Investigación realizada por Alejandra Quintanilla Gutiérrez, alumna de la maestría en Derecho de la Empresa
INTRODUCCIÓN
Dentro de la naturaleza consensual del arbitraje, el principio de inevitabilidad del arbitraje entiende a las partes signatarias de un contrato que contiene una cláusula arbitral como las únicas con la capacidad de participar en el proceso. (Born, 2009, p.1136).
Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales es necesaria la extensión de la cláusula arbitral a una parte no signataria, en razón de su vinculación con el contrato, o dada su relación con las partes suscriptoras.
Para lograr la vinculación, se han desarrollado diversas teorías a fin de incluir a partes no signatarias del convenio arbitral al proceso, lo que ha requerido la aplicación de principios del derecho comercial, societario y en general del derecho de los contratos (Born, 2009, p. 1224).
Una de estas teorías, creada sobre la base de principios del derecho societario y que será objeto de análisis en el presente artículo, es la teoría del levantamiento del velo societario.
Esta teoría, aplicada al arbitraje, se caracteriza por buscar extender la jurisdicción arbitral a aquellas entidades que, escudadas bajo el principio de responsabilidad limitada de las personas jurídicas, pretenden evitar las consecuencias legales de conductas indebidas o fraudulentas que han realizado mediante el uso de empresas subordinadas o vinculadas. (Born, 2014, p.1431)
La confusión que se ha generado a partir del derecho societario es el uso de un remedio jurisprudencial a una fase del arbitraje anterior a cualquier atribución de responsabilidad.
Por un lado, se tiene la figura del levantamiento del velo para extensión del convenio arbitral y, por otro lado, el levantamiento del velo como remedio jurídico. La confusión surge porque el levantamiento del velo societario es un remedio que pretende ignorar la separación defensiva de activos y atribuirle las obligaciones de la compañía a sus accionistas por actos fraudulentos.
Aplicarlo en una etapa en donde no se adjudicará responsabilidad nos lleva a concluir que estamos ante dos figuras diferentes. No obstante, es claro que ambas figuras persiguen el mismo fin, el cual se considera que es relativizar el principio de responsabilidad limitada y separación de activos de las empresas para sancionar el uso de la figura societaria como forma de defraudación de acreedores. (Quintanilla, p. 11)
A partir del análisis de ambas figuras y a fin de aclarar la supuesta confusión, ¿es conveniente considerar “levantamiento del velo societario” a una figura que no está relacionada con la responsabilidad limitada?
En el presente trabajo, se establecerá que el levantamiento del velo como extensión del convenio no es una forma de levantamiento del velo societario como remedio, pues ambas figuras responden a necesidades diferentes.
En ese sentido, no se puede hablar del levantamiento del velo societario si es que no se ignora la responsabilidad limitada (bajo el principio de separación de activos) y se asigna responsabilidad a una de las partes. Traer a una parte no signataria a un proceso arbitral no es levantamiento del velo, no obstante, si es un paso necesario para la aplicación del mismo.
POSICIONES DOCTRINARIAS
Un sector importante de la doctrina arbitral sostiene la existencia un levantamiento de velo jurisdiccional y un levantamiento de velo de responsabilidad. Pueden coincidir, pero ello no siempre ocurre. (Bullard, 2008, p. 26)
El hecho que se dé el primer levantamiento (y el tribunal sea competente sobre el accionista o la empresa vinculada) no significa que exista responsabilidad del accionista o la persona jurídica vinculada en los incumplimientos que se alegan. Este sería el primer levantamiento del velo.
El hecho que el tribunal arbitral sea competente significa que, en un segundo momento, se explorará si el accionista o la empresa vinculada son responsables. Este sería el segundo levantamiento del velo. (Caivano, 2006, p. 131)
En conclusión, la doctrina arbitral considera necesario la aplicación del levantamiento del velo como extensión del convenio porque es un paso que permite aplicar el levantamiento del velo en sentido estricto.
LA NECESIDAD DE LA EXTENSIÓN PARA APLICACIÓN DEL REMEDIO
El levantamiento del velo societario en el ámbito arbitral plantea dos problemas, lo que hace aún más complicada la aplicación de esta teoría.
Con respecto al primer problema, a diferencia de un caso judicial en la que el juez enfrenta un caso de fraude a acreedores y no se cuestiona su competencia, en el arbitraje si se cuestiona si el árbitro puede incluir al proceso a accionistas o empresas vinculadas:
“en el caso de que exista una cláusula arbitral, la propia competencia del árbitro depende del levantamiento. El árbitro tiene que declararse competente para juzgar a una empresa o persona que no ha suscrito el documento del cual deriva su competencia. Este es un primer levantamiento del velo, solo para efectos de definir su jurisdicción”. (Bullard, 2010, p. 27)
Resuelto el problema de competencia, se tiene que decidir si levanta el velo para definir la atribución de responsabilidad del no signatario en el asunto de fondo.
La aplicación del primer velo en la etapa jurisdiccional ya implica que el tribunal arbitral ha realizado un juicio de valor sobre los comportamientos de las empresas involucradas, lo que podría calificar como una acción que va en contra de la presunción de inocencia que rige para todo el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, el levantamiento del velo como extensión del convenio si tiene un análisis sobre el fondo de la controversia. Este análisis, de acuerdo a Bullard, está formado por: “(i) Un elemento que denominaremos objetivo, esto, la presencia de empresas vinculadas que formen parte de un mismo grupo económico; y (ii) Un segundo elemento que denominaremos subjetivo, representado por una voluntad de fraude común a todas dichas empresas. De cumplirse estos requisitos, como veremos, es posible aplicar el artículo 14°.”
Por lo tanto, para la aplicación del levantamiento del velo se necesita comprobar la voluntad de fraude, la misma que se confirma en el análisis de fondo.
PROPUESTA DE SOLUCIÓN
No cabe duda de la utilidad de la aplicación de la teoría del levantamiento del velo como extensión del convenio en el ámbito del arbitraje, en la medida que los árbitros deben justificar su propia competencia y la incorporación de un tercero. No obstante, el análisis que se realice en esa justificación no puede ir más allá de la vinculación económica y un estándar de razonabilidad mínimo de fraude.
Difiero con la postura que establece que el levantamiento del velo debe incluir el análisis de la vinculación económica, fraude y causalidad justificando su decisión en que ambos levantamientos buscan finalidades distintas:
“el primero de ellos buscar evitar que se burlen los compromisos asumidos bajo el convenio arbitral (y evitar con ello que se burle la efectividad del arbitraje); mientras el segundo de ellos busca evitar que se defrauden las obligaciones asumidas por alguna de las empresas sobre el contrato principal” (Vega, 2020)
Si partimos de la premisa que es necesario demostrar indicios claros de fraude en el levantamiento del velo como extensión del convenio, estamos yendo más allá de una justificación de la incorporación de un tercero. Estamos permitiendo que la sola participación de un tercero en el arbitraje sea un “adelanto de decisión” porque la causalidad y el establecimiento de indicios de fraude, son el camino completo para la asignación de responsabilidad.
La residualidad de la aplicación del remedio jurídico se debe establecer en el análisis de fondo, pues consideramos que la extensión del convenio arbitral por el levantamiento del velo no debe implicar la aproximación a la responsabilidad.
Por ello, se debe descartar que se pueda realizar un análisis de residualidad en la primera parte de aplicación del levantamiento del velo (la extensión) porque solo se está determinando quienes son los miembros del grupo económico, cuál es su vinculación y si se sobrepasa un estándar mínimo que permita a árbitros poder incorporar terceros.
El alto estándar que actualmente se aplica en los tribunales arbitrales para la extensión del convenio (es decir, la alta probabilidad de fraude) se da porque los árbitros necesitan justificar ya casi la responsabilidad del tercero para que dicho laudo no sea cuestionado en la vía judicial y que ellos no caigan en responsabilidad por haber vulnerado el compromiso que genera la cláusula arbitral al añadir a un tercero.
Por ejemplo, en el caso TSG Perú S.A.C., como demandante, contra Pesquera Chicama S.A.C., Langostinera Caleta Dorada S.A.C, Pesquera Libertad S.A.C., Procesadora del Campo S.A.C. y Pesquera Industrial Katamarán S.A.C como demandados, el Tribunal Arbitral estableció lo siguiente:
“ello (el levantamiento del velo societario) únicamente será posible en tanto el material probatorio disponible indique que se han cumplido dos presupuestos fundamentes para dicha aplicación. (i) En primer lugar una probada vinculación entre las empresas involucradas; y (ii) Una voluntad de fraude de dichas empresas en relación a la supuesta afectada”. (Subrayado agregado)
Dicho alto estándar no se encuentra detallado en la norma. El artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1071 – Decreto Legislativo que norma el arbitraje, establece que el convenio arbitral se puede extender a terceros que pretendan derivar derechos o beneficios del contrato que contiene el convenio arbitral.
Por lo tanto, si se comprueba la vinculación económica y la mínima posibilidad de derivación de beneficios (independientemente de su fraudulencia), ya se puede añadir a un accionista o alguna matriz al arbitraje, y, con mayor razón, no implicaría que dicho tercero este asistiendo solo para que le asignen responsabilidad.
La pretensión de derivación de beneficios habilita a los árbitros a que, en la primera etapa de un caso cuyo resultado podría ser la aplicación del levantamiento del velo societario, puedan justificar la vinculación y la presunción de algún beneficio, pero no es necesario generar certeza sobre algún beneficio fraudulento, la naturaleza del beneficio puede ser cualquiera. Por lo tanto, no se requiere ni la causalidad entre los comportamientos y el fraude.
A partir de ello, es necesario que se establezca una nueva forma de análisis y esta debe ir por el camino de “dejar de mantener los elementos de análisis de fraude en la controversia sobre la jurisdicción o, al menos, reducirlos a un estándar mínimo de razonabilidad que sea acorde a la consecuencia, esto es, la extensión del convenio, pero no analizar dicha incorporación como si fuera una suerte de asignación adelantada de responsabilidad” (Quintanilla, 2020, p. 18)
Cuando se haya superado el primer análisis, el cual debe mantenerse simple y no asumir un rol sancionatorio, el segundo paso deberá buscar indicios determinantes de fraude y el establecimiento de la relación de causalidad entre los comportamientos y la intención de defraudar a los acreedores.
CONCLUSIONES
La relevancia de la creación de la teoría del levantamiento del velo se justifica por la naturaleza del arbitraje, esto es, que los árbitros deben establecer su competencia para emitir un pronunciamiento sobre determinada controversia.
Dicha teoría permite a los árbitros incorporar terceros en supuestos casos de defraudación a acreedores a partir de actos que van en contra de la buena fe y pretenden engañar a los mismos con el ocultamiento de patrimonio.
No obstante, es importante establecer que en la primera etapa (extensión del convenio) para una posible aplicación del remedio jurídico “levantamiento del velo societario” no debe existir un análisis de fraude y de causalidad del mismo. Esto significaría adelantar una decisión que sede establecer en análisis de fondo de la controversia, por lo que se estaría vulnerando la presunción de inocencia de los terceros que ingresan al arbitraje.
Dicho todo esto, el levantamiento del velo como extensión del convenio no debería analizar de la responsabilidad de la parte no signataria, solo su pertinencia en la participación del arbitraje a partir de su vinculación, y ello, no califica como un levantamiento del velo. Si se mantiene la separación defensiva de activos, se mantiene el velo.
BIBLIOGRAFÍA
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Quintanilla, A. (2020) ¿Existe un levantamiento velo jurisdiccional? El levantamiento del velo societario como extensión del convenio arbitral y como remedio de fondo En: Themis 77 p. 80-92
