Investigación realizada por Renzo Raúl Tello García, Miguel Ángel Carpio Negrón, Sergio Fernando Pérez Mosqueira y Jhoan Rivera Cabrera
I. INTRODUCCIÓN
En el derecho societario peruano, el derecho de adquisición preferente es un tema escasamente tratado, sin embargo, es uno de los mecanismos de mayor utilidad en las sociedades con el fin de limitar la libre transferencia de acciones en las sociedades anónimas. Por ello, parte de nuestra actividad académica es determinar la naturaleza disponible o irrenunciable de este derecho, según lo establecido en la LGS, para emitir una postura acerca de cómo debería desarrollarse el tratamiento jurídico. Es decir, si es que se debe continuar con la actual línea de trabajo y concebirlo como un derecho de naturaleza disponible, o, por el contrario, se debería otorgar el tratamiento jurídico de un derecho de naturaleza irrenunciable.
II. MARCO TEÓRICO
Con respecto al derecho de adquisición preferente existen motivos que tienen incidencia en la regulación de este derecho y que llevan a fundamentarla en base a razones e implicancias de carácter societario y económico que comprenden a este derecho como un instrumento de control frente a terceros y frente a accionistas de la empresa (Carrión, 2018:33). Cabe resaltar que, en el caso de la sociedad anónima cerrada, no solo existe un interés por la capacidad de aporte de los accionistas, “intuito pecuniae”, sino que existe una prevalencia del “intuito personae”; es decir, interesa “también la actividad personal y la persona misma (su prestigio, experiencia, forma de pensar y actuar)”(Diez Canseco, 1998:18).
En el Perú, el derecho de adquisición preferente se aplica de distinta manera según el tipo societario en cuestión. Por ende, es pertinente diferenciar entre el derecho en su versión legal y en su versión convencional. En el primero de los casos, se trata de un derecho expresamente regulado en el texto normativo; en el segundo, de un derecho que debe ser impuesto de manera convencional, ya sea en el pacto social, el estatuto, etc.
Por un lado, en el caso de la S.A.C., el derecho de adquisición preferente es de tipo legal, regulado en el artículo 237 de la Ley General de Sociedades. Por otro lado, en el caso de la sociedad anónima regular, el derecho de adquisición preferente es de tipo convencional, por lo tanto, puede establecerse la supresión de este derecho en el pacto social, en el estatuto o en convenios de accionistas (Carrión 2018:42). Sin embargo, así como este derecho es regulado de manera expresa, en el caso de las S.A.C, es la propia LGS la que establece la posibilidad de supresión de este derecho en el artículo 237: “El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisición de acciones”.
De esta manera, se evidencia que la LGS otorga al derecho de adquisición preferente la naturaleza de derecho disponible, al establecer que es posible una supresión de este a través del estatuto. Cabe señalar que el Anteproyecto de la LGS sigue la misma línea de trabajo, ya que aún se le otorga el tratamiento de derecho disponible y esto se refleja en el hecho que, al igual que la LGS, permite la supresión del derecho de adquisición preferente.
III. PROBLEMA
Si se toma en consideración la regulación del derecho de adquisición preferente, el problema radica en que la decisión legislativa tomada resulta contradictoria; es decir, la decisión de reconocer un derecho de manera expresa, para que en el mismo cuerpo normativo se establezca la posibilidad de su supresión.
En este sentido, explicar la diferencia entre los derechos de naturaleza disponible y los derechos de naturaleza irrenunciables resulta oportuno. Los derechos disponibles son aquellos que la ley y los estatutos confieren a los accionistas, pero la asamblea puede disponer de ellos, en ciertas ocasiones, con consentimiento de su titular, en otras con el consentimiento del grupo al que pertenece y otras sin dicho consentimiento; asimismo, se incluyen también los llamados derechos renunciables (León, 2018). Por otro lado, los derechos irrenunciables, según la doctrina, son los derechos que no se pueden suprimir ni por acuerdo mayoritario, ni con el consentimiento o voluntad del accionista, no son disponibles por éste ni a favor de la sociedad o de tercero porque son concedidos en su interés y en interés de la propia sociedad y son esenciales para su tipología social (Duque, 1994:64).
Además, la naturaleza de este derecho, particularmente en el caso de las S.A.C., no debería corresponder a la de un derecho disponible, sino a la de un derecho irrenunciable. Esto con la finalidad de defender el affectio societatis de las accionistas que se conformaron bajo este tipo de estructura societaria de acuerdo a las razones e implicancias que motivan la regulación de este derecho.
IV. PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Si bien ya se demostró que, de acuerdo a la Ley General de Sociedades, el derecho de adquisición preferente es un derecho de naturaleza disponible en las S.A.C, empero esto no debería ser así. La naturaleza de este derecho debería consistir en la de un derecho irrenunciable, por lo que es necesario marcar un punto de inicio para la modificación del tratamiento jurídico de este derecho.
Con ello, se expondrán las razones que fundamentan la necesidad de este cambio normativo:
1) Como primera razón, el permitir que se pueda suprimir el derecho de adquisición preferente constituye un evidente ejemplo de la desnaturalización de esta estructura societaria (S.A.C). Esto debido a que lo más adecuado en una S.A.C. es que el derecho de adquisición sea de naturaleza irrenunciable. Es claro que el derecho de adquisición preferente implica un límite al derecho que debería poder gozar todo accionista, el cual consiste en la libertad de disposición de sus acciones, sin embargo, en el caso de las S.A.C., correspondería poder limitar este derecho en beneficio de la protección a un interés más importante y que resulta ser connatural al tipo societario como es la Sociedad Anónima Cerrada, en el que debe primar la conservación de los accionistas originales. Según Elías, en la sociedad anónima cerrada o familiar, es esencial el “intuito personae” de los socios, es decir, mantener la identidad de los miembros, o por lo menos limitar la entrada de nuevos miembros (2015:77). Asimismo, según Carrión, las sociedades anónimas son un tipo de sociedad en la cual la calidad de accionista de las personas inmersas en la sociedad se convierte en un valor fundamental que resguardar. Es en tal contexto que la figura del derecho de adquisición preferente juega un rol esencial en el mantenimiento de los accionistas originarios de una sociedad anónima. (2018:33)
2) Una segunda razón por la cual no debería suprimirse el derecho de adquisición preferente, ni siquiera si se cuenta con la renuncia de quien ostenta este derecho, consiste en que, a través de este, se busca evitar la intromisión de terceros en la sociedad. Según Carrión, una de las razones fundamentales que justifica el establecimiento de un derecho de adquisición preferente en una sociedad anónima es el restringir el ingreso de terceros extraños a la sociedad. El sentido de esta restricción no se centra únicamente en mantener el carácter cerrado de la sociedad, sin más razón, sino que con ello se desea evitar las consecuencias negativas que se podrían derivar de la injerencia de terceras personas en los asuntos sociales (2018:37). Si bien no existen garantías de que no surjan disputas y desacuerdos entre los socios originales, este riesgo presente en cualquier inversión se incrementa cuando ingresan extraños a la sociedad a través de la supresión del derecho.
3) Una tercera razón se presenta en el hecho que el derecho de adquisición preferente posee utilidad también como instrumento de control frente a otros accionistas que, aprovechando la supresión de este derecho, aspiran obtener una posición dominante en la empresa. Este derecho “se suele activar no solo ante la potencial transferencia de las acciones a un tercero, sino también hacia otro accionista de la sociedad” (Carrión, 2018: 34).
V. CONCLUSIONES
Si bien puede existir discusión en torno a si el derecho de adquisición preferente es un derecho disponible o irrenunciable en una sociedad anónima cerrada, tanto la LGS como el anteproyecto ponen punto final a esta discusión al establecer que este derecho es de naturaleza disponible, ya que se señala la posibilidad de suprimir este derecho si los socios se encuentran de acuerdo. Asimismo, pese a que la LGS abre la posibilidad de suprimir el derecho de adquisición preferente, es necesario advertir que la actual redacción establece que esto solo se podrá realizar a través del estatuto, negando con esto la posibilidad de que la supresión de este derecho se pueda realizar a través de convenios societarios.
Finalmente, al margen de lo que la LGS establece, en la Sociedad Anónima Cerrada no debería otorgarse la posibilidad de suprimir el derecho de adquisición preferente, ya que esto desnaturaliza la esencia de esta estructura societaria, la cual gira en torno a la identidad de los accionistas, y en este sentido, prioriza la conservación de los socios originales. Además, este derecho no solo busca controlar y evitar el ingreso de terceros, sino también el aumento porcentual de acciones de algunos socios, en desmedro de los otros que no participan de este aumento. Sin embargo, el hecho que la LGS admita la posibilidad de suprimir este derecho, trae como consecuencia que, quienes deberían ostentar este derecho, puedan verse afectados por el abuso o una visión distinta de intereses de un nuevo y extraño accionista, o incluso, el de un accionista de la sociedad.
Bibliografía
Ackerman, D. (2001). Algunas consideraciones acerca de la disposición de autocartera en la Ley General de Sociedades. IUS ET VERITAS, (23), 83-105. Recuperado el 10 de junio del 2022 a partir de:
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16019
Ackerman, D. (2008). Las clases de acciones en la Ley General de Sociedades: algunos aspectos relevantes. IUS ET VERITAS, 18(37), 24-37. Recuperado el 10 de junio del 2022 a partir de:
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12214
Amico, M. (2003). Derechos y obligaciones del accionista. En “Tratado de Derecho Mercantil”, Derecho Societario, Tomo I, Primera Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pág. 431-471
Carrión, D. (2018). “¿Y si no ejercen su derecho de adquisición preferente, podemos vender? La importancia de reglas claras para el ejercicio de este derecho”. Revista Advocatus. Lima, Nº. 36, 2018, págs. 31-62. Recuperado el 18 de junio de 2022 a partir de:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7041406
De la Piedra, R. y Melo, B. (2021). Consideraciones prácticas en la adquisición parcial de acciones del fundador de una start-up. IUS ET PRAXIS, 53, diciembre, ISSN 2523-6296, 79-93. Recuperado el 12 de junio de 2022 a partir de:
https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2021.n053.5056
Duque, J. F. (1994). Protección de los derechos del accionista. Madrid, España: Editorial Civitas.
Elías, Enrique. (2015). Derecho Societario Peruano: Comentarios a la Ley General de Sociedades. Tomo II. Gaceta Jurídica.
Ferrero, Alfredo. (1998). Las formas especiales de sociedad anónima en la nueva ley general de sociedades. THEMIS Revista De Derecho, (37), 17-33. Recuperado el 13 de junio de 2022 a partir de:
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11689
Gubbins, M. (1987). La Sociedad Anónima Abierta en la Ley General de Sociedades. Revista Themis.
Gubbins Bovet, M. L. (1987). La Sociedad Anónima Abierta en la Ley General de Sociedades. THEMIS Revista De Derecho, (6), 33-38. Recuperado el 13 de junio de 2022 a partir de:
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11492
Jiménez, J.A. (2004). Una posible explicación sobre la concentración de la propiedad accionaria en las empresas peruanas. IUS ET VERITAS, 14(28), 76-98. Recuperado el 10 de junio de 2022 a partir de:
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/16048/16471/
León, S. H. (2018). Supresión del Derecho de Suscripción Preferente. Revista Perspectiva Jurídica Universidad Panamericana (México), número 12. Recuperado el 15 de junio de 2022 a partir de:
Payet, J. A. (2017). La Sociedad Anónima Abierta: Algunas ideas para la reforma de su tratamiento legislativo. IUS ET VERITAS, (54), 16–48. Recuperado el 10 de junio de 2022 a partir de:
https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201702.001
Sánchez, A. (1984). Las acciones, la acción y los derechos del accionista (artículos 57 a 50 LSA). En U. R. Manuel, Compendio al Régimen Legal de las sociedades mercantiles (Vols. 1, t. IV,). Madrid, España: Editorial Civitas.
Tobío, A. M. (1995). Limitaciones de los derechos de asistencia y voto del accionista (artículos 105 LSA). Madrid, España: Editorial Civitas.
