AUTORA:
- Yaneth Ximena Domínguez Torres
“Lo único que puedo decir es que si ser un fabricante líder implica ser un contaminador líder, que así sea”.
(Handelsman, citado por Mankiw, 2012, p. 198).
IINTRODUCCIÓN
Son muchas más las empresas que surgen, se desarrollan o expanden en base a ideas originales de sus socios fundadores o por seguimiento a rubros empresariales ya establecidos. Ello, considerando la gran importancia que desempeñan como actores principales en el desarrollo y crecimiento económico de las naciones. Una actuación empresarial que es segura gracias a la regulación que el Derecho Societario hace sobre ella, dotándola de la libertad empresarial para desarrollar todos sus actos y de la coraza que necesitan para hacer frente a eventuales riesgos.
Asimismo, a pesar de dicha protección societaria, las empresas deben de elegir estrategias de gobernanza para solucionar los problemas de agencia a los que están expuestas. En ese sentido, las prácticas de buen gobierno corporativo son el vehículo vital e idóneo para resolver tales problemas. Por ello, las jurisdicciones societarias han adoptado normas como: Código de Buen Gobierno Corporativo, Manual de Gobierno Corporativo, o programas de Corporate Compliance, para responder mejor a la gestión de riesgos y responsabilidad penal. Pero, las empresas también están expuestas a la pérdida de un valor incalculable numéricamente y que es transgeneracional en su impacto. Este valor infinito dentro de la posibilidad del gobierno corporativo para garantizar el cumplimiento ambiental es la garantía del medioambiente.
En definitiva, es un gran reto incluir a la garantía ambiental dentro de las prácticas de buen gobierno corporativo. Lo que se busca, es proponer a esta estrategia de gobernanza como medida para asegurar el desarrollo eficiente de las empresas y como solución tanto a problemas de agencia, como la obtención de una mayor rentabilidad financiera. La importancia de este estudio se encuentra en las expectativas de los inversionistas para encontrar nuevas ganancias, y en el bienestar de la humanidad para apoyar dichos emprendimientos.
ESTADO DEL ARTE
El Derecho Societario tiene como objetivo beneficiar los intereses de todas las partes intervinientes de la actividad empresarial, directamente a los proveedores, clientes y trabajadores, e indirectamente a la comunidad en donde se desarrolla dicha actividad.
Por ello, como bien ha señalado Armour et al., el objetivo del derecho corporativo no es otro que promover el bienestar de todos los sujetos afectados, incluso a las comunidades locales y terceros del entorno natural (2016, p. 206). Siguiendo a Armour et al., este bienestar para todos es lo que se denomina “eficiencia social en general” (2016, p. 206). Y en la posibilidad de adoptar la garantía ambiental dentro de las estructuras societarias existentes, se han desarrollado dos posturas contrapuestas.
La primera se basa en la creación de las B.I.C (Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo), B Corporation, o Empresa B. De acuerdo con su Memoria Histórica, estas empresas tienen cinco elementos distintivos: crear un impacto positivo en la sociedad y el medio ambiente, ampliar el deber fiduciario de accionistas y gestores para incluir intereses no financieros a través de cambios en el estatuto, la certificación otorgada por parte de estas empresas es el signo distintivo de pertenecer a este sistema, y la declaración de interdependencia, que los hace parte de una comunidad (2015, p. 12).
La segunda postura propone una reforma estructural del Derecho Corporativo. Al respecto, Sjåfjell sostiene que la reforma del Derecho de Sociedades es lo que falta en la normativa de la Unión Europea para lograr empresas sostenibles (2021, p. 11). Esto, como señala la misma autora, tendrá como consecuencia una mayor competencia entre empresas europeas y empresas de diferentes partes del mundo, a través de la reforma SMART (2020, p. 10).
Finalmente, se ha desarrollado en el gobierno corporativo una alternativa para evitar cambios drásticos en las estructuras societarias. Al respecto, Nieto señala que la autorregulación regulada o self regulation es una factible estrategia regulatoria para un nuevo modelo de intervencionismo público (2008, p. 3). En esa misma línea, Omarova propone a la autorregulación como forma de buscar la obtención de ganancias poniendo énfasis en un interés social más amplio (2010, p. 706).
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
El presente estudio de investigación determinará si efectivamente la adopción de la garantía ambiental como valor infinito en las prácticas de buen gobierno corporativo, constituye una desnaturalizaron al objetivo del Derecho Societario. Asimismo, dilucidar si es necesario la reforma integral del sistema corporativo, o la creación de una nueva forma societaria. Y que beneficios traería la incorporación de esta garantía ¿es una buena práctica de gobierno corporativo? ¿resuelve los problemas de agencia?
La garantía ambiental como práctica de buen gobierno corporativo no contraviene al objetivo del Derecho Societario, sino que es manifestación de este. Como bien señala McCahery citado por Reyes, el Gobierno Corporativo trata del conjunto de normas destinadas a satisfacer no solo los intereses de las partes adversas sino también de los acreedores del riesgo moral (2007, p. 13). Siendo, las comunidades locales quienes pueden verse afectadas por el desarrollo de las actividades empresariales, conviene que sus intereses sean respetados. Por lo cual, negar la garantía ambiental sería en realidad una desnaturalización al derecho mismo. Los terceros a los que se refiere el desarrollo doctrinal, somos la sociedad en su conjunto.
En este sentido, la adopción del valor ambiental no debe ser desarrollado a través de una reforma integral del Derecho Societario. No se puede reformar, aquello que brinda solución al problema. Como menciona Payet, las reformas deben ser extremadamente cuidadosas de no afectar ese valor (2003, p. 79). Así también, no sería prudente la creación de una nueva forma societaria si esta no ayuda a reducir los costos de transacción y no asegura que se cumpla con el objetivo de su objeto social. Al respecto, como señala David citado por Fisch, la empresa Etsy como B-Corp que cotizaba en bolsa terminó abandonando el mercado porque no cumplió con el objetivo de sus ganancias (2021, p. 2).
PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Se busca proponer a la garantía ambiental como prácticas de buen gobierno corporativo, que resulten aplicables a todas las empresas a nivel mundial, independientemente del tamaño, forma y jurisdicción societaria adoptada. En especial para ayudar a las pequeñas empresas de sociedades emergentes a mejorar su sistema empresarial de forma sostenible, y también para fortalecer a las grandes empresas a lograr una economía justa con el medioambiente. Para lograr este objetivo se propone a: la autorregulación integral.
Como muy bien ha señalado el catedrático Ulrich, en los programas de compliance “con frecuencia se incluyen a los intereses sociales (p. ej. en el campo del medio ambiente)” (2013, p. 6). De manera que, en virtud de esta capacidad autónoma de las empresas para ordenarse, la autorregulación se convierte en la medida para adoptar la garantía ambiental como prácticas de buen gobierno corporativo. Se trata de una relación interdependiente, ya que, para que las empresas tengan buen gobierno necesitan autorregularse sosteniblemente. Para desarrollar esta estrategia de gobernanza, se propone a su vez estrategias sobre desarrollo sostenible, y estrategias de divulgación de información sobre la actuación de la empresa frente a posibles crisis.
Respecto a la primera, el Directorio debe asegurar como parte de su deber fiduciario: el desarrollo sostenible de la empresa para proteger no solo a los actuales accionistas, sino también a los futuros accionistas. Así, se atraerán inversores no necesariamente activistas, también aquellos que busquen un mejor rendimiento empresarial. En cuanto a la segunda, todos los agentes de la empresa, desde la alta dirección hasta los trabajadores (tone up the top) deben cumplir con la identificación, implementación y mantenimiento de control de riesgos de la empresa, de forma constante, y con el deber de comunicar cualquier acto contrario a la sostenibilidad de la empresa (p ej. de forma anónima o confidencial).
Los problemas de oportunismo entre accionistas mayoritarios y minoritarios, y entre accionistas y administradores también ser verían reducidos. Ello porque, al convertirse la garantía ambiental en un objetivo de la empresa, los intereses pasarían de heterogéneos a homogéneos. Del mismo modo, la rentabilidad financiera de la empresa aumentaría, porque el valor agregado de respeto por el medio ambiente. Por lo cual, no sería en este caso, necesaria la intervención estatal porque los privados pueden solucionar por si mismos estos problemas.
CONCLUSIONES
La autorregulación como estrategia de gobernanza es el medio idóneo, y necesario para incorporar a la garantía ambiental como valor infinito en las prácticas de buen gobierno corporativo para estructuras societarias sin fronteras. Debido a su flexibilidad permite a las empresas, sobre todo a las pequeñas empresas, a reducir los costos de transacción, y mitigar los oportunismos que se pueden desarrollar en la realización de las actividades empresariales.
El cumplimiento de la garantía ambiental no sólo proporciona bienestar local a la comunidad donde se encuentra la actividad empresarial, sino que contribuye al bienestar general de las distintas comunidades. La misma, que está relacionada fuertemente a una sociedad moderna, cuyo desarrollo es paulatino, pero cuyos efectos positivos son seguros a largo plazo.
BIBLIOGRAFÍA
Armour, J., Hansmann, H., y Kraakman, R. (2016). Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo ¿Qué es el Derecho Corporativo?. Ius Et Veritas, (53), 182-2012.
Fisch, J. E. (2021). The “Value” of a Public Benefit Corporation [El “valor” de una corporación de beneficio público]. U of Penn, Inst for Law & Econ Research Paper, (20-54). https://ssrn.com/abstract=3712532.
Mankiw, N. (2012). Externalidades. Principios de Economía. (6ª Ed.), (pp. 195-215). Cengage Learning Editores.
Nieto, A. (2008). Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el derecho penal de la empresa. Polit. Crim, (5), 1-18. http:www.politicacriminal.cl/n_05/a_3_5.pdf.
Omarova, S. (2010). Rethinking the Future of Self-Regulation in the Financial Industry [ Repensando el futuro de la autorregulación en las industrias financieras]. Journal of International Law, (35), 666-706. https://brooklynworks.brooklaw.edu/bjil/vol35/iss3/2.
Payet, J. (2003). Empresa, Gobierno Corporativo y Derecho de Sociedades: Reflexiones sobre la Protección de las Minorías. Themis, (46), 77-103.
Reyes, F. (2007). Corporate Governance in Latin America: A Functional Analysis [ Gobierno Corporativo en América Latina: un Análisis Funcional]. Paul M. Hebert Law Center, 1- 56. http://ssrn.com/abstract=1005208.
Ronald, R. y Kraakman, R. (2011). Reinventando al Director Externo: una Agenda para Inversionistas Institucionales. Themis, (59), 159-189.
Sistema B. (2015). Memoria Histórica 2011-2015. http://sistemab.org/wp-content/uploads/2017/03/Memoria-SB-2015_FINAL.pdf. Consultado el 24 de octubre del 2020.
Sjåfjell, B. (2021). Reforming EU Company Law to Secure the Future of European Business [Reforma del derecho de sociedades de la UE para asegurar el futuro de las empresas europeas]. University of Oslo Faculty of Law Research Paper, (2021-05). https://ssrn.com/abstract=3797685.
Sjåfjell, B. (2020). Sustainable Value Creation Within Planetary Boundaries—Reforming Corporate Purpose and Duties of the Corporate Board [Creación de valor sostenible dentro de los límites planetarios: reforma del propósito y los deberes corporativos de la junta corporativa]. University of Oslo Faculty of Law Research Paper, (2020-20). https://ssrn.com/abstract=3666952.
Ulrich, S. (2013). Programas de Compliance en el Derecho Penal de la Empresa: una nueva concepción para controlar la criminalidad económica. Editorial Tirant lo Blanch.
