TERCERIZACIÓN

CASACIÓN N° 311-2021 LA LIBERTAD

MATERIA: INCUMPLIMIENTO DE NORMAS Y DISPOSICIONES LABORALES. PROCESO ORDINARIO – LEY N° 29497

Sumilla: Tercerizar implica el seccionamiento de la actividad empresarial que tenga la capacidad de identificarse como un sub proceso de la producción con ontología propia, identificable como un procedimiento del proceso productivo capaz de ser individualizado y externalizado para darle eficiencia al proceso productivo.

Lima, veintiséis de octubre de dos mil veintitrés.

LA CUARTA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número trescientos once guion dos mil veintiuno, llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DE LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada xxxxxxxxxxxx, contra la sentencia de vista de diecinueve de agosto de dos mil veinte que confirma la sentencia apelada de trece de agosto de dos mil dieciocho, la cual declara fundada en parte la demanda sobre reposición y otros, en consecuencia, ordena se cumpla con la inscripción en planillas, desde el once de julio de dos mil quince, bajo el régimen agrario, con lo demás que contiene. II. CAUSALES DE PROCEDENCIA DEL RECURSO: El recurso de la demandada ha sido declarado procedente por las siguientes causales: (i) Infracción normativa de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e incisos 3 y 4 del art 122 del Código Procesal Civil; (ii) Infracción normativa de los artículos 2, 3 y 4 de la Ley N° 29245 – Ley que regula los servicios de tercerización; (iii) Infracción normativa del artículo 5 de la Ley N° 29245 y los artículos 3 y 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR; (iv) Infracción normativa de los artículos 4 y 8 del Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038. III. ANTECEDENTES: a. Demanda. Conforme se advierte del escrito de demanda de fecha cinco de agosto de dos mil dieciséis, el demandante insta como pretensión la desnaturalización de la tercerización laboral suscrita entre xxxxxxxxxxxx y Representaciones xxxxxxxxxxxxxx; el reconocimiento de vínculo laboral a plazo indeterminado con la xxxxxxxxxxxxx, y ordene la inclusión en planillas en las labores de operario de campo de repique; así como, la reposición por despido incausado más el pago de costos y costas del proceso. b. Sentencia de primera instancia. El Primer Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Ascope de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante sentencia de trece de agosto de dos mil dieciocho declara fundada en parte la demanda de desnaturalización de tercerización y otros; en consecuencia, ordena se cumpla con la inscripción en planillas desde el once de julio de dos mil quince, bajo el régimen laboral agrario. c. Sentencia de Segunda Instancia. La Segunda Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de diecinueve de agosto de dos mil veinte, mediante sentencia de vista; confi rma la sentencia apelada, que declara fundada la demanda. IV. CONSIDERANDO: Respecto de la causal procesal. PRIMERO. Respecto a la infracción normativa del artículo 139°, incisos 3) y 5) de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 12° de la Ley Orgánica del Poder Judicial e incisos 3) y 4) del artículo 122° del Código Procesal Civil, propuesta por la recurrente, corresponde a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento y establecer si con la expedición de la sentencia de vista la Sala Superior vulneró el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pues de ser advertida esta vulneración, carecerá de objeto que esta Sala Suprema se pronuncie sobre la causal material invocada. SEGUNDO. El derecho al debido proceso (regulado en el numeral 3 del artículo 139° de la Constitución), comprende una serie de garantías entre las que se encuentra el derecho a la motivación de resoluciones judiciales (regulado en el numeral 5 del artículo 139° de la Constitución). Constitución Política del Perú. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:(…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (…)”. TERCERO. Sobre la motivación de las resoluciones judiciales el Tribunal Constitucional en la sentencia de dos de marzo de dos mil veintiuno, al resolver el Expediente N° 00712-2018-PA/TC, respecto de este derecho, en su fundamento 4 ha expresado lo siguiente: “Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. “La exigencia ‒dice este Tribunal‒ de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139º de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la fi nalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea sufi ciente y proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resolver (STC 08125-2005-PHC/TC, fundamento 11)” (El resaltado es nuestro). CUARTO. Siendo esto así, de los actuados se advierte que el recurso de apelación formulado por la demandada y resuelto en la sentencia de vista objeto de revisión casatoria, planteó como principal problema jurídico, determinar si la tercerización por la cual el demandante prestó servicios en la demandada cumple los requisitos de validez establecidos en la norma; problema que fue abordado por la Sala Superior, la misma que procedió a evaluar el contrato de tercerización objeto de análisis y las características del servicio externalizado, para fi nalmente concluir en la desnaturalización de la tercerización y las consecuencias jurídicas de la misma en la condición laboral del demandante. En consecuencia, no se advierte vulneración a la garantía constitucional de la debida motivación de las resoluciones judiciales porque la sentencia de vista cumple la exigencia constitucional al exponer los fundamentos fácticos y jurídicos que justifi can su decisión; deviniendo por ello en infundada esta infracción normativa. Sobre las causales materiales. QUINTO. Sobre la causal declarada procedente consistente en la infracción normativa material de los artículos 2, 3 y 4 de la Ley que regula los Servicios de Tercerización – Ley N° 29245, resulta conveniente determinar en qué consiste la tercerización laboral, sus límites. En principio como regla general la relación laboral se basa en una contratación bilateral (empleador-trabajador), ya que el derecho del trabajo no ha permitido la triangulación en la relación laboral, sin embargo, ésta ha sido admitida de manera paulatina, primero mediante la Ley N° 24514, luego en el Decreto Legislativo N° 728 y fi nalmente en la actual Ley N° 29245 – Ley que regula los servicios de tercerización; y, en todos esos casos las normas son excepcionales y restrictivas porque limitan el poder del empleador para accionar en sus relaciones con terceros, estableciendo requisitos que son de orden público, pues si bien es cierto, la descentralización productiva o tercerización surge por la necesidad de adaptar el trabajo y las organizaciones empresariales a los cambios del mercado1 , ésta no puede ser empleada indiscriminadamente por el empleador para desconocer los derechos del trabajador. SEXTO. Los límites impuestos al empleador que decide descentralizar su proceso productivo, están regulados en la Ley N° 29245 – Ley que regula los servicios de tercerización que defi ne esta fi gura contractual de la siguiente manera: Artículo 2.- Defi nición. Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos fi nancieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios. Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. Artículo 4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal. Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especifi carse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza. […]. El reglamento de la citada norma, aprobado por el Decreto Supremo N° 006- 2008-TR, también defi ne a la tercerización, indicando lo siguiente: Artículo 1. Defi niciones. (…) Tercerización. – Es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma. SÉPTIMO. La tercerización, conocida en doctrina como “Outsourcing”, de acuerdo a las normas antes citadas, puede ser entendida como una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una actividad o parte integral del proceso productivo que venía realizando a un tercero, para que este lo desarrolle por su cuenta y riesgo, esto es, con total autonomía. En tal sentido, la actividad delegada debe consolidarse en un servicio integral brindado por la empresa tercerista, para que cumpla con las características inherentes a la fi gura de la tercerización, como son: i) tener funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, ii) autonomía empresarial, fi nanciera y técnica, iii) asumir los riesgos del servicio prestado, iv) trabajadores bajo exclusiva subordinación, v) equipamiento propio, vi) retribución por el servicio, y vii) pluralidad de clientes. OCTAVO. Revisados los actuados, es un hecho no controvertido que, la demandada es una empresa agroindustrial dedicada al cultivo de caña de azúcar, que tiene una relación contractual mediante un contrato de locación de servicios de tercerización con la empresa xxxxxxxxxxxxxxxxx, que a su vez contrató al demandante como Operario con funciones de limpieza de campos de cultivo luego de cosechados (área de cosecha), destacado para prestar servicios en la demandada, desde el once de julio de dos mil quince al treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete. NOVENO. La controversia se centra en analizar si la actividad descentralizada por la xxxxxxxxxxxx hacia la empresa xxxxxxxxxxxxxxx, constituye o no una tercerización válidamente realizada, caso contrario, la tercerización laboral estará desnaturalizada. DÉCIMO. Asimismo, se ha verifi cado por las instancias de mérito que la demandada xxxxxxxxxx, establecía un horario de trabajo, así como señalaba turnos para la ejecución del servicio, por otro lado, solicitaba dos controladores por cada turno, para la supervisión de los trabajadores de la empresa locadora, teniendo facultades de dirección, inspección y evaluación. DÉCIMO PRIMERO. Asimismo se ha observado, de los contratos de tercerización laboral, que la empresa usuaria era la que dirigía y organizaba la prestación de servicio a brindar por la empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxx., pues fi jó la cantidad de personas que debían realizar la labor encomendada, los turnos en que debían trabajar y la forma en que se debía realizar el trabajo, lo que se corrobora, además, con los contratos de locación de servicios de tercerización que contiene el CD-RO; en conclusión, no existió autonomía empresarial por parte de xxxxxxxxxxxxxxx. ni exclusiva subordinación sobre sus trabajadores, determinándose que solo fue una simple provisión de personal, encontrándose desnaturalizados los contratos de tercerización laboral, tal como lo regula el artículo 2° y 5° de la Ley N° 29245. DÉCIMO SEGUNDO. Por otro lado, se debe precisar que el proceso de cosecha constituye una parte integral del proceso productivo de la caña de azúcar y que, dentro del proceso de cosecha, el subproceso de Alce no es independiente, sino que está necesariamente vinculado al de Corte; por lo que, conforme al artículo 3 de la Ley N° 29245, los contratos de locación de servicios de tercerización suscritos entre las empresas mencionadas debieron tener por objeto la tercerización del proceso productivo integral de cosecha o de los subprocesos de Alce y Corte de manera conjunta; sin embargo, se aprecia de autos que xxxxxxxxxxxxxxxx contrató al actor para que realice solo las funciones de repique o limpieza de campo, puesto que conforme a la declaración del apoderado de la xxxxxxxxxxxx en la audiencia de juzgamiento la función de limpieza de campo (repique) consiste en cortar y recoger la caña que quedaba luego de pasar la máquina cosechadora o cortadora de caña, y así el campo quede limpio, al cargar las cañas en un camión y llevarlas a la fábrica. DÉCIMO TERCERO. Con igual importancia, quedó acreditado en la citada audiencia que, el actor realizaba las labores de limpieza de campo en el área de cosecha dentro de los campos de cultivo, actividad que forma parte del subproceso de Alce, el mismo que está vinculado al subproceso de Corte; por lo que, se determina que xxxxxxxxxxxxxxxx, no se ocupó de una parte integral del proceso productivo, tal como lo prevé el artículo 3 de la anotada Ley; por lo expuesto, se concluye que la sala de vista no ha infringido lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley N° 29245; motivo por el cual, esta causal deviene en infundada. DÉCIMO CUARTO. Sobre la infracción normativa por inaplicación del artículo 5 de la Ley N° 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerización, y de los artículos 3, 4 y 5 del Reglamento de la Ley N° 29245 que regulan los Servicios de Tercerización, aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2008-TR y del Decreto Legislativo N° 1038. cabe referir que la causal de inaplicación de una norma de derecho material es denominada por la doctrina como “error normativo de percepción”, que ocurre cuando el órgano jurisdiccional no logra identifi car la norma pertinente para resolver el caso que está analizando, razón por la cual no la aplica. La norma jurídica de la citada Ley dispone lo siguiente: “Artículo 5.- Desnaturalización Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refi ere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes […]. DÉCIMO QUINTO. Cabe notar, que el artículo 5° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR fue modifi cado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, publicado el veintitrés de febrero de dos mil veintidós; sin embargo, en el presente caso resulta aplicable el texto original, toda vez que, la demanda fue interpuesta el cinco de agosto de dos mil dieciséis. Asimismo, se debe tener en cuenta que el Decreto Legislativo N° 1038, no es materia de análisis en el presente caso, pues, solo se ha consignado por formar parte del título o nomenclatura del Decreto Supremo N° 006-2008-TR. DÉCIMO SEXTO. Esta Corte Suprema, aplicando el método de interpretación sistemático por ubicación de la norma, ha determinado que la correcta interpretación del artículo 5° de la Ley N° 29245, en concordancia con los artículos 4° y 5° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, es la siguiente: “Para que se produzca la desnaturalización del contrato de tercerización laboral no es necesario que los supuestos que contiene la norma legal se den de forma conjunta, es decir, la comprobación de la falta de requisitos de validez de la tercerización de servicios, la continuidad del desplazamiento a la empresa principal, la existencia de una relación laboral entre el desplazado y la empresa tercerizadora, entre otros; basta con que se demuestre en cada caso concreto, la existencia de indicios o supuestos sufi cientes de una tercerización desnaturalizada.” DÉCIMO SEPTIMO. En atención a lo citado, se concluye que el contrato de locación de servicios de tercerización suscrito entre la xxxxxxxxxxx y la empresa Representaciones xxxxxxxxxxxxxx se desnaturalizó, debido a que no existió autonomía empresarial y solo se trató de una simple provisión de personal; estando comprobado que la empresa tercerizadora no se ocupó de una parte integral del proceso productivo de la caña de azúcar, que en este caso es el proceso integral de cosecha, sino solo de la actividad de limpieza de campo (repique) que forma parte del subproceso de Alce. DÉCIMO OCTAVO. A mayor abundamiento, debe mencionarse que el tipo de actividades “tercerizadas” por el personal de xxxxxxxxxxxxxxxx (servicios de limpieza de campos de cultivo), no fueron realizadas de forma independiente, pues quién dirigió la ejecución de la prestación de servicios fue la empresa principal xxxxxxxxxxx; adviértase, además, que las labores de limpieza de campo fueron realizadas conjuntamente con el corte mecanizado de las máquinas cosechadoras manipuladas por el personal de xxxxxxxxxxxx. Por lo tanto, al no existir autonomía empresarial por parte de xxxxxxxxxxxxx y al no ocuparse dicha empresa de una parte integral del proceso productivo de la caña de azúcar, sino solo de la actividad de limpieza de campo (repique) que forma parte del subproceso de Alce, el contrato de locación de servicios de tercerización suscrito entre las empresas antes citadas se encuentra desnaturalizado, por lo expuesto, esta causal también deviene en infundada. DÉCIMO NOVENO. Finalmente, con la relación a la infracción normativa del artículo 8 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, se advierte que esta norma está referida al contenido de los contratos y derecho de información de los trabajadores desplazados, no resultando pertinente para el esclarecimiento de lo que es objeto de controversia: desnaturalización de contratos de tercerización; por lo tanto, este extremo del recurso de casación debe ser desestimado. En consecuencia, este Supremo Colegiado considera que, la sentencia de vista no ha incurrido en infracción normativa de los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley que regula los Servicios de Tercerización, Ley N° 29245 y los artículos 3, 4, 5 8 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, razón por la que el recurso de casación deviene en infundado. V. DECISIÓN: Por estas consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, xxxxxxxxxxxxxxx; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de diecinueve de agosto de dos mil veinte; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Ofi cial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por xxxxxxxxx contra xxxxxxxxx, sobre desnaturalización de tercerización y otros; y los devolvieron. Integra esta Sala Suprema la Señora Jueza Suprema Carlos Casas por licencia del señor Juez Supremo Arias Lazarte. Ponente señora Pinares Silva de Torre, Jueza Suprema. S.S. CASTILLO LEÓN, TORRES GAMARRA, PINARES SILVA DE TORRE, CARLOS CASAS, YANGALI IPARRAGUIRRE

1 Arce Ortiz, Elmer. Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú. Palestra Editores. Lima 2006. Página 07.