Investigación realizada por Constanza Mercedes Hidalgo Pedemonte, Danae Ramos Granados, Romina Alicia Ñaña Ramos, Patricio Daniel Angeles Hoyos y Nicolás Teodoro Cabrera Súmar
El presente artículo es un resumen del trabajo de investigación que fue elaborado en el curso de Sociedades Anónimas, semestre 2022-2, Facultad de Derecho de la PUCP, a cargo del profesor Edison Tabra Ochoa.
I. INTRODUCCIÓN
Una de las compras más grandes, trascendentales y conocidas en el mundo del entretenimiento fue la de Disney a Marvel. El 22 de septiembre de 2009, tras las negociaciones entre los CEOs de ambas empresas Robert A. Iger y David Maisel, se hace pública la fusión entre ambas empresas, en la cual Marvel es absorbida por Disney.
Tras realizarse la fusión, dos beneficios principales surgieron a favor de Disney: la diversificación del público objetivo y la obtención de ganancias de los futuros proyectos de Marvel. Disney esperaba poner casi 5000 personajes en películas, televisión, videojuegos y parques temáticos tras la adquisición (Clark, 2018), lo que resultó en una recaudación de alrededor de 17.505 millones de dólares solo en películas (Larrad, 2018). En esa misma línea, Marvel encontró un socio capaz de financiar sus producciones y futuros proyectos, volviéndola una subsidiaria sumamente rentable y exitosa.
En el siguiente artículo, se aborda el rol e importancia del directorio de ambas empresas en la exitosa fusión, analizándolo a la luz de la Ley General de Sociedad, el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades y la Ley General de Corporaciones de Delaware.
II. MARCO TEÓRICO
a. Fusiones
La Ley General de Sociedades establece los requisitos legales y procedimentales para llevar a cabo una fusión entre compañías. La fusión es definida como el proceso donde “dos a más sociedades se reúnen para formar una sola” (art. 344, LGS), cumpliendo con los requisitos legales. A través de esta, se ahorran los procesos de disolución, liquidación y extinción.
Según Llave y Filomeno, las fusiones tienen cuatro características principales. Primero, la unión de sociedades. Segundo, la transmisión de los patrimonios en bloque y a título universal de las personas jurídicas que se extinguen. Tercero, la extinción de las sociedades incorporadas o absorbidas y ausencia de liquidación. Y cuarto, la agrupación de los socios de las sociedades intervinientes en una única sociedad resultante de la fusión (2003, pp. 1130-1155).
Por otro lado, la Ley General de Corporaciones de Delaware, en su capítulo 1, subcapítulo IX, (Merger, Consolidation or Conversión), regula los temas vinculados a las fusiones y adquisiciones. En su primer artículo establece que: dos o más empresas pueden fusionarse en una sola (2022). Ello es similar a lo establecido en nuestra legislación.
b. Directorio
El Directorio es uno de los órganos que conforman la estructura de la sociedad, cuya principal finalidad es la administración (art. 152 de la LGS), y es elegido por la Junta General de Accionistas (artículo 153 de la LGS). Para Elías, es el órgano de “gestión y representación de la sociedad”, que asume también trabajos de supervisión (2015, p. 327).
El Directorio, a partir de la teoría de la agencia (Jensen y Meckling, 1976) tiene, tanto en la legislación peruana como en la de Delaware, la función principal de proteger los intereses de los accionistas, así como la función de “policy-making” (Adams, 2017), la cual refiere a la creación de políticas y líneas de acción específicas. Por lo tanto, el Directorio tiene el deber y facultad de generar un marco amplio de actuación determinado para que se tomen las decisiones de la empresa, salvaguardando el buen gobierno corporativo y sus intereses; no solo en el marco de la autorregulación, sino con sujeción a la ley y del mercado.
c. Comparación del Directorio y sus atribuciones bajo la legislación de Delaware
Ahora, en la legislación de Delaware, el “board of directors” (directorio) se encarga de la administración y los negocios de la empresa (art. 141 del primer capítulo de la Ley General de Corporaciones de Delaware). Al igual que la LGS, este es un órgano independiente conformado por personas naturales, pero se deja un amplio espacio de actuación, que puede ser delimitado por la autorregulación.
En la misma línea acorde al Título 8, Capítulo 1, Subcapítulo IV de la Ley de Delaware, se establece que las funciones y deberes de los directores serán establecidos plenamente por la autorregulación de la empresa o, en todo caso, por una resolución emitida por los propios directores, la cual no debe contravenir lo establecido en el estatuto (2022). Es decir, queda a libre disposición de la sociedad delimitar las funciones y facultades de su Directorio a través del estatuto.
d. Comparación del Directorio y sus atribuciones bajo el Anteproyecto de la LGS
Por último, en la legislación del Anteproyecto de la LGS (Capítulo II) existe una mayor delimitación de las funciones y deberes del Directorio. En el Subcapítulo I, artículo 130, se delimitan las tres funciones específicas del Directorio, a diferencia de la descripción general de la actual LGS. Es así que las funciones se establecen como dirección, supervisión y consecución del objeto social.
Además, es manifiesto que se agrega la misión de gobernar, representar, supervisar, evaluar y establecer una orientación estratégica de la sociedad, lo que brinda un respaldo legal a lo que hoy es interpretado por la doctrina. Y, por último, brinda mayores alcances a los directores y miembros de otros órganos de la sociedad.
Finalmente, el Anteproyecto va un paso más allá en cuanto a la delimitación en su Subcapítulo II sobre Directores, en el cual se decide normativizar los deberes de diligencia y de lealtad, los cuales serán desarrollados a más adelante.
III. DESARROLLO
a. Importancia del Directorio en las fusiones
En primer lugar, de manera previa al acuerdo, los Directores establecerán los marcos de actuación para la Junta General de Accionistas o el gerente, al momento de poner sobre la mesa un acuerdo de fusión. Luego, el Directorio, en el proyecto de fusión, con mayoría absoluta, define cuáles serían las condiciones generales y la justificación, según el artículo 346, del Título II de la LGS.
Esto demuestra que el rol del Directorio en la fusión es crucial para el establecimiento de los términos de la fusión, prosiguiendo, luego, a la decisión definitiva de la Junta General de Accionistas. Y, aunque aquel proyecto de fusión no es vinculante (Llave y Filomeno, 2003, p. 1154), es un paso previo para poder tomar la decisión empresarial de reorganización.
En el caso de Marvel y Disney, los directores de las empresas, analizaron el impacto de la propuesta a la luz de los objetivos empresariales de cada corporación. Luego del proceso de evaluación, a partir de la regulación actual de la LGS, cada Directorio presentaría el proyecto de fusión ya aprobado. Este debería contener, según el artículo 347 de la LGS, los datos generales de ambas empresas y la justificación del proyecto de fusión con los criterios de valorización patrimonial a fin de establecer la relación de canje entre las acciones. Es decir, exponer los factores determinantes para proponer la reorganización y sus consecuencias hacia la sociedad fusionada (Llave y Filomeno, 2003, 1157).
Ahora bien, en la Ley de Delaware no existe mención a la aprobación de un proyecto de fusión como tal, pero de acuerdo a los Principios de la OCDE, las decisiones trascendentales del planeamiento corporativo, deben pasar por el Directorio, tal como sucedió en la fusión de Disney y Marvel. Así, como se desprende de los antecedentes de la fusión, los gerentes generales de Marvel Studios y Disney, David Maisel y Robert A. Iger, se reunieron para discutir el posible impacto de combinar sus negocios. Esto fue informado al presidente del Directorio de Marvel, Morton E. Handel (2009, p. 44), el cual evaluó la conveniencia de aquel acuerdo, aplicando así la misma situación al Directorio de Disney.
Es aquí donde se realiza la justificación cualitativa y cuantitativa que debería tener cualquier propuesta de fusión. El Directorio de Marvel, justificó su decisión de fusión en la “estrategia de incremento de exposición de sus personajes […] y oportunidades para el establecimiento de sus marcas” (The Walt Disney Company, 2009, p. 43). Por otro lado, Disney deseaba “expandir su presencia global, [por lo que vio en] la marca global y portafolio de propiedad intelectual” (The Walt Disney Company, 2009, p. 43) de Marvel una opción para aumentar su segmento de mercado. Es clara la ventaja mutua al fusionar, por un lado, recursos tecnológicos y, por otro lado, recursos de propiedad intelectual. Así, la evaluación, tuvo que pasar por un filtro del Directorio que permitiera concluir que la decisión fuera adecuada para los objetivos de cada empresa.
Por último, se puede resaltar el trabajo del Directorio en el cumplimiento de las leyes antimonopolio teniendo en cuenta lo estipulado en el Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act. En ese sentido, el Directorio se encargó de observar los aspectos fundamentales de la fusión para adecuarlas a las leyes de los países fuera de Estados Unidos. Adicionalmente, se encargaron del registro de las acciones y otras condiciones para el cierre del contrato.
b. Deberes fiduciarios del Directorio y la fusión
i. Deber de diligencia (duty of care)
A raíz del análisis sobre el rol de los directores, no puede faltar el análisis de los ejes rectores de su ejercicio. En este sentido, nos compete inspeccionar de qué manera el deber de diligencia se hizo presente en la elaboración del proyecto de fusión.
Para ambos ordenamientos jurídicos, el deber de diligencia le impone al director el deber de ser responsable e informarse previo a tomar decisiones. La información que deberán recopilar no debe limitarse al negocio, sino que también deberán investigar a fondo la empresa con la que desean fusionarse; todo ello con la finalidad asegurar la rentabilidad de la fusión.
Es así que, en el acuerdo de fusión materia de análisis, apreciamos que la junta directiva de Disney delega a la gerencia la recuperación, análisis y comprensión de la información de Marvel. Esto es muy importante pues el gerente es un especialista con las cualidades necesarias para ejecutar las decisiones del Directorio. Serán estos quienes, delegados, presentarán un balance de la operación deseada, dando mayores luces a los directivos para que ellos tomen decisiones informadas y sensatas, logrando el beneficio de Disney.
A su vez, podemos rescatar la evaluación llevada a cabo por la gerencia de Disney en relación con el valor de Marvel, sobre todo, en función de su objeto social. Esta información es crucial, pues les permite a los directivos tener certeza del éxito que significa la fusión, por ejemplo, para la rentabilidad de la empresa al ganar una baraja amplia de personajes que ellos, gracias a sus recursos, pueden explotar.
Del mismo modo, es posible afirmar que ambas partes demuestran el cumplimiento del deber de diligencia al esperar a que se realice la investigación, análisis e interpretación de datos para, luego, proceder a la negociación. Ello nos permite afirmar que ambas eran empresas con una marca valiosa y patrimonios importantes, motivo por lo cual asumen costos adicionales, pero que otorgan certeza sobre la razonabilidad de la decisión.
Finalmente, consideramos importante incidir en el apartado titulado “Recommendation of the Marvel Board of Directors and Its Reasons for the Merger”. En este se sostiene que: “[l]a junta directiva de Marvel también consideró una serie de factores potencialmente negativos en sus deliberaciones sobre la fusión, que incluyen: […]” (2009). Este acto es una representación de cómo la dirección de Marvel ha actuado diligentemente. El manejar información sobre el posible impacto negativo del negocio en la empresa les permite tomar la mejor decisión. Es propio de un actuar diligente que deban conocerse los riesgos de la operación y cómo estos afectan a la marca; en este sentido, habrá de sopesar, junto con los demás datos recopilados, para llegar a una conclusión. Entre aquellos factores negativos, Marvel ha considerado, por ejemplo, “el riesgo de que la cultura creativa única de Marvel no se mantenga”; riesgo que se puede asumir luego de haber sido diligente y evaluado la operación a detalle.
ii. Deber de lealtad
En cuanto al deber de lealtad, encontramos un gran símil entre ambos sistemas jurídicos; ambos giran en torno a la prerrogativa de actuar priorizando los intereses de la empresa. En este sentido, el punto que de manera más clara nos presenta el efectivo desempeño del deber de lealtad es el titulado “Interests of Executive Officers and Directors of Marvel in the Merger”, pues se identificó que algunos funcionarios de Marvel, entre ellos directores, tenían intereses que podrían ser distintos a los intereses de los accionistas.
Claramente, este es un escenario de contravención al deber de lealtad. Se ha incumplido con la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio. Como menciona Oriol, esta prohibición “debe regir ante el conflicto de intereses que surge cuando se presenta una oportunidad de negocio que tanto aquellos como la sociedad en la que ejercen el cargo desean explotar” (2005, p. 37).
Enhorabuena, esta circunstancia fue identificada ejercitando la diligencia a lo largo del proceso. Por ello, como posición, consideramos que el reconocimiento efectuado sobre los intereses advertidos ha logrado paliarlos, de manera que no se han vuelto un problema para la fusión. El tener conocimiento de intereses que entran en conflicto con el negocio permite un mejor raciocinio dentro del proceso de fusión y, por ende, la necesidad de actuar de manera aún más diligente, con el fin de evitar que aquellos conflictos afecten el negocio.
Esto, claro está, es ajeno a aquellas sanciones que Marvel pudo haber aplicado y que, no obstante, no son mencionadas en el proyecto de fusión. Por ello, consideramos que, frente a aquel conflicto, los socios de Marvel debieron proceder con la separación de aquellos directores que infringieron el deber de lealtad. Esta sanción, como sostiene Oriol, implica el cese de las funciones por infringir la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio en el entendido del artículo 149, inciso 5 del Anteproyecto de la LGS.
IV. CONCLUSIONES
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- El Directorio es un órgano de vital importancia para el funcionamiento de cualquier empresa. Su función en la fusión de Disney y Marvel fue decisiva para poder presentar opciones que concluyeran en un acuerdo que genere el mayor bienestar posible para los accionistas.
- El Directorio cumple con sus funciones principales durante el proceso de evaluación y propuesta de fusión: la construcción de políticas y su supervisión para la consecución de los objetivos de la sociedad, la representación de la sociedad y su planificación estratégica, y su fiscalización o dirección sobre la gerencia.
- El actuar diligente y la lealtad son fundamentales en el desempeño de los directores bajo los parámetros de la LGS y en Delaware. De este modo, el deber de diligencia, llevó a que los directores, por ejemplo, delegarán a especialistas (gerentes) la recopilación y análisis de la información, además de evaluar los riesgos del negocio. Por otro lado, respecto al deber de lealtad, se analizó un supuesto de infracción que pudo ser percibido gracias al actuar diligente; y, aunque no se desarrolla dentro del proyecto, puede aplicarse una sanción para los directores implicados.
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