Investigación realizada por Trinidad Canazas Carrillo, Elayne Hurtado Cárdenas, Nuria Escobar Paucar y Pierre Valderrama Ugarte
I.Caso Práctico
El análisis y discusión del presente trabajo, girará en torno a los fundamentos vertidos por el Tribunal Registral de la SUNARP (TR) en relación con el reconocimiento de la disponibilidad del derecho de suscripción preferente (DSP), siempre y cuando haya mediado acuerdo de junta general de accionistas, no aceptando la disposición de este derecho a nivel estatutario.
En el presente caso, los hechos y fundamentos relevantes que sirven para el análisis crítico son los siguientes:
Res. N° 321-2017
- La Empresa de Transportes Nuevo Imperial de la Colina SCRL (ETNIC), solicitó la inscripción del aumento de capital y modificación parcial de su estatuto.
- El Registrador observó la rogatoria, solicitando la presentación de las publicaciones del aviso, de conformidad con los artículos 207°, 208° y 211° de la Ley General de Sociedades – LGS, tratándose de un aumento de capital por nuevos aportes.
- ETNIC, apeló esta decisión señalando que, al ser una SCRL no se encuentra obligado a realizar lo señalado en dichos artículos pues la LGS no prevé realizar la publicación de los avisos, sino solo se comunicó a los socios en la Junta.
- El TR al momento de resolver la controversia señaló que el DSP, es un derecho fundamental del socio, siendo un derecho patrimonial que se presente en el aumento de capital por nuevos aportes. Asimismo, señalo que este derecho se otorga para que los accionistas mantengan su proporción de participación en el capital social y sigan gozando de los beneficios económicos y políticos de la empresa, sin embargo, no implica que sea irrenunciable, ya que el derecho de suscripción preferente puede ser: materia de renuncia o de transmisión del derecho, lo cual sería en los casos en los que el interés de la sociedad lo exija, pues es un derecho que no puede ser suprimido de manera general en el estatuto.
- Finalmente, el TR resolvió confirmando la observación del registrador, pues todas las disposiciones referidas a la SA son aplicables a las SCRL de conformidad a lo dispuesto en el artículo 294° de la LGS, es decir, solicitó que se cumplan con adjuntar las publicaciones y la certificación correspondiente autorizando que DSP sea ejercida en la forma señalada en el aviso.
II. Análisis Teórico
Para comenzar a analizar el caso que nos ocupa, es importante no confundir el Derecho de Adquisición Preferente – DAP y el DSP; el primero, refiere cuando un accionista quiere vender su participación y el otro accionista de la sociedad tiene preferencia para suscribirse sobre dichas acciones que se encuentren disponibles; el segundo, se aplica cuando una sociedad decide aumentar su capital y los accionistas pueden disponer de ejercer este derecho para suscribirse sobre las nuevas acciones que permita al accionista mantener su misma participación. En ese sentido, en el presente trabajo solo analizaremos el DSP.
De acuerdo con lo señalado por Rodrigo (2004), el DSP tiene sus cimientos en el derecho anglosajón, instaurándose en países de tradición anglosajona (p.202). Asimismo, se erigió, tal y como lo señala Velasco, citando la sentencia de 1807 emitida por la Corte de Massachussets y que resolvió el caso Gray v. Portland Bank, como un mecanismo para proteger el interés de los accionistas para mantener su posición en la sociedad en función a la proporción de acciones que ostentan (citado en Instituto Peruano de Derecho Mercantil, 2004, p. 203).
No cabe duda alguna que el DSP es un derecho patrimonial mínimo que le asiste a todo accionista (especialmente a los minoritarios) y cuya función es la de proteger la integridad de su participación en la sociedad del cual es parte (Hundskopf, 2013, p.184), ya que, según lo señalado por Vásquez, se pueden dar actos o acuerdos societarios promovidos o adoptados por socios mayoritarios y/o administradores, que persiguiendo un fin o interés particular y no uno social, impliquen un detrimento o perjuicio en el interés individual de los accionistas (citado en Instituto Peruano de Derecho Mercantil, 2004, p. 210).
En el Perú, el ejercicio del DSP se encuentra regulado expresamente en la LGS. Así tenemos el numeral 4 del artículo 95°, el numeral 5° del artículo 96°, y los artículos 99°, 207°,213°, 214, 259,313°de la LGS, donde se establecen los supuestos en los cuales el accionista se encuentra facultado a ejercitar este derecho.
Sin embargo, la LGS contempla excepciones que limitan este ejercicio, ya sea porque el legislador no lo ha reconocido, o no se justifica su ejercicio, por la ineficiencia de su aplicación en determinados casos, toda vez que resulta ser más costoso en contraposición a los beneficios que generaría a los accionistas, o por la propia naturaleza de la acción (Instituto Peruano de Derecho Mercantil, 2004, p. 222.).
Por su parte el Tribunal Constitucional determinó en la sentencia recaída en el expediente N°00228 -2009 – PA/TC, que el DSP no forma parte del derecho constitucional, pero es posible que, en casos concretos, exista una protección constitucional de este derecho, pues reconoce su valía como mecanismo o garantía para la protección de los derechos de propiedad y a la libre iniciativa privada.
Como observamos, en el Perú este derecho según la regulación, jurisprudencia y doctrina nacional, se erige por encima de los demás como una garantía mínima del accionista para la conservación del porcentaje de participación dentro de la sociedad, ya que, dependiendo de este último se podrá o no ejercer ciertos derechos (tales como la convocatoria a junta previsto en el artículo 113°, el ejercicio del derecho de información previsto en el artículo 130°, la suspensión del acuerdo ante el juez previsto en el artículo 145° de la LGS, entre otros) o se podrá participar en mayor o menor medida en los dividendos de la sociedad.
Si bien es cierto, la legislación cautela este derecho patrimonial de los accionistas, vemos que esta finalidad, persigue un interés individual, pues el DSP no persigue un interés social.
III. Discusión jurídica
Pues bien, para este punto cabe preguntarnos lo siguiente: ¿Este derecho -que persigue un interés individual- será pasible de disposición a nivel estatutario?
Es claro que, para el Tribunal, no será posible, ya que se inclina a la preponderancia del DSP por sobre otros derechos previstos en la LGS, a criterio del Tribunal, no se podrá formular una renuncia de forma genérica vía acuerdo societario, o establecer su exclusión a nivel estatutario, pues es una garantía o derecho mínimo asegurable a todo accionista.
Consideramos que esta posición adoptada por el órgano resolutor, contraviene al artículo 11° de la LGS, ya que los fines de la sociedad deben estar alineados al interés social y no al interés individual.
Para efectos de este análisis, es necesario remitirnos a las regulaciones comparadas que se han adaptado a las necesidades de la sociedad, ponderando el interés social frente al interés individual de los accionistas, para mantenerse en el mercado.
Así tenemos que, en el último párrafo del artículo 388° del Código de Comercio de Colombia, establece la posibilidad de estipular en el estatuto de la sociedad o por acuerdo de asamblea, la colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, debiendo previamente acreditar ante la Superintendencia de Sociedades Colombiana, el cumplimiento del reglamento.
Por otro lado, Rodrigo refiriéndose a la legislación de Estados Unidos de América -luego de un análisis realizado a la mayoría de sus legislaciones estatales-, señala que el DSP puede ser sujeto de disposición, permitiendo incluso su eliminación vía estatutaria, pues han adoptado un modelo en el cual predomina el interés social frente al interés individual (Citado en Instituto Peruano de Derecho Mercantil, 2004, p. 234).
Por último, el artículo 308° del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de la legislación española faculta a nivel de junta general de accionistas acordar la supresión total o parcial del DSP, preponderando el interés social frente al individual, pero debiendo seguir una serie de requisitos previamente estipulados.
Como hemos visto, en las legislaciones comparadas, han preponderado el interés social frente al individual, ello con justa razón, pues consideramos que el interés social es el que debe primar, no estando supeditado al interés individual.
En ese sentido, debe primar la manifestación del interés social de los accionistas para la exclusión del DSP, ya sea a través de acuerdo de la junta general de accionistas o a nivel estatutario.
Es preciso mencionar, que se encuentra pendiente la preocupación de cómo proteger a los accionistas minoritarios frente a actos que pretendan conculcar sus derechos, tal como lo hemos señalado líneas arriba, sin embargo la legislación comparada nos da lecciones de como sortear este problema, estableciendo supuestos en los cuales se pueda o no adoptar a nivel de acuerdo de junta general de accionistas o a nivel de disposición estatutaria, pues se pueden establecer mecanismos de control previo, como lo es la verificación ante el ente fiscalizador del cumplimiento de requisitos previstos en normas reglamentarias (Colombia) o por otra parte, cumplir con presupuestos preestablecidos por ley (España).
Ahora bien, respondiendo a la interrogante formulada al inicio del presente punto, y en base a lo desarrollado a lo largo del presente trabajo, nuestra respuesta es Afirmativa, siempre y cuando la disposición o exclusión de este derecho, persiga un interés social, no obstante, deberán establecerse mecanismos paralelos como los señalados anteriormente, que resulten adecuados para la realidad peruana y busquen proteger a los accionistas minoritarios de posibles abusos.
IV. Posición de los integrantes
Posición 1:
Siguiendo la línea de lo ya señalado anteriormente, Pierre y Trinidad manifestaron que indudablemente, debe permitirse la suspensión del DSP a nivel estatutario en casos específicos debidamente tipificados donde el interés social que persigan los accionistas deba prevalecer. Pues imponer una limitación a dicho ejercicio, constituye un desfase o retroceso en materia societaria (al existir legislación comparada donde se aplica lo propuesto) y económica del país (donde la finalidad del interés social es alcanzar la mayor eficiencia productiva de una sociedad, protegiendo a su actividad económica de supuestos que puedan llevarla a cese).
Posición 2:
Asimismo, como segunda posición, Nuria y Elayne reconocen la posibilidad de suspender el DSP, solo mediante acuerdo de Junta General de Accionistas. El accionista debe tener la libre disposición de ejercer su derecho o desdoblarlo, según sea el caso, pero en el momento en que se realice el aumento de capital por nuevos aportes, de tal modo que se protege el derecho fundamental del accionista, el cual está estrechamente relacionado con el derecho patrimonial y el interés individual.
El DSP permite al accionista mantener su porcentaje de acciones con la finalidad de mantener su posición dentro de la empresa y su valor económico, así de no tener recursos para disponer de ese derecho puede transferirlo a un tercero (Elías, 2015, p.722). Como se puede notar, el DSP es una garantía que tiene el accionista a fin de mantener su propiedad dentro de la empresa; por lo que, no puede ser despojado sin su aprobación siendo que el mismo adquiere un valor patrimonial autónomo. Y del mismo modo, lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 00228-2009 – PA/CT, donde señala que el DSP es un mecanismo o garantía para la protección del derecho de propiedad y a la libre iniciativa privada. Por lo que, consideramos que el DSP debe ejercerse por el accionista.
V. Conclusiones
- Interpretar que la legislación Peruana contempla al DSP como un derecho patrimonial mínimo que le pertenece al accionista y cuya función es la de proteger la integridad de participación en la sociedad del cual es parte, sin embargo, la legislación comparada ha demostrado que es posible interponer el interés social sobre el interés individual. En ese sentido el accionista puede suspender el DSP vía estatutaria o mediante acuerdo en junta general mientras se incluyan medidas de protección y garantías a los accionistas minoritarios y/o mayoritarios.
- Priorizar el interés social frente al individual, no implica su exclusión, todo lo contrario, basados en la tesis de Lázaro, si solo se considera el interés individual, los hombres no pueden unirse formando una sociedad, ya que para ello se necesita tener un mismo fin (2001, pp. 38-39). Por ende, se debe reflexionar, valorar ambos intereses y saber en qué momento se debe ponderar un interés sobre el otro y no basar toda una política económica en una sola línea parametrada, ya que se debe priorizar en reducir los riesgos de agencia que puedan presentarse y así prevenir algún abuso de parte de los accionistas.
Bibliografía
Amico Anaya, M (2003). “Derechos y obligaciones del accionista”. En: Instituto Peruano de Derecho Mercantil (editor). Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 431-471.
Elías Laroza, E. (2015). Artículo 208: “Introducción y fundamentos del derecho”. Derecho societario peruano. La ley general de sociedades del Perú. Tomo I. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 722.
Hundskopf, O. (2013). La sociedad anónima. Gaceta Jurídica.
Instituto Peruano de Derecho Mercantil (2004). Tratado de Derecho Mercantil, Tomo-I Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica.
Lázaro, R. (2001). Adam Smith: Interés particular y bien común. Cuadernos Empresa y humanismo, Universidad de Navarra. p, 37-44.
Ley No 26887, Ley General de Sociedades (9, diciembre 1997). Recuperado: https://diariooficial.elperuano.pe/pdf/0004/2-ley-general-de-sociedades-1.pdf
Perales, J. D. (2020). La Operación Acordeón: Condiciones de validez según el Tribunal Constitucional peruano. IUS: Revista De investigación De La Facultad De Derecho, 1(2), 378-393.
Sanz, P. (2019). El concepto de interés social en el Derecho societario español: Las teorías contractualistas e institucionalista a debate. Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Don José María Castán Vásquez / Isabel Eugenia Lázaro Gonzáles. p, 491-511.
Superintendencia Nacional de Registros Públicos – SUNARP, aprobado mediante Resolución Nº 200-2001-SUNARP/SN – Reglamento de Registro de Sociedades (24, julio 2001). Recuperado:
https://www.sunarp.gob.pe/seccion/reglamentos/registro-sociedades/index.asp
Sanchez – Calero, J. (2019, 11 y 12 de abril). El interés como principio orientador del Gobierno [sesión de conferencia- video]. Congreso Internacional: Interés Social y gobierno corporativo: deberes de los administradores y deberes de los accionistas, Madrid, España https://www.youtube.com/watch?v=he5S3WqHvug&ab_channel=C%C3%A1tedradeDerechodelosMercadosFinancieros
