Investigación realizada por Danitza Castillo Napán, Camila Rivera Chicoma, Andrés Gonzales Leiva, German Huillcahuaman Carrión y Gabriel Velapatiño Flores.
I. INTRODUCCIÓN
La clásica teoría de la empresa como fuente de organización que, mediante el uso de recursos, trabajo y supervisión se logra la ganancia (Alchiam y Demsentz, 1972), sufre una gran transformación con miras al nuevo siglo. En palabras de Carlos Blancas, la revolución tecnológica construyó una sociedad hiperconectada e hiperinformada que relegaría a un segundo plano la manualidad y los trabajos basados en fuerza, por empresas globales que producen mediante trabajos tecnológicos (2020, pp. 557-560).
Un ejemplo de ello es el nacimiento y constitución de la empresa Facebook. En la película “Red Social” (2010), surgió como una sociedad Startup donde el constante dinamismo, flexibilidad y adaptabilidad para brindar sus servicios de conectividad, produjo una serie de disputas entre los accionistas fundadores. La presente investigación expondrá los problemas de agencia surgidos entre dichos accionistas y cómo, mediante el fortalecimiento de la Ley General de Sociedades (LGS) y el uso del convenio de accionistas, se pudieron haber solucionado.
II. MARCO TEÓRICO
Primero, es importante entender qué es una start up. Según Torres, “Las Start Up son una categoría específica de empresas, que han sido creadas recientemente, que operan en sectores de alta tecnología y que muestran un comportamiento abiertamente proclive a la innovación” (2015, p.4). Esta no mantiene una definición en específico y no cuenta con una regulación en la LGS, pero da indicios de su desenvolvimiento en el mercado, tal como ocurrió con Facebook. Poseen características particulares y diferentes a las empresas tradicionales, pues suelen contar con el factor de la amplia escalabilidad o gran crecimiento a diferencia de otros negocios en el mercado. El protagonismo de los clientes juega un rol importante, pues está ligado con el progreso o desaparición del negocio mediante el correcto grado de innovación, el cual puede conseguir su estabilidad y posterior repetibilidad en el mercado. Este tipo de negocio está diseñado en total incertidumbre y representa un gran riesgo para los inversionistas. No obstante, disminuye si es que logra insertarse rápidamente en el mercado por brindar un producto o servicio capaz de satisfacer un problema o necesidad del mercado.
Seguido de ello, surge el buen gobierno corporativo. Martínez afirma que “un buen gobierno corporativo debería reconocer, promover y tutelar los derechos de propiedad de los socios o accionistas minoritarios, dotándolos de mecanismos efectivos de tutela de sus intereses y derechos. Este último aspecto es importante, ya que sin dichos mecanismos el reconocimiento y la promoción de los derechos se convertirán en algo meramente formal y nominativo, sin eficacia real” (2005. p. 102). Dentro de este, se contempla la Junta General de Accionistas. Es importante que los integrantes de este órgano estén dirigidos en una misma dirección para mantener el bienestar de la sociedad. A propósito de esto, el artículo 111 de la LGS establece que “La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad y que los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general”.
La LGS, en su artículo 95 ha establecido, a manera de lista, algunos de los derechos más comunes que los accionistas adoptan. Amico afirma que los derechos suelen dividirse en patrimoniales o económicos y políticos o administrativos (2003, p. 433). León menciona que uno de los principales derechos patrimoniales es el de reparto de utilidades. En tanto, las utilidades deben ser distribuibles, ciertas y capaces de ser dispuestas en efectivo.
Dentro de los más relevantes derechos administrativos está el derecho a voto. Este se caracteriza por otorgar a los accionistas de una empresa cierto nivel de poder sobre las actividades o toma de decisiones a nivel societario. Cada voto presente en la sociedad representa una acción dentro de la empresa. Así pues, surge un correcto balance de participación por parte de los socios en el capital de determinada sociedad.
La Junta General de Accionistas posee una serie de atribuciones, que están señaladas en la LGS. El artículo 115 de la Ley lista algunas otras atribuciones de la Junta General de Accionistas tales como remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes, modificar el estatuto, y aumentar o reducir el capital social.
Finalmente, se encuentran los problemas de agencia. Debe recordarse que las empresas se dividen la propiedad de la administración. Es así que se crea una relación principal – agente. Como principal, se encuentran los inversores y su función consiste en supervisar la labor del agente, quienes vienen a ser los administradores encargados de gestionar activos, pasivos y patrimonio que pasarán al principal.
Se conoce como problema de agencia al conflicto de intereses que se origina entre el principal y el agente. Existen diferentes maneras en la que se puede percibir el problema de agencia. Ello depende del contexto y el lugar en el que se desarrollan los hechos. Es por ello que se ha identificado dos dimensiones de esta. Roe las clasifica como ‘‘dimensión vertical’’ y ‘‘dimensión horizontal’’ (citado en Ortiz, 2014, p. 99). En la vertical se dilucida de mejor forma la relación asimétrica entre el principal y el agente, pues hay una clara separación entre la propiedad de la empresa y el control. La titularidad puede estar dividida por diferentes socios o accionistas. En consecuencia, cada uno cuenta con una participación menor. Los principales, al contar con una participación no tan considerable, no cuentan con incentivos o motivación que les permita fiscalizar a los administradores. Estos últimos, al ser un grupo de expertos en el tema, pueden aprovechar su situación para iniciar acciones expropiatorias o de otro tipo de tal para afectar seriamente al principal.
Por otro lado, cuando se habla de la dimensión horizontal, el control y administración son asumidos por los mismos socios o accionistas. Hay una mezcla entre el principal y el agente. Mientras más acciones se posea, mayor participación y control se podrá ejercer. Así, se genera un conflicto de intereses entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios, pues, al recurrirse a las decisiones colectivas, los accionistas mayoritarios tienen más probabilidades de tomar decisiones que los beneficien significativamente, dejando de lado a los intereses de los minoritarios (2014, p. 100). Esto se refleja en la dificultad en cuanto a la toma de decisiones, ya que cada parte buscará velar por sus intereses. Así también, puede advertirse complejidades en cuanto a los votos.
III. PROBLEMA
¿Por qué existieron problemas de agencia? Ambos le querían dar una dirección contraria a Facebook, pues, por un lado, Eduardo quería empezar a tener utilidades con la empresa a través de anuncios en la página web y, por otro lado, Mark quería conseguir inversores de capital para poder expandirse de manera global teniendo más capacidad en sus servidores.
Es así que se advierte un conflicto de intereses entre el principal y el agente, ya que no existe una exhaustiva supervisión del principal. Esto cuando Zuckerberg deja de interesarse sobre la búsqueda de inversores que realiza Saverin, debido a que considera que no son eficientes para las metas que busca cumplir con el manejo de Facebook.
Asimismo, se origina cuando el principal empieza a ocultar información al agente, ya que puede tomar ventaja de esta situación. Mark toma decisiones con respecto al futuro de la empresa sin consultar con Eduardo previamente. Un ejemplo de ello es cuando decidió trasladar el centro de operaciones hacía California, aunque Saverin se había expresado en contra de esta decisión cuando fue comentada. Asimismo, Mark decidió otorgar parte de las acciones a Sean Parker y al inversionista Peter Thiel sin que Saverin tuviera conocimiento de ello y que finalmente terminaría perjudicándolo.
Este problema de agencia es de dimensión horizontal, pues en este caso el control y la administración de la empresa son asumidos por los mismos accionistas. En los conflictos entre accionistas mayoritarios y minoritarios, se suele observar actuaciones de los mayoritarios que cuentan con mayor poder de decisión en detrimento de los minoritarios. Esto se visibiliza cuando, al momento de tomar decisiones, la posición de Mark, al tener mayor cantidad de acciones, terminaba imponiéndose sobre la de Eduardo, ya que había una controversia previa por querer brindarle un rumbo distinto a Facebook. Sin embargo, ser accionista mayoritario no facultaba a Zuckerberg para reducir a lo más mínimo las acciones que poseía Saverin.
Lo expuesto hasta este punto sobre el problema de agencia da paso a entender los hechos siguientes del caso. El problema de agencia es una expresión de los conflictos de intereses que aparecen durante la gestión de una empresa. Notamos que en el caso de Facebook la resolución de los conflictos se realizó a través del engaño y las artimañas.
Zuckerberg planeó ocuparse del conflicto mediante el uso de estrategias legales y el engaño. Zuckerberg planeó que Saverin renunciara a sus derechos políticos en la empresa, mediante un contrato, sobre el cual solo le informaron la repartición accionarial del momento.
Asimismo, Zuckerberg emitió una cantidad enorme de acciones que no fue comunicada a Saverin. Así, este no pudo establecer una posición sobre la nueva emisión de acciones dada la mencionada renuncia. Mediante la captación de nuevos accionistas, se realizó un aumento de capital consecuente a la nueva emisión de acciones. Ello produjo un crecimiento abismal del capital de la empresa. En este contexto, ya que no fue informado de esta emisión, Saverin no suscribió acción alguna, siendo su participación minimizada. Diferente fue el caso de Mark y los demás accionistas, quienes suscribieron la cantidad de acciones necesarias para mantener su porcentaje accionarial sin alteración alguna.
Lo que ocurre es una sucesión de acciones engañosas que realizan los accionistas mayoritarios en menoscabo de los accionistas minoritarios, un problema de agencia en la dimensión horizontal. Este tuvo una resolución belicosa, lo cual muestra también la ausencia de un buen gobierno corporativo: las reglas y procedimientos para tomar decisiones habrían asistido a la resolución de esta clase de dificultades. En ese sentido, es importante mencionar que la constitución de los acuerdos dentro de la empresa Facebook entre Zuckerberg y Saverin debieron haber sido considerados como nulos. Esto debido a que el segundo en cuestión fue engañado en distintas oportunidades para dar cuenta de decisiones mal informadas de forma previa por el primero. Así pues, una vez más, se denota la primacía del accionista mayoritario sobre el minoritario y la facilidad con la que esto ocurre.
IV. PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Zuckerberg fue el socio que vulneró el deber de lealtad dentro de la empresa, pues no siguió el procedimiento correspondiente para realizar modificaciones en esta, como la nula convocatoria de accionistas para acordar el aumento de capital y el nuevo reparto de acciones. La primera solución sería el ejercicio efectivo de la LGS, en donde se permita al accionista minoritario acceder a mejores herramientas para hacerle frente a la toma de decisiones de los mayoritarios. Así, en el artículo 139 de dicha ley se establece que, si la decisión tomada por los accionistas mayoritarios es contraria a la ley, al estatuto y pacto social, este tiene la posibilidad de impugnar judicialmente velando por el interés de la sociedad. Del mismo modo, se debe establecer un mecanismo de control general para evitar el desborde de poder entre mayoritarios y minoritarios y más aún si es que se trata de empresas constituidas como start up. O sea, debe existir un grupo que supervise las actividades de ambos con la finalidad de que se cumplan con las metas dentro de la empresa y no se menoscaben las intenciones complementarias.
Asimismo, Ortiz afirma que el interés de una sociedad no debe regirse netamente en maximizar los intereses económicos de los accionistas, sino que más bien, las decisiones de los administrados dentro de la sociedad deben considerar a todos los grupos de interés de la sociedad (2018, p. 50). En ese sentido, aunque Saverin fue situado como un socio minoritario como producto de un engaño, se le debió brindar atención a su propuesta dentro de Facebook. Ellos debieron acordar un interés general para la empresa y seguirla, sin traicionarla para conseguir el incremento del patrimonio empresarial de una manera pacífica y beneficiosa para las partes. No obstante, ello no ocurrió y, en consecuencia, por los conflictos generados entre ambos, Saverin enjuició a Zuckerberg por un monto de 600 millones y, aparte de ello, solicitó que se restituya su cargo como cofundador. Así, se le otorga a Saverin la posibilidad de comenzar un proceso judicial en contra de su socio porque nunca se cumplieron las formalidades establecidas por ley (no convocatoria a Junta General de Accionistas, no hubo derecho a voto), además de haberlo engañado para despojarlo de un gran porcentaje de sus acciones.
En ese sentido, una solución para el presente problema de agencia es que se regule en el Convenio de Accionistas la relación entre los accionistas y los nuevos inversores que ingresan a la sociedad, más aún si es que se trata de una empresa constituida como una start up como es Facebook. De esa forma, ante dichos acuerdos, se puede establecer que todo acuerdo de accionistas sólo será válido si, mediante convocatoria a Junta General de Accionistas, por unanimidad se vote por el ingreso de nuevos inversores y no que unilateralmente el mayoritario decida por sobre toda la sociedad. Esta idea va reflejada en que dichos convenios en la mayoría de los casos son usados en empresas familiares, lo cual no es lejana al inicio de Facebook como empresa amical. Zuckerberg y Saverin fueron amigos que, mediante sus diversos aportes, buscaron el desarrollo de la empresa. Si desde un principio se hubiera propuesto la aprobación de ambos, como co-fundadores de Facebook, de los nuevos inversores y demás relaciones con la sociedad, mediante convenio de accionistas, se habrían evitado las disputas.
V. CONCLUSIÓN
En el presente trabajo se presentó el problema de agencia en relación con su dimensión horizontal. Este tipo de dimensión se refiere a la serie de conflictos que pueden manifestarse entre accionistas mayoritarios y minoritarios. Entonces, teniendo en cuenta esto, Zuckerberg optó por realizar acciones engañosas con el objetivo de reducir el porcentaje accionarial de Saverin pues, a través de este mecanismo, las decisiones del primero tendrían más relevancia.
En este caso, el problema de agencia ocasionó que Saverin demandará a Zuckerberg y a Facebook por los motivos ya expuestos. Este conflicto se derivó a un proceso de conciliación que tuvo como ganador del litigio a Saverin, es así que se le concedió el 7% del total de las acciones de la empresa y el derecho a ser mencionado como cofundador de Facebook. Sin embargo, no se conoce el detalle completo de la sentencia, ya que hubo un acuerdo de confidencialidad entre las partes.
De esa forma, una vez expuesto el problema de agencia, es necesario, por un lado, que se brinde soluciones. En primer lugar, el fortalecimiento legal de la LGS con el fin de que los accionistas minoritarios tengan mayores mecanismos de defensa frente a los mayoritarios. Asimismo, que se constituya un convenio de accionistas con la finalidad de resguardar la forma de la empresa. La capacidad de los accionistas, sean mayoritarios o minoritarios, para emitir votos con respecto a las decisiones que se tomen para dirigir a la sociedad permite una mayor seguridad de sus actos en el mercado. Del mismo modo, se podrán evitar conflictos de intereses dentro de la empresa.
VI. BIBLIOGRAFÍA
AMICO ANAYA, Mateo. Derechos y obligaciones del accionista. En: Tratado de Derecho Mercantil, Derecho Societario, Tomo I, Primera Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pág. 433.
ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. “Una aproximación práctica a los convenios de accionistas en la sociedad anónima”. Ius et veritas N° 20. Lima: Editorial PUCP, 2000, p. 156.
Armour, J., Hansmann, H., & Kraakman, R. (2016). Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo ¿Qué es el Derecho Corporativo?. Ius Et Veritas, (53), 182-212.
Arrús, O. (2015). La junta general de accionistas. Su funcionamiento y competencias. F. Vives, & e. al., El Gobierno Corporativo, 331-366. Recuperado de https://www.iimv.org/iimv-wp-1-0/resources/uploads/2015/03/Capitulo-9-.pdf
Blancas, Carlos (2020). El poder de dirección del empleador y las nuevas tecnologías. Lima: Fondo Editorial PUCP.
Brunetti, A. (1960). Tratado del derecho de las sociedades. Buenos Aires: Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana
Canseco, A. F. D. (1996). La función e importancia del objeto social en las sociedades mercantiles. Ius Et Veritas, (13), 163-171.
Caralt, J. S., Ortega-Argilés, R., & Moreno, R. (2006). La aplicación de los mecanismos de control de los problemas de agencia. Un análisis de las empresas manufactureras españolas. ICE, Revista de Economía, (829). Recuperado de https://www.researchgate.net/profile/Rosina-Moreno/publication/28141236_La_aplicacion_de_los_mecanismos_de_control_de_los_problemas_de_agencia_Un_analisis_de_las_empresas_manufactureras_espanolas/links/09e4150743f3a8e1bb000000/La-aplicacion-de-los-mecanismos-de-control-de-los-problemas-de-agencia-Un-analisis-de-las-empresas-manufactureras-espanolas.pdf
Chánduvi, C. V. (2019). Derecho societario: Las sociedades mercantiles, legislación nacional y modelos. Trujillo, Perú: Fondo Editorial UPAO. Recuperado de https://static.upao.info/descargas/27d1404dfec168cd0d8a14bd3f7ae25facb3dfa79ee3ce2cd77ccedba299b24452bb4da94a9f73651e182e95a77c7f1b7fc47c9f9a10e59af0510f061a667f28/derecho-societario-virtual.pdf
Drucker, P. F. (2014). La gerencia de empresas. Sudamericana. Recuperado de https://books.google.es/books?hl=es&lr=&id=l6GaAgAAQBAJ&oi=fnd&pg=PT4&dq=gerencia+de+empresas&ots=PtTt2gsUmr&sig=owPuIa8XWNQYJWTa0tk8ACG38lw#v=onepage&q=gerencia%20de%20empresas&f=false
Flores, M., & Rello, F. (2003). Capital social: virtudes y limitaciones. Capital social y reducción de la pobreza en América Latina y el Caribe: en busca de un nuevo paradigma, 203-227. Recuperado de https://flacsoandes.edu.ec/web/imagesFTP/1267551205.capital_social.pdf
Flores Konja, J. V., & Rozas Flores, A. E. (2008). El gobierno corporativo: un enfoque moderno. Quipukamayoc, 15(29), 7–22. Recuperado de https://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/quipu/article/view/2065
Galván Domínguez, C. (2019). Las cláusulas drag along y tag along.
Giacomozzi, A. M., & González, P. S. (2014). Responsabilidad empresarial: generación de capital social de las empresas. Contabilidad y Negocios, 9(17), 63-72. Recuperado de https://www.redalyc.org/pdf/2816/281632446005.pdf
Hansmann, H., & Kraakman, R. (2003). El rol esencial del derecho en las organizaciones. Themis Revista de Derecho, (46), 15-45.
Hart, O. (2003). Una perspectiva económica sobre la teoría de la empresa. Themis Revista de derecho, (46), 1-13.
Lacave, M. I. S., & Gutiérrez, N. B. (2007). Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad. A vueltas con los pactos de tag-y de drag-along. Indret: Revista para el Análisis del Derecho, (1), 415. Recuperado de https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/78704/102780
Laroza, E. (1999). Enrique. Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Trujillo: Editora Normas Legales.
León Tovar, S. (2018). Los derechos inderogables del accionista en la sociedad anónima como derechos mínimos fundamentales y los derechos instrumentales. Derecho Global. Estudios Sobre Derecho Y Justicia, 3(9), 13–36. Recuperado de http://www.derechoglobal.cucsh.udg.mx/index.php/DG/article/view/164
Martínez Ortiz, J. (2005). Gobierno corporativo en el Perú: contribución para re-enfocar el concepto. Apuntes. Revista De Ciencias Sociales, (56/57), 95-114. Recuperado de http://revistas.up.edu.pe/index.php/apuntes/article/view/550
Mayandía, M. P. (2017). Modificaciones a la Ley General de Sociedades en materia de Denominación o Razón Social, Objeto Social, y Poderes y Atribuciones del Gerente General mediante el Decreto Legislativo Nº 1332 que facilita la constitución de Empresas a través de los Centros de Desarrollo Empresarial. Derecho & Sociedad, (49), 307-319. Recuperado de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/19897/19934
Moreno, R. (2015). Los Stakeholders y la Responsabilidad Social Corporativa. F. Vives, & e. al., El Gobierno Corporativo, 475-538. Recuperado de https://www.iimv.org/iimv-wp-1-0/resources/uploads/2015/03/Capitulo-13-.pdf
Ortiz, H. J. G. (s.f). La Importancia de Construir la Gerencia Comercial en los Negocios.
Ortiz, J. J. M. (2014). Gobierno corporativo en el Perú: contribución para re-enfocar el concepto. Apuntes: Revista de Ciencias Sociales, (56/57), 95-114. Recuperado de http://revistas.up.edu.pe/index.php/apuntes/article/view/550/552
Ortiz, S. J. V. (2018). Los deberes inherentes al cargo de director de una sociedad anónima. Forseti. Revista de derecho, (9), 39-51.
Poder Ejecutivo. (1997).Ley General de Sociedades. [ Ley N° 26887]. DO: [Diario oficial “El Peruano”]
Rey, A. y Trelles, J. (2005) “El gerente general”. En: “Tratado de Derecho Mercantil”. Segunda edición. Tomo I – Derecho Societario. Lima: Gaceta Jurídica.
Rubí, L. V. (2003). Glosario de términos financieros: términos financieros, contables, administrativos, económicos, computacionales y legales. Plaza y Valdés. Recuperado de https://books.google.es/books?hl=es&lr=&id=Z_Eyqx6XPqYC&oi=fnd&pg=PA7&dq=Representan+una+parte+del+patrimonio+de+una+sociedad+an%C3%B3nima+abierta.+Su+posesi%C3%B3n+representa+un+derecho+de+propiedad+y+el+control+de+un+determinado+porcentaje+del+total+de+la+empresa.++El+total+de+acciones+de+una+sociedad+representa+el+total+del+patrimon&ots=o3GdpMN5I_&sig=w73QNAuy2oo-d88I8k_XJILEijg#v=onepage&q&f=false
Schmidt, M. A., Tennina, M. E., & Obiol, L. C. (2018). La función de control en las organizaciones. Centro de Estudios de Administración, 2(2).
Torres, S., (2015) “Start Up ¿Nueva realidad empresarial?”. Recuperado de: https://uvadoc.uva.es/bitstream/handle/10324/15845/TFG-E-177.pdf?sequence=1
Wigodski, T. (2012). Los deberes del director de empresas y principales ejecutivos. Recuperado de https://www.dii.uchile.cl/~ceges/publicaciones/ceges61.pdf
