Profesor de Derecho Procesal Constitucional
Pontificia Universidad Católica del Perú
Pocos días antes de que se venciera el plazo para que el Poder Ejecutivo promulgara u observara la Autógrafa de la ley sobre el derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, el Tribunal Constitucional hizo pública la sentencia 22-2009-PI/TC , por medio de la cual declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto Legislativo 1089, que regula el régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de predios rurales.
La mencionada norma fue emitida al amparo de la ley autoritativa Nº 29157, en la perspectiva de contribuir a la implementación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América. La demanda surgió de una iniciativa ciudadana (más de cinco mil ciudadanos la respaldaron) y fue presentada el 1 de julio de 2009. De los antecedentes del caso que se mencionan en la sentencia se puede deducir que el cuestionamiento central de la demanda estaba referido a que el mencionado Decreto Legislativo 1089 fue expedido sin haber sido consultado a los pueblos indígenas, conforme a lo dispuesto en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Por su parte el Tribunal, al momento de precisar los alcances de su pronunciamiento, determinó que el mismo giraría sobre la supuesta omisión en la realización de la consulta.
En consecuencia, el Tribunal entendió que no correspondía analizar el contenido de las disposiciones del Decreto Legislativo 1089, por lo que no se trataba de una demanda de inconstitucionalidad sobre el fondo de la norma impugnada, quedando por lo tanto identificar el caso como una demanda por la forma, es decir, relacionada con el cumplimiento de los requisitos exigidos para que el decreto legislativo fuera expedido. Sin embargo, el Tribunal no llega a hacer esta precisión. Debe recordarse al respecto que el artículo 200º inciso 4º de la Constitución identifica estos dos supuestos como aquellos en los cuales procede interponer una demanda de inconstitucionalidad.
De los 58 fundamentos de la sentencia, solo cinco se relacionan en concreto con el objetivo del proceso de inconstitucionalidad (54 al 58), quedando en claro luego de revisarlos que el Tribunal no logró en esta sentencia establecer una clara relación entre una demanda de inconstitucionalidad contra normas por aspectos de forma, el derecho de consulta previa a los pueblos indígenas reconocido en un tratado y la incorporación de este derecho en el proceso de elaboración y promulgación de las normas en el ordenamiento jurídico peruano. Se trataba de una tarea compleja y altamente especializada, que no encontró en el Tribunal el análisis esperado. Los otros 53 fundamentos son principalmente apreciaciones generales sobre el tema del derecho a la consulta y de los pueblos indígenas que, sin desconocer su utilidad pedagógica (en parte por cierto, porque el Tribunal confunde términos jurídicos), no guardan relación con el fondo de la controversia.
A nuestra consideración el Tribunal debió, en primer lugar, identificar el tipo de proceso de inconstitucionalidad ante el cual se encontraba, cual era una inconstitucionalidad por razones de forma, no de fondo. En segundo lugar, debió identificar la norma constitucional que se encontraba siendo afectada, en concordancia con el bloque de constitucionalidad. A partir de ello, el Tribunal pudo haber concluido que no se habían infringido las normas constitucionales sobre la elaboración de normas, en tanto el Decreto Legislativo 1089 no debía ser objeto de consulta. Pero como se aprecia, llega a esta conclusión sin tomar en cuenta ni desarrollar las premisas anteriores.
Sin duda, la sentencia del Tribunal refleja varios de los problemas centrales relacionados con el derecho de consulta a los pueblos indígenas, cual es identificarlo como un derecho constitucional y a la vez reconocer su carácter estrictamente instrumental, materias que van más allá de lo que pueda señalar un tratado, sino que se relacionan con el fundamento de la consulta previa como derecho. Lo expuesto queda claro al revisar los argumentos del fallo del Tribunal, en donde no se menciona alguna fundamentación constitucional del derecho a la consulta, pero sí innumerables referencias al Convenio 169 de la OIT, asumiendo además que por estar en un tratado sobre derechos fundamentales de los pueblos indígenas, el derecho a la consulta tendría ese rango.
Pero como suele ocurrir con los fallos del Tribunal, cada vez que se equivoca en la forma de resolver una controversia –por lo general, la mayoría de veces- señala criterios de interpretación interesantes sobre algunos temas. Y ello no podía dejar de ocurrir en el presente caso. En este sentido, en la sentencia que estamos comentando el Tribunal afirmó de forma clara y contundente que el derecho a la consulta previa no implicaba un derecho a veto por parte de los pueblos indígenas, con lo cual ratificaba la decisión adoptada en su momento por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, pero que fuera dejada de lado en el debate en el Pleno del Congreso.
Sin embargo, en el otro lado de la moneda, el Tribunal determina que el Decreto Legislativo 1089 no debía ser consultado porque el Reglamento de la mencionada norma excluye a los pueblos indígenas de su alcances (fundamento 58), aunque al referirse a dicho Reglamento menciona de forma indistinta a las comunidades campesinas y nativas, con lo cual contribuye a la confusión actualmente existente, entre académicos, congresistas, funcionarios del Ejecutivo y jueces, sobre si las primeras puedan ser identificadas como pueblos indígenas.
Lima, 7 de julio de 2010