Investigación realizada por Alejandra Quintanilla Gutiérrez, alumna de la maestría en Derecho de la Empresa
I. INTRODUCCIÓN
Imaginemos que el accionista “X” hace parte de un grupo de accionistas que suscriben un pacto para obligarse a realizar diversas manifestaciones de voluntad y/o comportamientos futuros en una sociedad anónima, de acuerdo al alineamiento de sus intereses, en el plazo de seis meses. En su momento, estos intereses fueron influenciados por el contexto económico del sector en donde el futuro acuerdo o comportamiento sería eficaz.
Ahora imaginemos que dos meses después de la suscripción de dicho pacto existe un gran cambio que desvía las condiciones económicas del sector relevante. El accionista “X” analiza los cambios y advierte que su interés ha cambiado, este ya no se encuentra alineado al de sus otros accionistas en lo establecido en el pacto.
Bajo la actual Ley N° 26887, Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), el accionista “X” podrá manifestar su voluntad a partir de su nuevo interés, el cual será válido y eficaz para las partes intervinientes (incluida la sociedad) si se cumplen con ciertos requisitos. Lo anterior, no excluye la posibilidad de que los demás accionistas puedan reclamar al accionista “X” su incumplimiento del pacto.
Ahora bien, si este mismo análisis lo realizamos bajo la propuesta de Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, de fecha 4 de abril de 2018 (en adelante, el “Anteproyecto”), el resultado es distinto. En el Anteproyecto se ha abierto la opción de que la sociedad prevalezca manifestaciones de voluntades de accionistas que hayan suscrito pactos anteriores, ignorando los comportamientos que vayan en contra de estos.
Esta situación nos plantea varios cuestionamientos, ¿debemos entender que el accionista “X” deberá ignorar su nuevo interés aun cuando este le sea más beneficioso? ¿la modificación incorporada en el Anteproyecto obligará a los accionistas a la suscripción de acuerdos y realización de comportamientos ineficientes? ¿el incumplimiento de convenios entre accionistas pueda constituir una lesión del interés social?
En el presente ensayo, se realizarán unas breves precisiones a la regulación del Anteproyecto para saber qué tan beneficioso es otorgarles el poder a las sociedades de brindar eficacia en el cumplimiento de los convenios firmados entre accionistas.
II. ASPECTOS DOGMÁTICOS RELEVANTES
II.1 Los convenios de accionistas bajo la LGS
Al tener los convenios naturaleza contractual, estos solo necesitan tener los requisitos de validez y eficacia del negocio jurídico para poder extender sus efectos entre los firmantes.
Sin embargo, para que acuerdo parasocietario sea exigible frente la sociedad, el artículo 8 de la LGS establece los siguientes aspectos:
a) Que el convenio tenga relación con la sociedad;
b) Que el convenio sea debidamente comunicado a la sociedad;
c) Que el convenio no contravenga el pacto social o el estatuto (ni mandato imperativo de alguna norma).” (Rocca, 2016, p.15)
Lamentablemente, la norma deja varias preguntas sobre la regulación de estos convenios que la jurisprudencia registral a tratado de contestar. Por ejemplo, las Resoluciones 055-2002-SUNARP-TR-L y 11-10-02.619-2010-SUNARP-TR-L establece que los convenios, por ejemplo, de sindicación, no son inscribibles cuando traten de actos y hechos relacionados con las acciones de las sociedades anónimas, sin embargo, pueden ser susceptibles de inscripción si tratan temas como sindicato de accionistas con fines a la defensa de los intereses de los accionistas minoritarios, hacer prevalecer su posición en la administración de la empresa, posibilitar la actuación en bloque de los referidos accionistas en las juntas, entre otros. (Valle et al, 2013, p. 39)
II.2 Los convenios de accionistas bajo el Anteproyecto
El artículo 7 del Anteproyecto mantiene los requisitos establecidos por la LGS, sin embargo, va más allá en la regulación y establece cómo se deberá realizar el registro del convenio en la Matrícula de Acciones, así como el contenido de la comunicación a la sociedad y el plazo de duración determinada del convenio.
Asimismo, le otorga a la sociedad la facultad de solicitar aclaraciones a los suscriptores del convenio de sindicación a fin de asumir la correcta interpretación de las cláusulas; y, consecuentemente, su adecuado cumplimiento.
Finalmente, uno de los puntos más importantes regulados por el Anteproyecto, y que serán materia de análisis del presente documento, es que todos los actos que un accionista realice, y sean contrarios a lo estipulado en un convenio de sindicación, no serán eficaces frente a la sociedad:
“7.4 En los convenios que obliguen a las partes a alguna manifestación de voluntad en sentido determinado, o a algún comportamiento o actuación específicos, lo estipulado en tales convenios prevalecerá frente a la sociedad aun si la parte obligada, incumpliendo su obligación, se manifiesta, comporta o actúa en sentido contrario a lo indicado en estos.”
Bajo dicho artículo, si un accionista no realiza una votación de acuerdo a lo estipulado en un convenio de sindicación de acciones que regula el derecho a voto, la sociedad tiene la obligación de hacer prevalecer la manifestación de voluntad del convenio, entendiéndose como ineficaz cualquier acto contrario realizado por el accionista.
Darle a la sociedad el derecho a decidir cuándo puede dejar sin efecto un comportamiento de un accionista, puede beneficiar a los accionistas (sobre todo a los minoritarios), pero también puede asumir la ineficacia de decisiones de los accionistas que pueden ser razonadas y fundamentadas.
Asimismo, el Anteproyecto deja abiertas algunas preguntas sobre la ratificación de los actos realizados por los accionistas contrarios a un pacto social suscrito previamente. Si tenemos un acto válido que la propia sociedad interpretará como ineficaz, ¿los otros accionistas suscriptores podrán ratificar el comportamiento contrario? ¿a quién se le debe explicar que el acto es razonado y fundamentado?
Al parecer, se otorga a los órganos de administración la obligación de “valoración de intereses”. Esto resulta ineficiente por la asimetría informativa que existe sobre los intereses de los propios accionistas por parte de la administración. Y es que, quién mejor que los propios accionistas para dinamizar los acuerdos ellos mismos han firmado.
III. ANÁLISIS DE UN CASO A LA LUZ DE LA REGULACIÓN DEL ANTEPROYECTO
El 6 de marzo de 2009 la Sección 1.ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España resolvió dos recursos de casación presentados por los socios minoritarios de dos sociedades de responsabilidad limitada llamadas “Turística Konrad-Hidalgo, S.L.” y “Camanchaca, S.L.”
En síntesis, a fin de evitar conflictos futuros, los accionistas de las dos sociedades implicadas suscribieron en 1997 un convenio que debería aplicarse a todas las sociedades del grupo, incluyendo Turística Konrad-Hidalgo y Camanchaca, S.L.,
El convenio establecía la obligación de ambas compañías “de votar afirmativamente en las respectivas juntas generales para lograr una cierta composición del órgano de administración” (Torregrosa et al, 2009, p. 3)
Es de esperarse que se produjeron graves conflictos entre ambos bloques de socios, y el grupo minoritario impugnó ciertos acuerdos sociales de Turística Konrad-Hidalgo, S.L. y Camanchaca, S.L. “Las acciones entabladas por los minoritarios se fundamentaban, en esencia, en que los acuerdos sociales impugnados habían sido adoptados por el grupo mayoritario sin atenerse a lo acordado en el pacto entre socios suscrito en 1997” (Torregrosa et al, 2009, p. 4)
Los recursos de casación fueron desestimados. La ratio decidendi de las dos sentencias fue que “la infracción del convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado” (Sentencia del Tribunal Español, fundamento Quinto).
En este caso, el Tribunal considera que el incumplimiento por sí mismo de un convenio no acarrea la nulidad de un acuerdo tomado en junta de accionistas.
¿Cómo se interpretaría esa decisión en el Perú?
Bajo la norma actual, el incumplimiento del pacto de accionistas tiene consecuencia frente a los otros accionistas suscriptores, pero los acuerdos tomados en junta serían válidos y oponibles a la sociedad.
No obstante, bajo el Anteproyecto, el solo incumplimiento ya sería suficiente para que la sociedad entienda como no realizado el comportamiento del accionista contrario al convenio. Las cortes, incluso, dependiente a la interpretación que le otorguen al dispositivo normativo, podrían declarar la inexistencia de manifestación de voluntad por la inobservancia de los actos contrarios al pacto.
IV. PROPUESTA DE MEJORA
Considero que el Anteproyecto ha dado grandes pasos sobre la regulación de los convenios de accionistas, en comparación con la LGS. Sin embargo, un punto que podría traer contingencias y desincentivos es la facultad de la sociedad de establecer la ineficacia de actos que contravengan los convenios firmado por los accionistas.
Este poder “fiscalizador” que se le otorga a la sociedad puede generar que los accionistas mantengan acuerdos que no les generan ningún beneficio, así como desincentivar ex ante a los accionistas a poder alinear sus intereses, en la medida que, si estos son incumplidos, la sociedad podrá desechar el comportamiento contrario a dichos pactos.
Por lo tanto, en la medida que los acuerdos societarios no deberían verse afectos por los incumplimientos de convenios de sus accionistas, la propuesta de mejora sería eliminar esta facultad de la sociedad a prevalecer la manifestación de voluntad realizada con anterioridad. Esto es: (i) porque los pactos de accionistas, al ser negocios jurídicos, cuentan con los remedios que se puedan establecer para acuerdos plurilaterales, así como la posibilidad de imponer penalidades; y; (ii) el rol “fiscalizador” de pactos entre accionistas solo le impone una carga más a la administración de poder desechar o no intereses que no son suyos, pero que deben asumir como perjudiciales para los demás accionistas y la sociedad.
V. CONCLUSIONES
En síntesis, el artículo 7.4 del Anteproyecto tiene buenas intenciones para la protección de los intereses de los accionistas, sin embargo, la carga de revisar cada una de las decisiones de los accionistas para saber si estas se encuentran acorde a convenios que involucra solo a los accionistas, solo generará que la administración de la sociedad las descarte sin analizar el contexto económico, social y/o comercial en el que se desarrollan, por la presunción de, que si es contrario a un pacto anterior, contradeciría el interés social.
Asimismo, se dará validez y eficacia a acuerdos que posiblemente ya no sean beneficiosos para ciertos accionistas, así como se desincentivará la suscripción de acuerdos debido a que el Anteproyecto ignora el carácter dinámico de los intereses de los accionistas, así como las diversas interpretaciones de las manifestaciones de voluntad realizadas.
Recordemos que los pactos de accionistas ya cuentan con propios remedios, principalmente generados por la práctica comercial (o aplicados de forma supletoria por la normativa vigente), que establecen mecanismos de tutela a los intereses de los accionistas, y, al interés social de la propia compañía.
BIBLIOGRAFÍA
Mosquera Alcocer, S. J. (2009). La sindicación de acciones en el derecho comparado (Master’s thesis, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador).
Rocca-Urrutia, L. A. (2016). Los pactos parasocietarios: entre un adecuado marco de autorregulación y los peligros de esta.
Torregrosa, J. R. C. Y. E. (2009). Nuevamente a vueltas con la eficacia societaria de los pactos parasociales (A propósito de las SSTS de 6 de marzo de 2009). Revista de Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 24, 65-70.
Valle, O., Guillen A., Alvarez P., Valencia A. (2013). Convenios de Accionistas: ¿un cambio necesario?. Pontificia Universidad Católica del Perú, Equipo de Derecho Mercantil: Revista universitaria.
Sentencia de Casación. Tribunal Supremo Sección 1.ª de la Sala de lo Civil de fecha 06 de marzo de 2009.
