UNO PARA TODO: Análisis de la experiencia de la pluripersonalidad en la LGS peruana y una posible introducción de la unipersonalidad

Trabajo realizado por Sandra Aquino y Luciana Arévalo

1. Introducción

En la actualidad, tener la premisa de que el derecho no es estático, sino que más bien evoluciona junto con la sociedad, es importante para impulsar la innovación y efectividad de sus diferentes ramas. En ese contexto, queda claro que no es factible percibir a la legislación societaria peruana como un cuerpo normativo rígido, sino como uno que está en constante evolución y comunicación con las innovaciones normativas de nuestros países vecinos.

De esta manera, surge la necesidad de evaluar el modelo de la sociedad unipersonal, estructura que permite a un único individuo – persona natural o jurídica — constituir una persona jurídica diferente a él. Dato no menor es que, actualmente, en el Perú, la inserción de esta figura es incompatible con la Ley General de Sociedades (LGS), ya que esta dispone la exigencia de la pluralidad de socios para la constitución de sociedades.

Esta última situación nos hace preguntarnos si es verdaderamente necesaria tal exigencia, o si es factible la inserción de una sociedad unipersonal en la legislación societaria. El presente escrito intenta responder a estas y otras interrogantes. Con tal fin, realizamos un análisis de la normativa en el país con respecto a la pluripersonalidad y unipersonalidad, comparándola con los estándares internacionales. Principalmente, con la experiencia de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) en Colombia. El planteamiento de este marco teórico nos dará las herramientas para criticar a la figura de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), actualmente, la única forma legítima de unipersonalidad en nuestro ordenamiento peruano. De esta manera, este análisis pretende aportar una visión integral y fundamentada que sirva como base para posibles reformas legislativas orientadas a modernizar y flexibilizar el marco normativo peruano. Así, se favorece el emprendimiento y la formalización empresarial.

2. Marco Teórico 

Para adentrarnos a la problemática, en primer lugar, expondremos los conceptos de sociedad pluri y unipersonal. En segundo lugar, presentaremos las diferentes experiencias de la unipersonalidad a nivel internacional y nacional. En aras de tener un panorama claro sobre la situación actual de dicha forma societaria.

 

1. Sociedad Pluripersonal
   1. Definición de Pluripersonalidad en las Sociedades Anónimas y actualidad jurídica 

En el ordenamiento peruano, la pluralidad de socios es un aspecto fundamental de la estructura y funcionamiento de una Sociedad: “la pluralidad de socios es un requisito esencial y específico del contrato de sociedad comercial” (Cabanellas 1993, p.20). En esa línea, tal pluralidad se entiende como la participación de dos o más personas naturales o jurídicas, tanto en el acto constitutivo, como en el desarrollo de la sociedad.

Halperin (1978) menciona que dicha característica es exigida por la propia naturaleza de la sociedad, pues esta es un “negocio jurídico” que necesita de dos o más personas para su celebración. Esta idea es la premisa principal de la teoría contractual, la cual entiende a la Sociedad como un contrato civil, el cual necesita el acuerdo de voluntades de dos o más personas. En esa línea, Hundskopf (2012) dispone que la celebración de este contrato constituye la creación de una persona jurídica distinta a los sujetos que la celebraron (p. 53).

De acuerdo con Hundskopf (2012), la celebración de este contrato constituye la creación de una persona jurídica distinta a los sujetos que la celebraron (p. 53). Entonces, a partir de considerar la esencia contractual de la sociedad, se desprende la importancia y necesidad de la participación de dos o más personas  para la constitución de la misma.

Esta es la teoría que acoge por mayoría nuestro ordenamiento como fundamento de la exigencia de la pluralidad societaria. No obstante, tanto países de la región, como europeos no acogen esta característica como obligatoria para la constitución de la sociedad, sino más bien optaron por brindarle un carácter optativo, admitiendo así la unipersonalidad societaria.

2. Regulación Nacional sobre la Pluripersonalidad de las Sociedades Anónimas 

En nuestro ordenamiento nacional, el Art. 4 de la Ley General de Sociedad (LGS) establece: “La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas”. De esta manera se consagra la pluralidad de socios como una condición sine qua non para su constitución y válido funcionamiento en el mercado peruano. Esta condición debe mantenerse durante toda la existencia de la sociedad. De lo contrario, se sancionará mediante la disolución de pleno derecho de la sociedad, si transcurre el plazo de 6 meses que se da para que se “regule la cantidad de socios”. De esta manera, observamos que el artículo citado es la materialización de la teoría contractualista en nuestro ordenamiento. Por tanto, no se puede concebir la constitución de una sociedad con una sola persona, de la misma manera que no se puede realizar un contrato con uno mismo.

Sin perjuicio de lo mencionado, el Art. 4 de la LGS admite excepciones respecto a la exigencia de la pluripersonalidad, las cuales se aplican en los supuestos de unipersonalidad transitoria y no transitoria. Por un lado, las excepciones transitorias se dan en el supuesto de que la Sociedad pierda pluripersonalidad, caso en el que tendrán máximo 6 meses para recuperarla. Si bien la disposición no menciona explícitamente desde cuándo correrá este plazo, es evidente que se empieza a computar desde el momento en que la sociedad se reduce a un solo socio. Así, si no se restablece la pluralidad de socios en ese lapso de tiempo, la Sociedad se disolverá de pleno derecho. Por otro lado, las excepciones no transitorias; es decir, Sociedades que pueden mantener su unipersonalidad, son las que tienen como único socio al Estado o en cualquier otro caso establecido por la Ley. En esa línea, dentro de los supuestos establecidos por ley, se exceptúa también a los relativos a: 1) La constitución de subsidiarias de las empresas del sistema financiero y de seguros  (Art. 36 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones); y 2)  la constitución de subsidiarias de las sociedades agentes de bolsa (Art 201 del TUO de la Ley del Mercado de Valores) (Echaiz, 2011, p.50).

2. Sociedad Unipersonal

1. 1. Definición de la Unipersonalidad en las Sociedad Anónimas

Como se adelantó en la introducción, la sociedad unipersonal es una entidad jurídica en la cual un solo individuo ostenta la tonalidad de las acciones que constituyen el capital social. Tal como lo menciona Fuller (1937):

 “The sole shareholder and active manager of the one-man company finds himself in a novel situation: in a realistic sense he is the owner of the business” [El único accionista y gestor activo de la empresa unipersonal se encuentra en una situación novedosa. En un sentido realista, él es el dueño del negocio] (p.1379). 

Juan Luis Iglesias (2005) agrega que esta persona en la que recae la totalidad de las acciones puede ser: 1) un socio fundador; 2) un tercero adquirente; o, 3) un accionista que ha llegado a adquirir la totalidad de la participación en el capital social. De este listado, se evidencia que existen dos clases de unipersonalidad: originaria o sobrevenida.

Con respecto a la sociedad unipersonal originaria, es aquella que ha sido constituida mediante la voluntad unilateral de una sola persona – llamada socio(a) fundador(a) –, con el deseo de gozar del beneficios de responsabilidad limitada para desarrollar una actividad comercial (Díaz, J. 2014, p. 50). Díaz, D, (2020) menciona que la característica esencial de este tipo de unipersonalidad es que, al momento de la constitución, la totalidad de las acciones le pertenecen a un solo socio que tenga verdadero animus societatis (p. 39).

Con respecto a la sociedad unipersonal sobrevenida, es aquella que se constituye cumpliendo con la pluralidad de socios requerida por la ley; pero, en el transcurso de su desarrollo, se concentran todas las acciones en un solo socio (Montoya 2010). Esta concentración se puede deber a actos inter vivos o mortis causa (Díaz, D. 2020, p. 39). En ese orden de ideas, queda descartado que este tipo de unipersonalidad implique un transformación societaria en stricto sensu, pues no conlleva una transformación en la estructura social, solo reduce el número de socios a uno (Boquera 1996).

Finalmente, en el ordenamiento jurídico peruano, la unipersonalidad se menciona en el Art. 4 de la Ley General de Sociedades:

“(…) Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por la ley”. 

De esta manera, la unipersonalidad se regula como excepción a la regla: 1) como una suerte de régimen transitorio de vuelta a la pluralidad, el cual puede durar como máximo 6 meses; y 2) cuando el único socio es el Estado.

 

2. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL): Forma Legítima de la unipersonalidad. 

 

Hasta la actualidad, la EIRL se erige como la única forma legítima de unipersonalidad originaria en el ordenamiento peruano. El Perú fue uno de los primeros Estados en introducir un mecanismo de limitación de responsabilidad para el empresario individual. De acuerdo con Robillard D´Onofrio (2011), tal introducción respondió al surgimiento de la problemática de las sociedades de favor.

El principal antecedente de esta figura se encuentra en el Proyecto de Ley Tipo para América Latina (1970), elaborado por Lucrecia Maish von Humbolt. En el mismo se menciona:

“La evolución hacia la limitación de la responsabilidad en el derecho societario, que ha alcanzado su perfección respecto a tales entidades pluripersonales, ha originado una forma patológica: la sociedad unipersonal, ficción jurídica, pero necesaria” (énfasis añadido) (p.18).

En efecto, las “sociedades unipersonales”, mencionadas por Maish en la cita, son las sociedades de favor. Estas se presentan como una “patología”, como un problema en el ámbito societario, pues desnaturaliza la institución societaria, la cual tiene como principal característica la pluralidad de socios con verdadero animus societatis, característica que no ostentan las sociedades de favor, en donde se constituye una simulación societaria. Sin embargo, también menciona que es una “patología necesaria”, en el sentido de que, si bien no está regulado, es un supuesto de la realidad que se debe regularizar.  De esta manera, en agosto de 1953, en la III Convención de Cámaras de Comercio del Perú desarrollada en Cusco, se planteó a la Comisión Reformadora del Código de Comercio la regulación de las EIRL (Robillard 2011, p. 92). Acto seguido, se crearon oficialmente las EIRL mediante el Decreto Ley N°21621, promulgado el 14 de septiembre de 1976.

De acuerdo con el Art. 1 de dicho Decreto Ley, la EIRL es:

“(…) una persona jurídica de derecho privado, constituída por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435” (énfasis añadido).

De la lectura del artículo, se desprende que la EIRL fue creada para cumplir dos fines principales: 1) la limitación a la responsabilidad del empresario individual; y 2) el fomento de actividades económicas de pequeña empresa (Montoya 2010, p. 185). Sobre este último punto, es válido preguntarse ¿qué se entiende por “Pequeña Empresa”? Actualmente, el DL N° 21435 se encuentra derogado; por tanto, no existe una definición como tal de dicho tipo de empresa o de las actividades que debería desarrollar (Montoya 2020, p. 185). Una aproximación a una definición podría ser la que nos brinda el Art. 5 del DS N°013-2013-PRODUCE, el cual menciona que “pequeña empresa” es la que presenta ventas anuales superiores a 1500 UIT´s y menores o iguales a 1700 UIT´s. Sin embargo, esta definición es limitada, pues, al momento del registro, la SUNARP no puede constatar si es una pequeña, mediana o grande empresa la que se desea registrar como EIRL. Asimismo, en la práctica, no hay un criterio de cuándo una pequeña empresa pasa a ser mediana empresa. Por ello, consideramos que la definición legal de pequeña empresa es fundamental para crear un marco regulatorio coherente y equitativo sobre las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

Con todo ello, es válido decir que la EIRL se caracteriza por la variedad de diferencias que tiene frente a otras formas jurídicas, tal como las Sociedades. Rendiremos cuenta de dichas características, pero sólo en tanto resulten de utilidad práctica para el presente escrito. En primer lugar, de acuerdo al Art. 4 del DL N°21621, solo las personas naturales pueden ser “titulares” de una EIRL. Esta característica se fundamenta en uno de los fines de las EIRL: fomentar el crecimiento económico de la pequeña empresa. Así, según Montoya (2010), usualmente es una persona natural la que es titular de una pequeña empresa; entonces, las EIRL se crean con el propósito de proporcionar un mecanismo para limitar su responsabilidad (p. 185). Por tanto, no es un mecanismo previsto para personas jurídicas, las cuales, generalmente, se suelen relacionar con la mediana y grande empresa.

En segundo lugar, en las EIRL se requiere un procedimiento de transformación para poder incorporar un interés de otro propietario. Esto se debe al carácter unipersonal de este tipo de Empresa, en la cual la titularidad de la misma le corresponde a una sola persona natural,  llamada “Titular” (Art. 37 del DL N° 2162). De esta manera, se hace imposible que se integren los intereses de una colectividad de sujetos, manteniendo su naturaleza de EIRL.

 

3. Anteproyecto de la Ley General de Sociedades: La posibilidad de constituir sociedades unipersonales. 

En el año 2017, se presentó el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades realizado por el grupo de especialistas ad hoc convocado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Dicho anteproyecto incluye innovaciones como la constitución de sociedades unipersonales, siguiendo las tendencias internacionales sobre la materia. De esta manera, el Art. 3 del citado cuerpo normativo dispone lo siguiente:

“3.1 La sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad en comandita por acciones, la sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada se constituyen con el acuerdo de dos o más personas, naturales o jurídicas. Estas sociedades deben mantener un mínimo de dos socios. Si pierden la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, la sociedad deviene en irregular.

3.2 La sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada pueden constituirse con el acuerdo de dos o más personas, naturales o jurídicas, o mediante un acto unilateral. En estas formas societarias no es exigible la pluralidad de socios.”

Como se puede observar, el Anteproyecto no ha optado por regular de manera diferenciada la sociedad unipersonal, sino que se inclinó por permitir que “las sociedades de capital” puedan ser conformadas por un solo socio.

Por otro lado, la pluralidad de socios sigue siendo un requisito para los demás tipos societarios que se mencionan en el Art. 3.1 citado supra. Sobre ello, se observa que se ha sustituido la “disolución de pleno derecho” por “la irregularidad de la sociedad” como consecuencia de no recuperar la pluralidad en el plazo de seis meses. De acuerdo con la Exposición de Motivos, esta última es una consecuencia menos gravosa, pero igual de efectiva.

4. Regulación latinoamericana sobre la Unipersonalidad en las Sociedades Anónimas

Con respecto al contexto internacional, las SAS colombianas se yerguen como uno de los máximos referentes de las sociedades unipersonales en América Latina, destacándose por su flexibilidad y adaptabilidad en el ámbito empresarial. Así, gracias a su éxito y eficiencia, la SAS colombiana ha influido en reformas legislativas en otros países latinoamericanos. Por ello, y debido a la similitud entre nuestras sociedades, es que nos parece conveniente explicar a grandes rasgos su desarrollo y características.

1. Sociedad por Acciones Simplificadas en Colombia

En primer lugar, resulta necesario mencionar los antecedentes del modelo de Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS). De acuerdo con el principal autor del modelo de SAS: Franciso Reyes Villamar (2018),  la “Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada”  y la “Sociedad Unipersonal Microempresaria”, son sendos puntos de partida que fundamentan, años después, la consolidación de la sociedad unipersonal.

Respecto a la Empresa Unipersonal de la Responsabilidad Limitada, fue expedida en la Ley N°222 en 1995, introduciendo la figura de la “empresa unipersonal” de responsabilidad limitada. Con ella, se empieza el acercamiento a la figura de la sociedad unipersonal; así como a debilitar la estabilidad de la teoría contractualista, acogida por el ordenamiento jurídico colombiano durante los siglos XIX y XX. Así, aquella surgió a partir de la necesidad de permitir a los comerciantes usar parte de sus bienes para el desarrollo de determinada actividad económica, sin que sus otros bienes pudieran ser perseguidos por posibles acreedores. Es decir, se les otorgó responsabilidad limitada. Tal como menciona Narváez (2002):“[era una forma] de regular un patrimonio de afectación, independiente y separado de los demás bienes del constituyente” (p. 130).

Al respecto, cabe mencionar que la doctrina del momento explicó que el uso de la palabra “empresa” y no “sociedad” en el nombre de dicha figura, era consecuencia de la concepción tan conservadora de la Sociedad como un contrato. Así, por ejemplo, Heliodoro Fierro Méndez (1997) manifestaba que la sociedad se definía como una persona jurídica que nace del contrato de sociedad de dos o más personas, y por ello era imposible hablar de algo que va contra tal esencia (citado por Pineda y Laasch, 2022) .

Con respecto a la Sociedad Unipersonal Microempresaria, la encontramos en la Ley N°1014 “De fomento a la cultura del Emprendimiento”, la cual entró en vigencia en el 2006. Su finalidad era reducir los costos de transacción, derivados de los tediosos requisitos formales, tal como elevar a escritura pública, siendo ahora suficiente un documento privado o electrónico. De esta manera, se buscaba promover el desarrollo económico de las micro y pequeñas empresas colombianas.

El artículo 22º del referido texto normativo captó rápidamente la atención de los profesionales de Derecho, ya que, al contemplar que las nuevas sociedades podrían ceñirse a las normas de la “Empresa Unipersonal”, se habría la puerta para constituir sociedades unipersonales, en las que bastaría la existencia de un solo socio. El citado artículo establece lo siguiente:

“Artículo 22. Constitución nuevas empresas. Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2° de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995”. (Énfasis agregado)

Cabe mencionar que, esta norma fue objeto de un control de constitucionalidad por la Corte Constitucional de Colombia. Sin embargo, la sentencia fue ambigua, sin tomar una posición a favor o en contra de la unipersonalidad (González, 2010). Realmente, la supuesta incorporación de una sociedad unipersonal al ordenamiento jurídico colombiano, condujo a cuestionar la necesidad de exigir la celebración de un contrato social, para empezar a contemplar la posibilidad de que una SA se origine por una decisión unilateral (Díaz y Narváez, 2008). Igualmente, se contempló la posibilidad de que, tal incorporación, ocasionará que ya no se tenga que recurrir a las sociedades de favor, en la que los testaferros no solamente prestaban sus nombres, sino que además no poseían animus societatis. 

En ese contexto, en el 2008, entró en vigencia la Ley Nº 1258, la cual introdujo a la Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS), que se erige como un modelo societario capaz de consolidar el principio de libertad de organización, específicamente, en el extremo de la exigencia de la pluralidad de socios (Coste y Botteri, 2019). Sobre esta última, Díaz y Narváez (2008) advierten que, en efecto, es una característica del contrato social, mas no es un requisito indispensable de la figura societaria.

A partir de entonces, se superó el concepto de pluralidad, toda vez que queda claro que la SAS puede surgir tanto a partir de un acto unilateral como de un contrato. De esa forma el Art. 1º de la Ley N°1258 dicta que: “La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes”.

La incorporación de las SAS al ordenamiento jurídico colombiano representó un gran progreso y aumento de la formalización de la MIPYMES. Asimismo, se vieron beneficiadas las trasnacionales, las cuales, según Jose Engracia Antunes, “se estructuran mayoritariamente mediante la creación de sociedad unipersonales de capital (wholly-owned subsidiaries)” (citado en Reyes 2018, p. 94)

Este modelo tuvo tan buena acogida que, tal como expuso Reyes Villamizar en una exposición ante la Organización de los Estados Americanos (en adelante, OEA) , desde su promulgación, el modelo SAS ha sido la forma societaria más empleada en su país: “96,56% (2014), 97,24% (2015) y 97,92% (abril de 2016)”.

 

3. ¿Es factible continuar con la exigencia de la pluripersonalidad en el Perú? 

 

En el acápite teórico precedente se estableció el contraste entre pluripersonalidad y  unipersonalidad en la constitución de sociedades tanto desde el plano conceptual como normativo. A continuación,  se analizará la viabilidad de mantener la pluripersonalidad en nuestro ordenamiento en función de la consideración de dos aspectos clave: i) su relación con el fenómeno de las sociedades de favor; y, ii) los propios limitantes de de la EIRL como alternativa .        

1. Relación entre la exigencia de la pluralidad social y el fenómeno de las llamadas sociedades de favor 

 

Uno de los principales efectos de la exigencia de la pluripersonalidad para constituir una sociedad en nuestro ordenamiento jurídico está relacionado con la aparición de las denominadas sociedades de favor. Las cuales, según Aliaga (2021), comprenden a las empresas conformadas formalmente por dos o más personas naturales y/o jurídicas; pero en interés de solo una de ellas. Es decir, son situaciones en las que se aparenta una asociación con un “socio ficticio” con el único propósito de asegurar el cumplimiento de la pluralidad social requerida por el artículo 4 de la LGS (p. 187).

Un supuesto hipotético planteado por Echaiz (2011)  que refleja esta cuestión sería el caso de una empresa multinacional que tiene pensado establecer su subsidiaria en el Perú; pero pronto se enfrenta al mandato estipulado en nuestro ordenamiento respecto a la pluripersonalidad. Así, la multinacional podría no querer asociarse con un socio local; sin embargo, debido a la inexistencia de la posibilidad de su formación con una única voluntad, se verá expuesta a dos opciones: recurrir a la formación de una E.I.R.L o buscar otro socio para constituir una forma societaria. En este contexto, evidentemente, más conveniente será la segunda opción tanto, si bien la legislación peruana plantea la obligatoriedad de pluralidad de socios, no especifica los respectivos porcentajes de participación de cada uno. De esta manera, la multinacional, al constituir la Sociedad, podría suscribir el 99.99% de acciones a su nombre y asignar el 0.01% restante a un tercero, que, normalmente, asume la figura del representante legal, contador o el gerente general. Este tercero,  evidentemente, no realiza ningún aporte, por lo que, aunque se cumple la formalidad, en la práctica la multinacional es el único titular. Cabe precisar que, está práctica es común también tanto en empresas transnacionales como locales (p. 52).

En lo que respecto a nuestro marco legal, ya se había identificado esta problemática ; por lo que, sumada a otras razones, se introdujo la figura de la E.I.R.L. como una opción que posibilitará la participación en la economía del empresario de manera unipersonal. Sin embargo, esta medida no ha sido suficiente para eliminar el fenómeno de las sociedades de favor, como se analizará en el siguiente acápite.

2. Limitaciones de las EIRL 

Tal como se mencionó, las E.I.R.L se constituyeron con la finalidad de hacer frente a las sociedades de favor. Sin embargo,  debido a una serie de limitaciones formales, en la práctica, no se alcanzó dicho objetivo: se sigue optando por las sociedades de favor como mecanismo para canalizar los intereses de los empresarios individuales para el desarrollo de actividades empresariales (Montoya, 2010, p. 184).

En primer lugar, se considera como una limitación el hecho de que la E.I.R.L. no pueda tener como titular a una persona jurídica (art. 4 y 30 del DL N° 21621). De acuerdo con Robilliard (2011) ,  esta exclusión de las personas jurídicas es un desacierto de los legisladores peruanos para regularizar las subsidiarias constituidas a través de sociedades de favor (p. 97). En efecto, en el supuesto de que una persona jurídica tenga la voluntad de invertir de manera individual —sin asociarse con alguien más– en un emprendimiento empresarial, no se podrá acoger a la figura jurídica de la E.I.R.L.

Es posible que dicha limitación encuentre fundamento en la idea de las E.I.R.L. como un mecanismo de fomento del crecimiento de los empresarios individuales. De hecho, Maish (1970)  menciona que E.I.R.L. era exclusivamente para el uso del empresario individual; por lo que, si eran varias las personas que pretendían limitar su responsabilidad debían recurrir a las figuras societarias (p. 99). Sin embargo, Robilliard (2011) alega que tal limitación “equivale a empujarlas hacia una simulación de sociedad” (p. 97) : las personas jurídicas se encuentran en un gris legal en el que no encuentran una alternativa legítima para incurrir en el mercado, teniendo, casi forzosamente, que optar por la simulación.

En segundo lugar, constituye una limitación que la E.I.R.L. sea presentada como una figura jurídica relacionada exclusivamente a las pequeñas empresas. En efecto, la E.I.R.L. en el Perú se constituyó como una figura de uso exclusivo para la pequeña empresa, tal como se plasma en el Art. 1 del DL N° 21621. Sobre ello, se puede argumentar que fue otro desacierto de la legislación peruana: Maish no relaciona directamente la E.I.R.L. con la actividad de pequeña empresa, sino con la actividad del empresario individual; por tanto, dicho agregado fue ideado por el legislador peruano; el cual, en nuestra opinión, se tradujo en una limitación de crecimiento para la actividad empresarial constituida bajo la E.I.R.L. De esta manera, si bien actualmente la característica asociada con las actividades económicas  exclusivas de la pequeña empresa no cuenta con fundamento jurídico, se mantiene la concepción de la E.I.R.L como una forma jurídica adecuada únicamente para negocios de pequeña escala (Montoya, 2010, p.185).

En esa línea, Robilliard (2011) afirma que tal figura jurídica presenta serias limitaciones en cuanto a la dimensión del emprendimiento al cual puede prestarle su forma jurídica ( p. 103).

Por otro lado, una característica formal de la E.I.R.L. que refuerza esta identidad con la pequeña empresa es la prohibición de recibir aportes de bienes que tengan carácter de inversión extranjera directa (Art. 19 del DL N° 21621). PROINVERSIÓN define las inversiones extranjeras como las “provenientes del exterior que se realicen en actividades económicas generadoras de renta”. Bolaños argumenta que, tal característica del E.I.R.L., condiciona injustificadamente el posible crecimiento que debería caracterizar a la pequeña empresa (como se citó en Robilliard, 2011, p. 97). Así, la limitación contenida en el Art. 19 del DL N°21621 subraya la identidad de la E.I.R.L. como figura jurídica destinada principalmente a las empresas de pequeña envergadura. En consecuencia, limita el potencial crecimiento y expansión de los empresarios individuales pues desvía su capacidad de atraer inversiones extranjeras. Las cuales, son cruciales para optimizar su competitividad en el mercado global.

En tercer lugar, otra desventaja de la E.I.R.L. frente a las sociedades de favor es que, mientras ; en la primera, no se pueda incorporar el interés de otro propietario; en la segunda, sí. Dado que la “titularidad” de la E.I.R.L. le puede corresponder sólo a una persona natural, para incorporar el interés de otros socios aquella tiene que pasar por un proceso de transformación. Específicamente, en el Art. 71 del DL N° 21621 se establece que el proceso de transformación de una E.I.R.L. a un tipo societario se rige bajo las normas de la LGS. De acuerdo con Montoya (2010), esta es una desventaja de la E.I.R.L. frente a las sociedades de favor: estas, al ser formalmente una sociedad, pueden incluir la inversión de terceros mediante; por ejemplo, un aumento de capital. Así, este último proceso, por lo general, implica menos costos que una transformación de E.I.R.L. a sociedad: el primero, es un proceso más directo, no implica una reestructuración interna trascendental y provoca un menor impacto en las operaciones; en cambio, el segundo,  implica costos administrativos, de asesoría, y de tiempo (p. 185). En ese orden de ideas, se comprende el porqué se opta por una sociedad de favor por sobre una E.I.R.L.ya que la primera responde a la exigencia de mecanismos simplificados para el paso de unipersonalidad a pluripersonalidad, y viceversa.

Con todo ello, la E.I.R.L. no ha cumplido con uno de sus propósitos de su creación: frenar las sociedades de favor puesto que no son una opción atractiva para empresarios individuales debido a sus limitaciones en comparación con las demás formas societarias existentes. Es en vista de lo anterior que, consideramos, por tanto, la aceptación de sociedades unipersonales como  una solución efectiva. A continuación, procederemos a su profundización.

4. Propuesta  

Siendo que la globalización está impulsando a que cada vez más países modifiquen sus respectivos ordenamientos jurídicos en aras de verse más competitivos en el mercado mundial, no sorprende que el Perú haya presentado el Anteproyecto de la LGS en el 2017. Esta propuesta de reforma integral fue elaborada por un grupo de trabajo conformado por Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS; entre los cuales se encuentran juristas y profesionales del Derecho de los sectores público y privado,  quienes, además, tomaron como base el trabajo presentado por el grupo conformado por la Resolución Ministerial Nº 0182-2014-JUS (Gobierno del Perú, 2021).

Entre sus principales objetivos, se encuentra el servir como herramienta para impulsar la economía nacional y el disfrute pleno de los derechos de tipo económico. De modo que el Estado –circunscrito en un modelo social de mercado– pueda cumplir con lo dispuesto en en el artículo 59 de nuestra Constitución: “el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria” Gobierno del Perú, 2021, p. 8)..

Con este objetivo, el inciso 2 del artículo 3 del Anteproyecto propone admitir la unipersonalidad para la S.A. y S.C.R.L. Y, aunque la elección de estos tipos societarios no se fundamentó en su exposición de motivos, se puede deducir, a partir del análisis de las estadísticas del Instituto Nacional de Estadística e Informática (en adelante, INEI) desde el período 2017-, e incluso, el segundo trimestre de 2024-, que se basa en su amplia utilización por los empresarios, especialmente en el caso de la S.A (Silva, 2024, p. 79).

No obstante, estas estadísticas también revelan una tendencia constante de un alto porcentaje de personas naturales (60.9 % en el último trimestre) que optan por realizar su actividad económica sin constituir una figura societaria, ni siquiera bajo una E.I.R.L (INEI, 2024). Esta situación sugiere que ninguno de los tipos societarios ofrecidos por el ordenamiento jurídico actual satisface adecuadamente las necesidades de estos empresarios, lo que explica su inclinación por no optar por una estructura societaria formal.

Este planteamiento coincidio con la posición de Hundskopf (1997), quién, además hizo referencia a la pluralidad de socios como un obstáculo para aquellos que buscan mayor flexibilidad y simplicidad, reducción de costos, acompañado de formalización para la marcha de su actividad empresarial. Situación que, para el autor, trajo a relevancia la consideración del ya citado artículo 59 de la Constitución y, en especial, la parte referida al rol del Estado en la promoción de oportunidades de superación para los sectores en situación de desigualdad, mediante el fomento de las pequeñas empresas en cualquiera de sus formas como justificante para que el Estado deba valorar las diversas opciones de tipos de organización empresarial, incluyendo la SAS como una alternativa viable para apoyar el desarrollo de las pequeñas empresas (p. 25).

Lo cierto es que; en efecto, la legislación peruana, tiempo después parece haber reconocido esta necesidad de flexibilización para promover a su vez la formalización y trás reconocer el éxito de la SAS en Colombia, introdujo en nuestro ordenamiento societario la SACS.

En cuanto a la SACS, tuvo como principal objetivo la promoción de la formalización de la micro, pequeña y mediana empresa (en adelante, MIPYME) mediante un proceso de constitución más accesible y económico, como la posibilidad de crear una SACS de manera virtual por medio de la plataforma SID SUNARP. Sin embargo, a pesar de ser un modelo alternativo y flexible en comparación con los clásicos de la legislación societaria peruana, se aleja considerablemente de la SAS colombiana, que fue su principal inspiración (trasplante legislativo). Como señala Villón (2020), la SACS no incorpora sus principios básicos, limitándose a una flexibilización aparente en la constitución en línea ( p. 5-6, 38, 95).

Atendiendo a lo expuesto, proponemos que la admisión de la unipersonalidad no se limite a las formas societarias mencionadas en el Anteproyecto, que siguen una lógica tradicional basada en la preexistencia de más de dos socios. Lo cual, se evidencia, por ejemplo, en el caso del procedimiento de la toma de decisiones en las sociedades anónimas mediante la Junta General de Accionistas (arts. 125 y 126 de la LGS). En su lugar, entonces, debería establecerse un tipo societario específico que replique de manera efectiva los principios fundamentales de la SAS colombiana mediante la modificación de la SACS peruana, cuya exposición de motivos, contrariamente a su regulación, propugnaba que se basaba en dicho modelo.

En tal sentido, la SACS peruana debería de modificarse para que su inclusión al ordenamiento no sea innecesario sino una alternativa útil, flexible. Y, en el cual,  sobre todo, se priorice y respete la autonomía de voluntad de los empresarios para optar por la forma jurídica más oportuna de acuerdo a sus necesidades, dejando de lado requisitos rígidos y estáticos. Así, coincidimos con lo indicado por Villón (2020) respecto al maquillaje legislativo que en la forma actual representa la SACS en nuestro ordenamiento. Por tanto, para que en realidad sea un auténtico trasplante normativo que recoja lo aspectos principales de la SAS colombia debe de contemplarse su modificación en aspectos como “(i) acceso a personas jurídicas; (ii) posibilidad de la unipersonalidad; (iii) plena libertad contractual para determinar el contenido del estatuto (…) “ (p. 112).

Concordamos que contemplar la unipersonalidad y las otras características esenciales de las SAS a la SACS peruana permitirá una adecuación verdadera a los estándares internacionales en aras de responder de manera efectiva a las necesidades cambiantes que plantea el derecho societario.

Cabe mencionar que el trabajo de Reyes Villamizar ha sido tomado en consideración no sólo para la recomendación de  la incorporación de una Ley Modelo por parte de la Asamblea General de la  OEA a sus Estados miembros sino también para un proyecto de armonización en materia de sociedades por acciones simplificadas ante el Consejo Empresarial de la Alianza del Pacífico, con el fin de conseguir que los países miembros-Chile, Perú, México y Colombia-adopten un marco común en este ámbito. Entre sus argumentos, Reyes destaca la utilidad que implicaría aceptar la unipersonalidad en el contexto regional (Consejo empresarial de la Alianza del Pacífico, 2016, p.1-2) . Tal como indicamos previamente, adoptar un modelo unipersonal tendrá implicancias positivas no solo en los grupos de sociedades, sino mayoritariamente en las MYPES.

“One of the main objectives of the initiative is to offer MSMEs a simplified framework to facilitate low cost access to the formal sector, and thus to bank financing. This proposal is coherent with the corporate structure prevailing in Latin America where the bulk of the economic building capacity is associated with MSMEs, instead of firms large enough to trade their stocks on the securities markets” [Uno de los principales objetivos de la iniciativa es ofrecer a las MIPYMES un marco simplificado que facilite el acceso al sector formal a bajo costo y, con ello, al financiamiento bancario. Esta propuesta es coherente con la estructura empresarial predominante en América Latina, donde la mayor parte de la capacidad económica se asocia a las MIPYMES, en lugar de a empresas lo suficientemente grandes como para cotizar sus acciones en los mercados de valores] (Reyes, 2018, p. 14).

5. Conclusión 

Nuestra legislación distingue entre la pluripersonalidad, norma, y la unipersonalidad, excepción. A diferencia de Colombia, que permite la unipersonalidad a través de la SAS, en Perú las EIRL son la única opción legítima originaria para el empresario individual. Sin embargo, al no poder ser constituidas por personas jurídicas, se crea un vacío legal pues no se les permite constituir de forma individual ni una EIRL, ni una Sociedad.

 

En atención a este panorama, surge la necesidad de cuestionar la continuidad de la exigencia de la pluripersonalidad en el marco jurídico peruano. Argumentamos que esta exigencia no debe ser mantenida porque 1. se estaría contribuyendo con la formación de sociedades de favor y 2. las limitaciones que supone la propia EIRL como una alternativa viable.

 

En vista a estas falencias, proponemos crear un tipo societario que replique los principios de SAS colombianas, modificando la SACS peruana. Es esencial reformar la SACS para incluir el acceso de personas jurídicas, la unipersonalidad, la libertad estructural y la responsabilidad limitada sin excepciones (Villón, 2020, p.112);  actualizando así el marco normativo peruano a las necesidades contemporáneas del derecho societario e internacional.

 

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