Investigación realizada por los y las alumnas de la maestría en Derecho de la Empresa: Ana Francesca Chirinos Ravenna, Sergio Antonio Silva Tapia y Kevin Román Tarco Romero
I. CASO TOSHIBA
Toshiba ha sido una empresa, que nació en 1939, con la fusión de Tokio Electric y de Shibaura Engineering. Su política de adquisición de empresas de ingeniería y su constante apuesta por la investigación, determinó que en la década de los 80’s, inventaran la primera memoria flash, revolucionando la informática. En el año 2015, comenzó el declive de la empresa con la renuncia de su consejero presidente Hisao Tanaka. Se dio a conocer que manipuló la contabilidad de la empresa desde el año 2008, inflando los beneficios de la empresa. Cayó el valor de las acciones en bolsa y en 2017, sucedió lo peor, al quebrar su planta de energía nuclear, vendieron su línea de semiconductores y memorias. Actualmente, el 54 % de las acciones están en manos de fondos extranjeros, sin embargo, en el año 2020, se denunció que el ministro de economía de Japón, amparándose en una Ley, anuló los votos de los accionistas extranjeros a efectos de mantener en la dirección de la empresa a Osamu Nagayama. Esta noticia determinó que los accionistas expulsaran al presidente y varios directivos de la compañía.
II. ANÁLISIS TEÓRICO
II.I. REQUISITOS PARA LA ELECCIÓN DE DIRECTORES
Las sociedades anónimas posibilitan el desarrollo de actividades empresariales. Según Robert Clark la importancia de las sociedades anónimas radica en que facilitan la reunión de grandes capitales inversionistas, y en tanto organizan a los empresarios y sus empleados (Payet, 2003, p. 80). Respecto a la administración centralizada, y enfocándonos en el caso planteado, abordaremos el actuar de los administradores contrario a los intereses de la sociedad.
II.II. OBLIGACIONES Y DEBERES DE LOS DIRECTORES
En las grandes sociedades anónimas se da una clara separación entre la propiedad (control) y la administración (gestión) de la sociedad. Los accionistas no son quienes dirigen la sociedad, dichas tareas están encargadas al directorio. En ese sentido, el fundamento de la designación del director radica en la “confianza” que le ha sido conferida por la junta de accionistas, la misma que legitima que cualquier director, en cualquier momento, pueda ser removido del cargo (Salas, 2019, p. 103). En consecuencia, en retribución a dicha confianza otorgada, los directores están sujetos a ciertas obligaciones y deberes que comprometen el ejercicio de su cargo.
II.II.I. DEBERES DE FIDELIDAD Y LEALTAD
En doctrina y en la legislación comparada, se han desarrollado y consolidado dos deberes generales de origen norteamericano, exigibles a los directores, conocidos como deberes fiduciarios, los mismos que guían el desempeño de los directores. Estos dos grandes deberes son los siguientes:
El deber de fidelidad determina que los directores deben cumplir con sus obligaciones (legales, estatutarias y de soft law) con fidelidad al interés de la sociedad. En ese sentido, la actuación de los directores debe mantenerse ligada al bienestar de la empresa en su conjunto y a su continuidad en el largo plazo. Bajo esta perspectiva, surge una visión pluralista del interés de la empresa de integrar adecuadamente los intereses de los stakeholders de la sociedad y ya no solo los de los accionistas, con el propósito de incrementar sosteniblemente el valor económico de la sociedad (Embid, 2006, pp. 26-28).
Por su parte, el deber de lealtad supone la aplicación de la necesaria abstención de los directores de la sociedad, respecto a determinadas operaciones que podrían configurar conflictos entre el interés de la sociedad e intereses particulares. Si bien el deber de lealtad supone el establecimiento de una obligación negativa para los directores, ante situaciones de conflicto, es posible que, en ciertas ocasiones, suponga la ejecución de una obligación positiva, vinculada con el deber de divulgación de información relevante, para prevenir situaciones de conflicto de intereses (Embid, 2006, p. 33).
III. DISCUSIÓN JURÍDICA
El caso Toshiba centra su discusión jurídica en los malos manejos de un directorio que por tratar de mantener una imagen de cumplimiento de metas alteró los estados financieros de la empresa a un punto tan álgido que volvió insostenible la situación. Este tema nos lleva a analizar aspectos como son el buen gobierno corporativo y la importancia de las organizaciones internacionales para el control de este. A continuación, nos enfocaremos en la aplicación de principios que dan dos organismos: la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU) y la Autoridad Bancaria Europea (en adelante EBA) como herramientas que fortalecen los directorios y las empresas.
III.I. PRINCIPIOS DE LA ONU
La ONU indica que los gobiernos corporativos, esto lógicamente incluye al directorio, el cual tiene el deber de concordar sus intereses y tener en consideración que es el límite de la plana jerárquica, la cual está supeditada a la junta de accionistas, comités, entre otros, pero que no son los únicos controles, sino que también los hay de índole externo (Tabra, 2018, p. 659). En otras palabras, si bien es cierto que el directorio debe rendir cuentas a la junta no está totalmente subordinada a ella, sino que también existen fuerzas externas que son relevantes para la empresa y más bien el hecho de que sobreponga los intereses de la empresa a lo demás es el arquetipo de la independencia como director y puede ser el del éxito financiero para la organización.
III.II PRINCIPIOS DE LA EBA
Cabe mencionar en primer lugar que la EBA se basa en la OECD e implica un comportamiento ético divergente de forma total de lo que sucedió en Toshiba, ya que busca que los órganos de dirección sean ocupados por personas previsoras, analíticas, imparciales, que cuenten con la preparación técnica pero incluso más importante con la calidad ética para el puesto (Tabra 2018, p. 664). En otros términos, se necesita personas que cumplan con las cualidades tanto de conocimientos, como a nivel moral de tal forma que sean idóneas para el puesto. Además, la transparencia debe ser una de las guías fundamentales de la empresa según la EBA de forma que se monitoree el avance de la misma.
III.III LEGISLACIÓN Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO EN PERÚ Y JAPÓN
De acuerdo con la Ley de Sociedades Mercantiles japonesa de 2005 (en adelante LSM), los directores tienen la obligación de manejar la sociedad con el debido cuidado de un gestor prudente (art. 330) y deben actuar siguiendo la obligación de lealtad (art. 355), preservando los intereses de la sociedad. Asimismo, la LSM regula procedimientos especiales para evitar conflictos de intereses. En relación a la elección del directorio, partiendo de la lectura de la Ley General de Sociedades Peruana (en adelante LGS), los directores deben ser personas naturales capaces, diligentes y leales a los intereses de la sociedad por sobre los intereses propios (art. 171 LGS) y no estar inmersos en causales de impedimento para ocupar el cargo (art. 161 LGS).
Bajo la LSM, los directores que transgreden sus obligaciones, responden colectivamente ante la sociedad y terceros. En tal sentido, los directores que actúen con negligencia deberán indemnizar a la sociedad por las pérdidas (art. 423.1). Incluso los accionistas de una sociedad matriz pueden demandar a los directores de su subsidiaria exigiendo responsabilidad (art. 847-3).
Resulta importante que el derecho societario procure hallar mecanismos para solucionar posibles conflictos entre los administradores y los accionistas, en sociedades de accionariado difundido, y entre socios mayoritarios y minoritarios en sociedades de bloques de control (caso peruano). Nuestra LGS, es mejorable en este aspecto, pues si bien es cierto en el art. 177 desarrolla lo referido a la responsabilidad de los directores en caso de daño a la sociedad, en la parte procesal no existe la factibilidad práctica, para que los socios minoritarios puedan acceder al órgano jurisdiccional, en reclamo de las acciones de los administradores. Evidentemente deberá tenerse en cuenta que la defensa de los accionistas minoritarios no signifique el bloqueo de las decisiones empresariales de los administradores y/o socios mayoritarios.
De acuerdo al principio 17 del código de buen gobierno corporativo para las sociedades peruanas, el directorio debe actuar con buena fe, diligencia, moralidad, respetando los deberes de lealtad y fidelidad a la sociedad e independencia (SMV, 2013, p. 12). En el caso japonés el buen gobierno corporativo tradicional implica que estas se guíen por el kansayaku un sistema en el cual la supervisión de los directivos desde el ámbito económico y legal, las elecciones que tienen lugar en la empresa son ejercidas por el kansayaku quien tiene dominio casi total sobre la empresa (López, 2018, p. 32). El caso Toshiba demuestra un problema de administración por la falta de directores que se debieron en gran medida a cumplir sus obligaciones con el kansayaku.
La sociedad anónima en Japón y Perú, comparten la característica de manejo por bloques de control, si simulamos la regulación del caso Toshiba en nuestra LGS, nos encontraríamos ante la figura de la pretensión social de responsabilidad, art. 181. Esto supondría, que los accionistas minoritarios tendrían que reunir un tercio del capital social para accionar judicialmente contra los administradores, anótese que nuestra LGS requiere disminuir ese porcentaje.
IV. OPINIONES
IV.I. MAYORITARIA:
Los directores de Toshiba infringieron los deberes de fidelidad y lealtad, pues se alejaron de velar por el interés social, priorizando intereses particulares. Al alterar la información real sobre la situación de la compañía, provocaron un errado conocimiento de su situación patrimonial. De este modo, con su accionar no procuraron el bien de la empresa en su conjunto ni su continuidad a largo plazo y se redujo el valor económico de la empresa y todo su grupo económico.
Si bien en el caso Toshiba también habría existido responsabilidad por parte de un grupo de accionistas que impulsaron la adulteración de la información financiera, ello no menoscaba el grado de responsabilidad de los directores, quienes debieron abstenerse de participar en cualquier acto ilícito y denunciar estos ante la junta general.
En el presente caso, los directores que resulten responsables, responderán ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños causados por su accionar. La responsabilidad de los directores con respecto a la sociedad constituye un acto de naturaleza contractual por transgredir el acuerdo por el cual los directores asumieron el cargo, mientras que la naturaleza de la responsabilidad de los directores los accionistas y a terceros es extracontractual.
IV.II. MINORITARIA
La opinión minoritaria sería que, aunque los directores tienen responsabilidad esta debería ser atenuada, ya que siguieron los principios de la empresa que en Toshiba podrían resumirse con la frase “los directores se deben por completo a los accionistas”. Asimismo, es necesario tener en consideración que Toshiba es una empresa japonesa por lo que su visión de cumplimiento de metas es mucho más rígida que la occidental que nosotros poseemos. Ronald Gilson y Reinier Kraakman mencionan que existe el keiretsu japonés que es un grupo económico que es el banco principal y al mismo tiempo accionista principal y ejerce dominio en la gerencia (2011, p. 170) de manera análoga en muchas empresas japonesas la forma de trabajo tiende a ser jerarquizada y de control casi absoluto.
V. CONCLUSIONES
El caso Toshiba, es una clara muestra de vulneración a los deberes de fidelidad y lealtad de los directores, evidenciados en la alteración de la contabilidad empresarial. Demuestra también, la fragilidad en las formas de control de las acciones de los directores de la empresa y la tergiversación de las reglas de Gobierno Corporativo.
Los directores de Toshiba alteraron la información financiera pensando en obtener provechos en el corto plazo, y perjudicaron a todo su grupo económico, habiendo infringido así los deberes de fidelidad y lealtad. Así mismo, consideramos que en el presente caso hubiese sido recomendable aplicar las reglas de gobierno corporativo de la ONU y la EBA para mantener la independencia de los directores, y poder elegir personas con capacidad técnica y ética que puedan liderar la empresa.
Es necesario, abordar la discusión de implementar reglas de control independiente de los órganos de administración de las sociedades anónimas, teniendo en cuenta el impacto que tiene sobre sus stakeholders y la sociedad (accionistas minoritarios y mayoritarios), es decir, convertir el soft law en hard law, sin perder eficiencia ni competitividad.
VI. BIBLIOGRAFÍA
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