Investigación por: Katheryne Cleofé Zúniga Moscoso, alumna de la maestría en Derecho de la Empresa
Estudio teórico:
Los directores dentro de una sociedad anónima son elegidos por la Junta General de Accionistas (JGA), la Ley General de Sociedades (LGS)lo define como un órgano colegiado con una pluralidad de miembros, la misma que debe ser conformada por un número no menor de 3.
La LGS regula su remoción, así lo sustenta Elías (2015) haciendo mención a la aplicación del Principio de libre revocabilidad de los administradores que establece la libertad para la remoción de los directores. Cabe precisar que, no precisa mayorías calificadas, no obstante estas se pueden establecer en el estatuto, otro aspecto importante sobre la remoción de directores es que necesariamente deben inscribirse en SUNARP. El cargo de director es personalísimo, se caracteriza por tratarse de un órgano ejecutivo y representativo al mismo tiempo; su principal función es el cumplimiento de los acuerdos tomados mediante JGA..
No obstante, se encuentran expuestos a responsabilidades, pues responden ilimitada y solidariamente frente a la sociedad y los acreedores por los daños y perjuicios generados por actos contrarios a los acuerdos, normativa y abusos de facultades o las negligencias graves. Espinoza (1998) concluye que un director podría eximirse de responsabilidad siempre que pueda acreditar su descuerdo con los consensos de directorio, haciéndolo constar en acta o enviando una carta notarial.
En el artículo 174° de la LGS se busca proteger a los accionistas y terceros para que puedan actuar y demandar una indemnización por el posible daño generado por los directores que hayan perjudicado directamente sus intereses, denominando a esta como la pretensión individual de responsabilidad (PIR). Asimismo, el artículo 173° ha regulado la responsabilidad de los directores respecto a los daños o lesiones sobre el patrimonio social al ejercer sus funciones, denominándosele como la pretensión social de responsabilidad (PSR), específicamente restringida a la sociedad para iniciar con la demanda mediante su JGA.
Sin perjuicio de ello, en caso de omisión, los accionistas que no hubieran aprobado el acuerdo eximente, o pese a haber acordado demandar no lo hicieren podrán hacerlo, siempre que se compruebe esta omisión. Asimismo, los acreedores podrían iniciar la acción siempre que sus créditos se vean amenazados, pero solo en caso que ninguno de los accionistas o la sociedad en conjunto lo haya realizado.
El tipo de acción al que la LGS se inclina, es la responsabilidad civil, situación similar sucede con la regulación española, por el ejemplo: Garreta (1991) concluyó que la responsabilidad en el Ley de Sociedades Anónimas de 1951 es meramente civil, sin referir en ningún momento a una penal (Citado por Avendaño 1995, p. 29).
Análisis casuístico:
Mediante JGA, los accionistas de la empresa Gestora S.A. deciden solicitar un préstamo a un banco para rentabilizar sus operaciones. Sin embargo, debido a la presión de 2 de los accionistas (1 de ellos, próximo a contraer matrimonio con la hija de uno de los directores), los directores deciden utilizar el referido préstamo para distribuir dividendos en lugar de utilizarlo para lo acordado; no obstante, uno de ellos dejó constancia mediante carta notarial su desacuerdo. La decisión tomada por los otros 2 directores generó que el riesgo de no pago haya incrementado, originando el embargo de una las cuentas de la sociedad. Ante tal hecho, debido a la indignación de los accionistas, mediante JGA se acordó la remoción de los directores y el inició de la demanda civil y denuncia penal correspondientes.
No obstante, la demanda no se presentó, por lo que un accionista decide presentarla en aplicación de la PSR.
Del caso planteado podemos identificar:
- Los administradores buscan satisfacer sus propios intereses, puesto que en el caso planteado uno de los directores se encontraban ante un conflicto de interés, pasando el beneficio de la sociedad a un segundo plano y desnaturalizando su función, los directores generaron que la sociedad se encuentre sometida a proceso de embargo. Claramente, vemos un conflicto de intereses y el incorrecto uso de sus facultades como directores, lo que habría generado un daño significativo a la sociedad, por lo que era razonable la remoción de los directores.
- Habiendo transcurrido 3 meses desde que la sociedad no cumplió con el acuerdo de la JGA, conforme se dispone en el artículo 181 de LGS, cualquier accionista podría iniciar el proceso en aplicación de la PSR.
- El director que dejó constancia de su desacuerdo con la distribución de dividendos debería encontrarse eximido de la responsabilidad a la que enfrentarán los otros 2, en aplicación del artículo 178 de la LGS.
- Respecto a una supuesta denuncia penal, la doctrina nacional y extranjera, haciendo referencia específicamente a la española, cuyo tratamiento de la responsabilidad de los directores es similar a la peruana, concluyen que la LGS abarca la responsabilidad desde el punto de vista de daño, es decir civil pues su principal objetivo es remediar el daño generado. Asimismo, el artículo 183°, establece que la demanda civil no enerva la acción penal en los casos que corresponda, pasando está a un segundo plano.
Análisis crítico:
La responsabilidad de los directores se encuentra regulada en la LGS, desde un enfoque de responsabilidad civil, lo que resulta razonable toda vez que se pretende proteger el patrimonio social. Sin embargo, el tratamiento al supuesto de exención resulta genérico y ambiguo, en este aspecto debería regularse de manera más específica, tal como sucede en el artículo 161° del Anteproyecto de la LGS, que sugiere supuestos taxativos para los casos en lo que los directores que se encuentren exentos de responsabilidad, determinando de manera clara cada supuesto.
Además de darle una responsabilidad mayor al director que pretender encontrarse exento, a fin de evitar el daño a la sociedad, es decir si se aplicará el anteproyecto de la LGS, en el caso presentado anteriormente, el director que envió la carta notarial para eximirse de responsabilidad habría realizado mayores acciones que quizá hubieran podido evitar el daño.
En otro supuesto, la responsabilidad no recaería en el director que haya sido nombrado pero que nunca ejerció función, con solo acreditarlo, pues el anteproyecto establece que para imputar responsabilidad al director es necesario acreditar la acción u omisión con dolo o negligencia grave.
Por otro lado, un aspecto interesante del Anteproyecto de la LGS es la posibilidad convenir o transar con los directores antes del inicio del proceso, generando con ello la posibilidad de evitarse los costos procesales, para este aspecto se establecen condiciones que contribuyan a obtener un acuerdo imparcial, pues como requisito se establece que no medie conflicto de interés.
Finalmente, un aspecto que rescato de la normativa vigente, es que permite que ante la omisión de la sociedad respecto al inicio de la acción social de responsabilidad, otorga la posibilidad de que uno de los accionistas inicie el proceso bajo este mismo supuesto, luego de transcurridos 3 meses del acuerdo mediante JGA.
Propuesta de mejora:
Los problemas de agencia originan la necesidad de regular la responsabilidad de los directores, proponiendo que la sociedad se encuentre dispuesta a plantear incentivos para los directores y gerentes, los mismos que tienen como finalidad profundizar su lealtad, entre los que proponemos: bonos de desempeño o participación social.
La LGS le otorga un enfoque civil a la responsabilidad de los directores, no obstante sería necesario establecer en qué casos aplicará de forma taxativa el inicio de una acción penal, puesto que no queda claro en qué casos si aplicará iniciar la acción penal o la razón de iniciar esta.
La propuesta del Anteproyecto de la LGS para establecer los supuestos de exención contribuye con la protección del patrimonio social, pues establece obligaciones previas para que la exención de un director configure, dándole la obligación de realizar acciones que permitan evitar el daño.
Por otro lado, respecto a PSR, el Anteproyecto de la LGS también otorga la posibilidad de transar fuera del proceso, lo que podría evitar mayores costos procesales y quizá la inmediatez del resarcimiento que en realidad sería el principal objetivo de la sociedad. En ese sentido, podemos concluir que se trata una mejora frente a lo establecido en la normativa vigente.
Conclusiones:
La LGS establece la responsabilidad civil de los directores con el objetivo de resarcir el daño generado, si bien en la norma no se descarta la responsabilidad penal, está sanciona la conducta y el objetivo de la LGS es resarcir el daño, situación similar sucede en el caso español.
La LGS determina que la responsabilidad de los directores es civil con el objetivo de que la PSR sea para resarcir el daño originado en el patrimonio social.
Respecto a los supuestos que eximen de responsabilidad a los directores, el anteproyecto de LGS le da un tratamiento más objetivo y específico y quizá sea eficiente que se aplicara.
El Anteproyecto de la LGS brinda una importante herramienta al permitir que las partes de un proceso por PSR puedan transar de manera previa y durante el proceso, lo que podría evitar que la sociedad incurra en mayores costos y el daño pueda ser resarcido.
Bibliografía
- Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, 4 de abril de 2018 (Perú).
- Avendaño J. (1995). Artículo 173 de la Ley General de Sociedades:¿responsabilidad civil o penal de los directores de sociedades anónimas?
- Elías E. (2015). Sociedad Anónima: Derecho societario peruano. Gaceta Jurídica 565-579.
- Espinoza J. (1998). Algunas consideraciones respecto de la responsabilidad de los directores y gerentes de una sociedad y el problema del denominado abuso de la mayoría. THEMIS 37, 47-50.
- Ley General de Sociedades – Ley N° 26887. 19 de noviembre de 1997 (Perú).
