la conservación de la relación de trabajo y que le llevó a formular la regla de que la prescripción de los derechos económicos no puede transcurrir mientras dura la relación.

Unos obstáculos que, hoy, sería razonable identificar con la extensión de los contratos de trabajo no-estandar, que suscitan un sentido de inseguridad no menos opresivo (y probablemente más obsesivo) que el miedo que, en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, el despido suscitaba antes de la entrada en vigor de la regulación de los límites a la rescisión unilateral del contrato.

En torno a estas cuestiones, la Unión Europea parece interesada en promover una opinión pública que sea lo más favorable posible. Según los tecnócratas de Bruselas (y su entorno) el umbral de aceptabilidad – del que por otra parte no ofrecen indicadores de ningún tipo para precisarlo con la deseable concreción – está destinado a aumentar mediante la adopción de regímenes normativos que sitúan fuera de la relación de trabajo las tutelas que debe disfrutar el ciudadano-trabajador. Su común denominador se identifica con la flexiseguridad.

El oxímoron no es demencial. Surge, ante todo, de la ilimitada confianza en que para incentivar el empleo es necesario reducir los estándares de tutela del trabajo. Viceversa hay objetivos que se comparten en función también del método empleado para alcanzarlos. La democracia, por ejemplo, puede ciertamente considerarse un bien en sí. No obstante, nos preguntamos qué tipo de idea sobre la democracia se están llevando los iraquíes o a los afganos. De igual modo, pregúntemonos qué tipo de socialización se puede obtener generando praxis dominadas por el individualismo de mercado y si es sensato decir que cualquier contrato de trabajo – incluso el más escandaloso — evita el escándalo del no-trabajo, rivalizando así (hasta ridiculizarla) la decrépita fórmula de “qui dit contractuel dit juste”.

Hágase, sin embargo, un discurso de verdad. Despues de todo, los protoliberales lo hicieron. En sus códigos civiles había un proyecto de sociedad; en sus repertorios jurisprudenciales circulaba una utopía que tenía su encanto que, en estos últimos años, ha reverdecido. En el corazón, si no tambien en la cabeza, de los intelectuales del área jurídica – al menos de aquellos que creaban opinión – vibraba una esperanza que se avergonzaba de morir: “los hombres de edad madura, y capaces de entender y de querer, deben tener la misma libertad contractual y los acuerdos, cuando son líbremente asumidos, son sagrados.”

Dígase ahora, con la misma franqueza, si el oxímoron comunitario anuncia la construcción de un orden social en el cual qué poco o qué parte de igualdad sustancial – que el siglo XX ha hecho entrar en el cuadro normativo de la relación de trabajo – se considera un lujo que la Europa del XXI no puede concederse. Por eso, antes que la demolición de lo existente sea irreversible, me agrada concluir con la advertencia de un gran europeísta: “si Europa no debiera crecer como organismo democrático, lo que quedaría por organizar ya no sería Europa”.