Investigación realizada por Kevin R. Tarco Romero, alumno de la maestría en Derecho de la Empresa.
I. Introducción
El Código de Buen Gobierno Corporativo contiene reglas que tienen especial importancia para las sociedades que cotizan en bolsa. Los principios del buen gobierno corporativo, según Puga, “tuvieron y tienen la intención de constituirse en guías que promuevan una cultura de buenas prácticas” (2007. p.80). Las sociedades que incorporen estos principios tendrán la posibilidad de acceder a mercados más competitivos (Alfaro. 2008. p.101).
Partimos de los problemas de agencia que describe Kraakman, referidos a los conflictos de agencia, entre administradores y accionistas, entre accionistas, y entre los accionistas y otros grupos de la corporación incluyendo acreedores y trabajadores (2017. p.184) estos problemas, entre otros, son el objetivo de los principios del buen gobierno corporativo (PBGC); la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), tiene como centro de atención a las empresas cotizadas, sin embargo, también considera que pueden ser herramientas útiles para las sociedades que no cotizan en bolsa.
En este trabajo se propone la creación de un registro para las sociedades que realizan prácticas de buen gobierno corporativo y que no cotizan en bolsa. La justificación de este trabajo se apoya en lo desarrollado por la profesora Alfaro, en lo referido al predominio de las empresas familiares en el contexto latinoamericano, lo que engloba al Perú, contexto en el cual, se observa prácticas corruptas como falta de transparencia y conflictos de interés (2008. p.101).
II. El estado del arte
El Código de Buen Gobierno Corporativo Peruano (CBGCP) promueve la aplicación de principios a todas las sociedades peruanas, en la práctica su foco de atención son las sociedades que cotizan en la bolsa de valores, es por ello que, nuestra normativa como en el caso de la Resolución SBS N° 272-2017, aprobó el Reglamento de Gobierno Corporativo de la Gestión Integral de Riesgos y otras disposiciones para las empresas que integran el sistema financiero y sistema de seguros. No existiendo instrumentos legales que promuevan la aplicación de principios de buen gobierno corporativo por parte de las sociedades que no forman parte del sistema financiero o sociedades complementarias a aquellas.
Con lo antes señalado, es importante tener en cuenta que una sociedad viene a ser la agrupación de personas con motivo a un acuerdo expreso para formar un ente abstracto que regula su forma de organización y funcionamiento para desarrollar actividades económicas y cuya regulación se encuentra en la Ley General de Sociedades (LGS).
Para fines de este trabajo de investigación, conviene realizar la distinción entre sociedad que cotiza en la bolsa de valores (sociedad cotizada) y la sociedad que no cotiza en la bolsa de valores (sociedad no cotizada).
Se debe entender por Sociedad Cotizada como aquellas sociedades anónimas que sus acciones son admitidas a negociación en el mercado secundario de valores con finalidad de lograr un financiamiento a través de este mercado, y cuyos elementos básicos son: i) que el capital este dividido en acciones e integrado por los aportes, ii) las acciones correspondan al tipo de valor negociable, y iii) las acciones deben ser admitidas a negociación en el mercado de valores (Vásquez M. 2016, p. 396).
Por otro lado, para la Sociedad no Cotizada no tienen una definición concreta, sino que esta se deduce dogmáticamente por vía de la exclusión de las empresas que cotizan en el mercado de valores, es decir, su delimitación es residual (Vásquez M. 2016, p. 396).
Con las definiciones expuestas, surge la necesidad de precisar que el objeto de estudio del presente trabajo serán las sociedades de capital de responsabilidad limitada, en tanto las sociedades de responsabilidad ilimitada otorgan suficientes garantías en los problemas de agencia por su naturaleza.
Habiendo identificado el objeto de estudio, corresponde entender los conceptos que involucran el análisis del problema propuesto, como son:
Gobierno Corporativo: Es aquella disciplina que se encarga de estudiar la manera de cómo las sociedades son dirigidas y controladas, y que según la OECD, la estructura de un gobierno corporativo especifica la distribución de derechos y responsabilidades de los sujetos que participan en la sociedad (Lengua. 2007, p. 96). Así mismo, Diaz (2007, p. 95) señala que el gobierno corporativo representa un delicado balance entre la transparencia, la equidad corporativa y el cumplimiento de responsabilidades al interior de una empresa; agrega que los principios del buen gobierno corporativo deben procurar la generación de valor que se vincule a la protección de los derechos de los accionistas y stakeholders, equidad corporativa, transparencia y responsabilidad.
Respecto al Código de Buen Gobierno Corporativo Peruano, y atendiendo a lo referido por la profesora Alfaro, se puede denotar que, en las sociedades familiares, el Protocolo Familiar cobra suma importancia para el desarrollo de los principios relativos a: i) los derechos de los accionistas, ii) El directorio y la gerencia, iii) riesgo y cumplimiento, iv) transparencia de la información. Asi tenemos que, los accionistas tienen derecho a ser parte de la asamblea familiar, contar con un protocolo familiar y tener una estructura de gobierno (familia-consejo-directorio-gerencia-) (CBGCP, 2013).
Las reglas de buen gobierno corporativo se han establecido como normas de carácter facultativo, sin embargo, es el mismo mercado quien reclama su práctica y determina su sanción (Alfaro. 2008, p. 98). En este sentido, la misma profesora señala que se ha estudiado durante varios años la aplicación de los principios del buen gobierno corporativo a las empresas que cotizan en el mercado de bolsa de valores; dejando de lado su aplicación en las sociedades no cotizadas. Respecto a nuestro CBGCP, podemos señalar que su mayor “acercamiento”, se da con los principios establecidos para las sociedades familiares.
En el derecho comparado, Gómez (2013, pp. 102-105) desarrollo e identifico diferentes modelos de buen gobierno corporativo, como son:
Respecto al sistema anglosajón (Estados Unidos y Reino Unido) este se caracteriza por empresas de propiedad dispersa o atomizada con accionistas poco involucrados en la gestión, lo que conlleva una estructura con altos niveles de protección a los derechos de los inversionistas minoritarios y un activo mercado de asunción del control.
Respecto al modelo europeo, este se caracteriza por empresas de propiedad concentrada, habitualmente familiar o estatal, con propietarios muy involucrados en la gestión empresarial, menores niveles de protección a los accionistas minoritarios y un mercado de tomas de control disminuido. En este contexto, ambos modelos presentan problemas de agencia.
Finalmente, indicar que en el caso español con el Código Conte se procuró unificar reglas para todo tipo de empresas (cotizadas y no cotizadas), sin embargo, fue objeto de críticas en el sentido que no se puede aplicar las mismas reglas para las empresas grandes y pequeñas (Alfaro. 2008, p. 101).
III. Problema de investigación.
En el caso peruano, al igual que en la experiencia Latinoamericana, en general, se trata de países emergentes, en donde han existido problemas al momento de implementar las prácticas de buen gobierno corporativo. Esta situación resalta, por la complejidad de que las sociedades peruanas que no cotizan en bolsa puedan realizar prácticas de buen gobierno corporativo, donde los factores determinantes de esta situación son: i) el desinterés y falta de incentivos, y ii) la onerosidad de la implementación.
Al respecto, tanto las sociedades cotizadas y no cotizadas deben encontrar un equilibrio en la transparencia de información, la equidad corporativa en el trato de los accionistas y el cumplimiento de responsabilidades de una empresa (stakeholders), para de esa manera hablar de Gobierno Corporativo (Díaz. 2007, p. 96).
En ese contexto, las sociedades no cotizadas se enfrentan a la problemática de toda sociedad de capital que es cumplir el fin económico de la sociedad y, a la par, buscar el cumplimiento voluntario de prácticas de buen gobierno corporativo; y por otro lado, se le pide a la empresa que concilie principios de buen gobierno corporativo, sin dejar de crear valor económico para la empresa (Díaz. 2007. pp. 95-96).
Entre las sociedades no cotizadas, se tiene a las sociedades medianas y pequeñas que se enfrentar a situaciones adversar de contenido económico y de incentivos para implementar políticas de buen gobierno corporativo, y aun así, tienen que rendir cuentas y ser competitivos para responder ante sus empleados, accionistas, clientes, proveedores y comunidad (Díaz. 2007. pp. 97)
Entre las causas que se han identificado y explican la problemática objeto del presente estudio son:
El desinterés y falta de incentivos, en el Perú se ha desarrollado ampliamente la normativa de buen gobierno corporativo destinada para el sistema financiero y de seguros. Ocurre lo contrario cuando se desarrolla lo referido a las sociedades que no cotizan en bolsa, por ejemplo, en nuestro (CBGCP, 2013), se tiene el principio F1 que indica la relevancia que el protocolo familiar cobra en las sociedades familiares, tanto es así que los accionistas solo a partir de la constitución de este instrumento pueden procurar fijar los límites para instituir la independencia de los administradores (principio F5), delimitar los canales de comunicación (principio F7) y también la estructura de los procedimientos de información a la familia respecto de las operaciones entre la sociedad y miembros de la familia (principio F6). El derecho societario peruano, muestra la prevalencia de sociedades con control de los accionistas mayoritarios, es por ello que es difícil suponer que el contenido del protocolo familiar proteja los intereses de los accionistas minoritarios.
La resiliencia al control, utilizando la lógica residual, tenemos que las empresas que cotizan en bolsa tienen dificultades para aplicar debidamente los principios y reglas de buen gobierno corporativo fijados en las Resolución SBS N° 272-2017, hay casos resaltantes de cumplimiento de estos principios como lo es el de la empresa BBVA (financiera) y otros casos de incumplimiento o falta supervisión de cumplimiento de los principios de buen gobierno corporativo como es el de la empresa Graña y Montero (no financiera).
Obsérvese del párrafo precedente que las empresas financieras aun cuando las normas de gobierno corporativo no sean impositivas, las aplican para tener un mejor control de sus actuaciones bajo los lineamientos del buen gobierno corporativo, consecuentemente una mejor reputación frente a sus stakeholders; sin embargo, la regla general es que las sociedades se resistirán a tener mecanismos de control que afecten su autonomía empresarial.
Frente al desinterés como se ha desarrollado está relacionado a la resistencia al control de sus actividades e injerencia en su autonomía, es válido realizar la siguiente pregunta: ¿cómo podrían las empresas familiares aplicar los PBGC?.
Con la pregunta antes planteada, primero hay que indicar que en el derecho comparado se ha mostrado un interés por los PBGC, a partir del informe Cadbury (1992), y es el derecho societario donde se ha tomado mayor interés en el desarrollo del buen gobierno corporativo para las empresas, en el Perú, por citar un ejemplo, se tiene el desarrollo del art. 171 de la LGS, en donde se resalta que los administradores deben ejercer sus funciones con lealtad y diligencia a la sociedad. No olvidemos que este y otros problemas de agencia fueron abordados inicialmente mediante reglas autorregulatorias (Alfaro. 2008, p. 98); sin embargo, cuando estas reglas no puedes ser aplicadas, algunos países optaron por normas impositivas para la regulación de problemas de agencia (Lengua. 2007, p. 198).
Una de las consecuencias que trae consigo la falta interés de implementación de las mejores prácticas de gobierno corporativo de las sociedades que no cotizan es que estas pierden oportunidades de mejor reputación con fines de financiamiento, pérdida de oportunidad en capacitarse para una mejor administración societaria y en consecuencia, pérdida de oportunidad de crecer empresarialmente y procurar ingresar al grupo de empresas que cotizan en bolsa. Para los accionistas significa, persistir en problemas de transparencia y problemas de conflictos de interés, conflictos que se deben resolver conforme a lo desarrollado en el CBGCP. Para el Estado significa, seguir postergando la política de formalización empresarial, y los planes de ingresar en la OECD.
IV. Propuesta de solución.
El Estado tiene el deber de estimular la riqueza, así como la de garantizar la libertad de empresa en el marco del desarrollo del país conforme dispone el artículo 58° y 59° de la Constitución Política; y es este dispositivo constitucional el que habilita al Estado a emitir las normas necesarias que estén orientadas a materializar dicha finalidad (Constitución Política, 1993).
Los sucesos emblemáticos como de la empresa Enron (“Enron Corporatión” empresa productora de energía en Texas), determinaron la necesidad de atender los problemas de agencia de las grandes empresas; ahora corresponde atender un problema nacional determinado por los conflictos de agencia en las sociedades que no cotizan en bolsa, a través de políticas y normas que incentiven el cumplimiento de las buenas prácticas de gobierno corporativo, buscando con ello fortalecer a estas sociedades, además de identificar y formalizar las empresas para crear un marco positivo que permita cumplir las exigencias de gobernanza pública para la incorporación del Estado peruano a la OECD.
Teniendo en cuenta la experiencia europea, las reglas de buen gobierno corporativo se han implementado en principio como reglas autorregulatorias y ante su inaplicación procedieron a dictar normas imperativas, es necesidad del Estado buscar fortalecer y formalizar a las sociedades, empero debe atenderse a la problemática de la falta interés, de incentivos y la onerosidad de implementación. Por ello. proponemos la creación de un registro de sociedades que no cotizan en la bolsa de valores.
En el caso peruano, se tiene que las reglas de buenas prácticas de gobierno corporativo han optado por ser reglas autorregulatorias, y la propuesta que se plantea en este trabajo de investigación tomando en cuenta el derecho comparado en lo referido a la forma de implementación de las mejores prácticas de gobierno corporativo es la emisión de un marco normativo que tenga como finalidad la creación de un registro de sociedades que no cotizan en la bolsa de valores y que hayan implementado mínimamente uno o más de los pilares reconocidos en el CBGCP, así como la repercusión del ingreso a este registro, signifique que el Estado brinde los siguientes incentivos: i) Una mejor calificación y posición para acceder a créditos garantizados por el Estado, como los que proporciona la COFIDE; ii) Acceso a becas en universidades de prestigio para capacitación de directivos o administradores para el fortalecimiento de la gestión societaria; iii) otorgamiento de certificaciones que demuestren, respecto a la empresa, un cumplimiento piramidal (escalado) de las reglas de buen gobierno corporativo que las sociedades aplican y vienen ejecutando en sus actividades internas y productivas.
El Estado peruano ha coadyuvado a la implementación de las mejores prácticas de gobierno corporativo en las sociedades que forman parte del sistema financiero a través de normas no impositivas como son: i) Reglamento de Gobierno Corporativo y Gestión Integral de Riesgos, y ii) Código de Buen Gobierno Corporativo.
Con la emisión y aplicación de estas normas no impositivas, se ha obtenido resultados positivos en las empresas que forman parte del sistema financiero y que son supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, así como de la Superintendencia de Mercado de Valores en caso coticen en la bolsa.
El Estado viene buscando alternativas para formalizar y fortalecer a las sociedades peruanas en búsqueda de reducir brechas en la transparencia corporativa, responsabilidad social, gobierno corporativo, que en suma permitirá cumplir con las exigencias que pide la OECD.
El Estado debe emitir un marco normativo que habilite un registro de sociedades que no cotizan en bolsa y cumplan con implementar las mejores prácticas de gobierno corporativo, y que para dicha finalidad, el Estado debe implementar políticas orientadas a generar los siguientes incentivos: i) Acceso a créditos garantizados por el Estado; ii) Acceso a programa de capacitación para el fortalecimiento de la gestión societaria; iii) otorgamiento de certificaciones de bueno gobierno corporativo.
V. Bibliografía
Alfaro, M. (2008) “Apuntes sobre el gobierno corporativo en el Perú”. Foro Jurídico. Lima, número 08, pp. 96-104
Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, 2013. Recuperado de https://www.smv.gob.pe/uploads/codbgc2013%20_2_.pdf
Díaz, E. (2007) “Marco de análisis del gobierno corporativo de una empresa en el Perú”. Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, número 64, pp. 93-114.
Gómez, G. y Zapata, N. (2013). “Gobierno corporativo: Una comparación de códigos de gobierno en el mundo, un modelo para empresas latinoamericanas familiares y no familiares, Entramado, Volumen 9, No 2, Entramado, pp. 98-117.
Kraakman et. Al. (2017). “The anatomy of corporate law: a comparative and functional approach”, 3 ed., OUP.
Lengua, P. (2007) “El gobierno corporativo: un enfoque económico sobre los mecanismos de control existentes para asegurar el manejo eficiente de las sociedades cotizadas”.
Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, 1997.
Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, número 64, pp. 193-221.
Vasquez, M. & Vidal A. (2016) “Aplicación de los Principios de Gobierno Corporativos a Sociedades no Cotizadas en Chile. Una Aproximación desde el derecho Societarios Europeo y Comparado ”
Vera, S. (2015) La mala praxis en el mundo corporativo: el caso Enron. Repositorio Comillas. https://repositorio.comillas.edu/xmlui/handle/11531/3971
Resolución SBS N° 272-2017 [Superintendencia de Banca, Seguros y AFP], mediante la cual se aprobó el “Reglamento de Gobierno Corporativo y Gestión Integral de Riesgos”. 18 de enero de 2017.
