LOS PACTOS DE SALIDA, UNA SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS

I.  Introducción

Aunque la legislación societaria, y en especial la  Ley de Sociedades de Capital  (RCL 2010, 1792, 2400)  (en adelante, la «LSC» ), prevé la protección de los derechos políticos y económicos de los socios minoritarios, frente a los socios mayoritarios, estos derechos pueden ser insuficientes en algunas ocasiones, por lo que es práctica habitual su ampliación a través de los llamados «pactos de socios», también denominados «pactos parasociales» o «pactos extraestatutarios».

Sin embargo, es frecuente que la ampliación de este tipo de derechos provoque situaciones de conflicto o bloqueo entre los socios, al igual que puede ocurrir en las sociedades en las que su capital está ostentado, en igual porcentaje, por dos socios o por dos grupos accionariales, o aquellas en las que se prevea estatutariamente la necesidad de quorums o mayorías reforzadas para la adopción de determinados acuerdos sociales.

En estas situaciones, y en otras que analizaremos más adelante, es cuando se hace recomendable la existencia de los «pactos de salida». Pero se ha de poner especial cuidado en su redacción y negociación, para que los pactos de salida no sean utilizados para que un socio pueda forzar la salida de otro socio, o la suya propia.

II.  Definición

A la hora de establecer en un pacto de socios un «pacto de salida», es importante definir con claridad qué ha de entenderse por «situación de conflicto o bloqueo».

Un ejemplo claro de «situación de conflicto o bloqueo» se produce en aquellos supuestos en los que la sociedad no puede desarrollar con normalidad sus operaciones por haberse paralizado la toma de decisiones por sus órganos sociales, bien causada por la incapacidad de reunirse la Junta General y/o el Consejo de Administración, debido a una falta dequórum , o bien por su incapacidad de adoptar acuerdos sociales, aún estando debidamente reunidos, por no alcanzarse las mayorías requeridas.

Inicialmente, ante este tipo de situaciones de conflicto o bloqueo, la  LSC  (RCL 2010, 1792, 2400) , en su artículo 363.1, apartados b) y c), establece la obligatoria disolución de las sociedades de capital, y posterior liquidación de las mismas, en el supuesto de que se produzca una paralización de los órganos sociales que impida su funcionamiento, o cuando exista una imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. No obstante, la solución ofrecida por la LSC no es siempre la mejor salida ante estas situaciones, debido a que el proceso de liquidación puede resultar largo y costoso, y en ocasiones perjudicar los intereses económicos de la sociedad y de sus socios.

Por ello, es recomendable la firma de un pacto de socios en el que se prevean mecanismos de salida para los supuestos en los que se produzca una situación de conflicto o bloqueo.

La casuística es extensa y dentro de las «situaciones de conflicto o bloqueo» pueden encontrarse las siguientes:

1. Cuando se produzca la paralización de los órganos sociales, en la forma que ha quedado arriba indicada.

2. Cuando uno de los socios se oponga a la adopción de un acuerdo propuesto por el otro socio sobre cualquiera de las materias que convengan e identifiquen como «materias reservadas». A estos fines, las «materias reservadas» serían aquellas materias para cuya adopción, bien en el seno del Consejo de Administración de la sociedad, bien en el de su Junta General, según proceda, sería precisa la concurrencia del consentimiento del socio mayoritario y del socio minoritario.

3. Cuando los Administradores Mancomunados de una sociedad no convengan la realización de actos comprendidos en las indicadas materias reservadas.

4. Cuando, de forma grave y/o reiterada, los Administradores Solidarios de la sociedad realicen actos contradictorios u opuestos entre sí.

5. Y, con carácter general, cuando se produzcan aquellas situaciones que establezcan contractualmente los socios que, por concurrir determinadas circunstancias, puedan provocar su deseo de dejar la sociedad. Por ello, a veces, la forma más práctica para determinar cuándo se puede producir una «situación de conflicto», consiste en pedirle a nuestro cliente que identifique aquellas situaciones en las que prefiere no permanecer en el accionariado de la sociedad, por resultarle insoportable su convivencia con el otro o los otros socios; o que señale aquellas situaciones en las que considera que va a resultar imposible la consecución de los fines sociales pretendidos, o los suyos propios.

Se habrán de regular contractualmente cuáles son las consecuencias una vez producida la «situación de conflicto o bloqueo», que generalmente culminará con la ejecución de los «pactos de salida», pero es importante evitar el automatismo en la ejecución de tales «pactos de salida», para lo cual es conveniente establecer que, para que se activen los mecanismos de salida convenidos:

a) Primeramente, alguno de los socios deba manifestar, de forma expresa, su intención de poner en marcha tales mecanismos. No bastará por tanto con que se produzca un desencuentro en la adopción de un acuerdo social para que se desencadene el proceso de salida acordado; y

b) Con carácter previo a tal puesta de manifiesto, y durante un plazo determinado, los socios mantengan las oportunas negociaciones y conversaciones y realicen sus mejores esfuerzos, con el fin de intentar llegar a un acuerdo para solventar y conciliar el asunto objeto de discrepancia. Aunque, siendo realistas, si uno de los socios pone en funcionamiento los mecanismos de salida acordados, es más que seguro que previamente habrán intentado solucionar de forma amistosa una solución, o sencillamente no les interesa que ésta se encuentre.

III.  Clases de pactos de salida

Producida una situación de conflicto o bloqueo, sin que haya sido posible su solución, los socios suelen convenir los siguientes «pactos de salida», que pueden tener como consecuencias las siguientes:

A) La salida de alguno(s) de los socios . Esta salida puede producirse mediante la venta:

a) A otro(s) socio(s) . Consistirá en que, una vez producida una situación de conflicto o bloqueo, un socio tendrá derecho a vender su participación al otro socio (quién estará obligado a comprarla) o, por el contrario, un socio tendrá derecho a comprar la participación del otro socio (quién estará obligado a venderla); pero, como señalábamos anteriormente, resulta de gran importancia que los pactos de salida no sean utilizados para que un socio pueda forzar la salida de otro socio o la suya propia. Efectivamente, un pacto de salida mal redactado o mal negociado puede provocar su indebida utilización. Así, por ejemplo, si se prevé que el bloqueo en la adopción de determinados acuerdos sociales puede provocar que uno de los socios pueda exigir al otro la venta de su participación en la sociedad, resultará de vital importancia que esté bien ajustada la fórmula para el cálculo del precio, que habrá de recibir el socio que ha de abandonar la sociedad, para que el otro socio no fuerce la salida de este socio, mediante la oposición injustificada a la adopción de los acuerdos sociales propuestos por éste.

b) A un tercero . Son menos frecuentes este tipo de pactos, pero es posible que se convenga en el pacto extraestatutario que nazca la obligación de uno de los socios de vender su participación a un tercero, cuando se produzca la situación de conflicto o bloqueo contractualmente prevista.

c) A la propia sociedad (derecho de separación) . De esta forma, antes de que se le de entrada a un nuevo socio, no deseada por el socio que va a permanecer en la sociedad, es ésta la que adquiriría sus propias acciones/participaciones sociales. Con carácter general, la  LSC  (RCL 2010, 1792, 2400)  ofrece a los socios que, en determinados supuestos, en los que hayan votado en contra de un acuerdo social, tengan el derecho a separase de la sociedad. Este derecho permite al socio salir de la sociedad en los casos en los que se adopte un acuerdo que considere que le provoca un perjuicio tal que no le interese continuar en la sociedad. Sin embargo, las causas legales que dan lugar al derecho de separación son extremadamente limitadas por lo que a través del pacto parasocial, los socios pueden ampliarlas. De esta manera, al ampliar las causas por las que el socio tenga derecho de separación, se permite a éste su salida evitando que se llegue a una situación de conflicto o bloqueo, por ejemplo, en los supuestos en los que existiendo, una «mayoría reforzada» sobre una determinada cuestión el socio que vote en contra pueda salir de la sociedad evitando de esta manera el bloqueo ante la paralización de los órganos sociales por imposibilidad de adopción del acuerdo.

Por lo que respecta a la inscribibilidad de este tipo de cláusulas, la LSC permite que los estatutos sociales regulen otras causas de separación distintas a las previstas en la ley siempre que se observen los requisitos establecidos en el artículo 347 de la LSC. Ejercitado el derecho de separación, será la sociedad quien adquiera las acciones/ participaciones sociales del socio que lo ha ejercitado. Para ello, habrán de observarse los requisitos y límites establecidos en los artículos 140 y siguientes de la LSC.

B) La desinversión conjunta de los socios . Esta desinversión puede producirse de dos formas:

a) Mediante la venta conjunta a un tercero . Consistirá en la obligación que se imponen los socios de vender conjuntamente sus participaciones cuando se produzca una situación de conflicto o bloqueo. A este fin, es importante que se recoja en el pacto parasocial el apropiado derecho de arrastre ( Drag Along ), al que nos referiremos más adelante.

b) Acordando la disolución y posterior liquidación de la sociedad . Tal y como hemos señalado en la introducción, esta es la solución ofrecida por la LSC ante las situaciones de paralización de sus órganos sociales o ante la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Sin embargo, el proceso de disolución y posterior liquidación de la sociedad no es un proceso inmediato, sino que en determinadas ocasiones puede dar lugar a despidos, incumplimientos contractuales e incluso provocar responsabilidades.

C) La salida a Bolsa de la sociedad . Aunque en los tiempos de crisis que actualmente corren, quizá sea ésta la fórmula menos recomendable, debido a que, esta solución únicamente es posible en los supuestos de sociedades anónimas que cuenten con una gran estructura. Además, por los amplios requisitos exigidos legalmente para ello, así como por los elevados costes que la salida a bolsa implicaría, esta solución no es posible para las sociedades pequeñas.

D) El arbitraje . Éste, más que una mecanismo para facilitar la salida de un socio, es una forma de evitar que se produzca la misma. De esta forma, los socios acuerdan someter cualquier situación de conflicto o bloqueo a un arbitraje, en el marco del Tribunal Arbitral y con las reglas que contractualmente determinen.

Algunas de las fórmulas de desbloqueo arriba indicadas pueden pactarse de forma simultánea. Para ello, es importante que los socios firmantes del pacto establezcan con precisión el procedimiento para el ejercicio de los mecanismos de salida convenidos y, en especial, la forma en la que se ha de fijar el precio de las acciones/participaciones sociales, si éstas se han de transmitir.

Son muchas las fórmulas existentes a tal fin, y con muchas denominaciones, pero de entre ellas destacamos las siguientes (en las que, para una mayor claridad en su explicación, hemos previsto sociedades cuyo accionariado está integrado únicamente por dos socios):

i) « Ruleta Rusa » .

A través de este procedimiento, una vez producida la situación de conflicto o bloqueo, mediante el oportuno requerimiento, además de poner de manifiesto la existencia de tal situación, el socio que desea abandonar la sociedad le ofrece al otro socio, con carácter vinculante, la venta de todas las acciones/participaciones sociales de las que sea titular, indicando el precio en el que se obliga a transmitir las mismas.

El socio requerido habrá de expresar, en un plazo determinado, su voluntad de adquirir las acciones/participaciones sociales ofrecidas por el otro socio, por el precio solicitado por éste. De no contestar el requerimiento en el plazo convenido, estará obligado a adquirir las acciones/participaciones sociales ofrecidas.

No obstante lo anterior, dentro del plazo antes indicado, el socio requerido tendrá la opción de manifestar su intención de no comprar las acciones acciones/participaciones sociales ofrecidas por el otro socio, sino de vender las suyas propias, por el mismo precio y en las mismas condiciones que las ofrecidas por el socio requirente. En este supuesto, el socio requirente estará obligado a comprarlas.

Puede preverse que este procedimiento, al igual que los otros que indicamos a continuación, se lleve a efecto ante Notario, para dejar constancia fehaciente de su desarrollo y resultado.

De entre las fórmulas de desbloqueo que aquí exponemos, quizá sea ésta la más equitativa, en lo que a la determinación del valor de las acciones/participaciones sociales se refiere, y a la posibilidad de abandonar la sociedad o hacer que sea el otro socio quién lo haga.

ii) « Subasta » .

Producida una situación de conflicto o bloqueo, tras efectuarse una valoración de las acciones/participaciones sociales, vinculante para ambos socios, mediante la fórmula que se convenga contractualmente, y siendo conveniente que sea ésta determinada por un experto independiente designado por los socios, el socio que desea poner en funcionamiento el mecanismo de desbloqueo convenido se lo comunica al otro socio.

Ante tal comunicación (que recomendamos se haga de forma fehaciente, bien mediante burofax o mediante acta de requerimiento notarial), pueden producirse tres situaciones:

* Que ninguno de los socios esté interesado en adquirir las acciones o participaciones sociales ofrecidas, en cuyo caso, se deberán prever otras alternativas, tales como la venta de las acciones/participaciones sociales a un tercero, la compra en autocartera por la propia sociedad, la disolución o liquidación de ésta, o su salida a Bolsa.

* Que uno de los socios esté interesado en la adquisición de las acciones/participaciones sociales del otro: en este supuesto se procederá a transmisión en los términos previstos en el pacto de socios.

* Que los dos socios este interesados en la adquisición de las acciones/ participaciones sociales, en cuyo caso, se procederá a la adjudicación de las acciones o participaciones a aquél que haga una oferta más alta para su compra mediante sobre cerrado.

iii) « Opción mexicana » .

Con este procedimiento, uno de socios ofrece al otro socio, con carácter vinculante, el comprar todas las acciones/participaciones sociales de que sea titular el otro socio, indicando el precio de adquisición de las mismas.

El socio requerido habrá de expresar, en el plazo determinado, su voluntad de vender sus acciones/participaciones sociales, al precio ofrecido por el otro socio. De no contestar el requerimiento en el plazo convenido, estará obligado a vender sus acciones/participaciones sociales.

No obstante lo anterior, dentro del plazo antes indicado, el socio requerido tendrá la opción de manifestar su intención de no vender sus acciones acciones/participaciones sociales, sino de comprar las del socio requirente, por un precio superior al ofrecido por éste. En este supuesto, el socio requirente estará obligado a venderlas.

Tanto en la llamada «opción mexicana» como en la «ruleta rusa», que hemos comentado más arriba, es importante regular los siguientes extremos:

* Plazo en el que la transmisión de las acciones/participaciones sociales deberá ser formalizada.

* Forma en la que se efectuará el pago del precio.

* Establecer la obligación de que las acciones/participaciones sociales objeto de transmisión habrán de encontrarse libres de toda clase de cargas y gravámenes.

* Quién asumirá los gastos notariales que se generen por la transmisión de las acciones/participaciones sociales.

* La obligación por parte de los socios, desde el momento de suscripción del pacto, de prestar su pleno consentimiento a la transmisión de las acciones/participaciones sociales que procedan, según cuanto quede pactado, razón por la cual, de no actuar como ha quedado estipulado, podrán ser compelidas judicialmente para la formalización de los títulos públicos traslativos consecuentes.

Para evitar el indebido ejercicio de los mecanismos de salida, y que éstos no sean utilizados para la especulación, puede convenirse que, en el caso de que el socio que haya adquirido las acciones/participaciones sociales del otro socio, las transmita a un tercero durante plazo determinado con el fin de obtener una plusvalía, el socio transmitente, el que deja la sociedad, tendrá derecho a percibir del adquirente una cantidad equivalente a la mitad de la diferencia entre el precio de venta de las acciones/participaciones sociales objeto de transmisión a un tercero y el precio por el que hayan sido compradas dichas acciones/participaciones sociales por el socio adquirente (anti-embarrassment clause) .

IV.  Pactos relativos a la «salida conjunta»

Los pactos relativos a la salida conjunta que vamos a analizar a continuación son habituales tanto en los pactos de salida convenidos para cuando se produzcan situaciones de conflicto o bloqueo, como cuando un socio quiere asegurarse la capacidad de obligar a los otros socios a vender su participación (exigencia habitual de las entidades de capital riesgo) o de poder vender la suya propia en iguales términos que los otros socios. Nos estamos refiriendo al «Derecho de Arrastre» ( Drag Along ) y al «Derecho de Acompañamiento» ( Tag Along) .

1. Derecho de arrastre ( Drag Along ) .

Se trata del derecho que se le confiere contractualmente a un socio, que podrá ejercitar cuando se produzca una situación de conflicto o bloqueo o cuando reciba una oferta de un tercero, dirigida a la compra del 100% de las acciones/participaciones sociales representativas del capital de la sociedad, de poder requerir y exigir al/los otro/s socio/s la venta conjunta de sus acciones/participaciones sociales al tercero oferente. En estos supuestos, los todos los socios quedarán obligados a transmitir, conjuntamente, la totalidad de las acciones/participaciones sociales de su respectiva titularidad.

Es práctica habitual que los pactos de Drag Along establezcan que la venta se habrá de hacer por todos los socios en iguales términos y condiciones, con especial referencia al precio por cada acción/participación social y a la forma y plazos de su pago.

A través de este tipo de pactos se hace más efectiva la búsqueda de potenciales compradores de una sociedad, por cuanto que los inversores podrán adquirir la totalidad del capital de la sociedad, sin tener que convivir con otros socios que, aún siendo minoritarios, pueden resultarles molestos.

Es importante señalar que, para evitar el indebido uso del Drag Along , pues mediante la utilización de personas interpuestas los socios podrían hacerse con la totalidad del capital social, es recomendable prever que no serán válidas la ofertas realizadas por terceros que pretenden adquirir la sociedad si éstos fueran familiares del socio que ha recibido la oferta inicial, con parentesco de hasta segundo grado, o una sociedad directa o indirectamente participada por él, o por un familiar de los antes indicados.

Igualmente, es de gran importancia establecer un precio mínimo para la venta de las acciones/participaciones sociales, pues de lo contrario los socios podrían verse obligados a transmitir por un precio inferior al deseado o al de mercado.

Otro de los aspectos que debe ser regulado es el porcentaje mínimo de participación accionarial que puede dar lugar al ejercicio de este derecho de venta conjunta, es decir el porcentaje que ha de tener el socio que obligue al resto a vender sus acciones/participaciones sociales, pues de lo contrario un socio con un pequeño porcentaje del accionariado puede arrastrar a los demás socios y obligarles a vender la sociedad.

En cuanto a la inscribibilidad los pactos de Drag Along en el Registro Mercantil, es diferente si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad anónima.

En relación a las sociedades de responsabilidad limitada, el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil establece que «Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas, cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos sociales.»

Por lo que respecta a las sociedades anónimas la legislación societaria no regula expresamente este tipo de pactos, si bien la doctrina registral admite su inscripción.

Se ha de poner especial cuidado a la coexistencia del Drag Along con los derechos de tanteo y retracto de los socios, legal, contractual o estatutariamente existentes, por lo que deberá indicarse con claridad cuál de ellos prevalecerá en caso de ejercitarse a la vez. A tal fin, dependerá de si pretendemos priorizar la venta de la sociedad a un tercero o de si queremos evitar que la sociedad caiga en manos extrañas. Efectivamente, ningún tercero comenzará la negociación para la compra de una sociedad, incurriendo en los gastos que ello comporta (asesores legales y financieros, due diligence, etc. ), si se prevé que los socios, o la propia sociedad, pueden ejercitar su derecho de tanteo o de retracto. El potencial inversor querrá asegurarse de que, en el caso de que por alguno de los socios, con los que está negociando la adquisición de la sociedad, se pretenda la venta conjunta, ninguno de los demás socios o la sociedad va ejercitar su derecho de adquisición preferente.

2. Derecho de acompañamiento (Tag Along)

Consiste en el derecho que se le confiere a un socio de poder exigir la venta de sus acciones/participaciones sociales conjuntamente con el socio que reciba de un tercero una oferta para la venta de las suyas. De esta forma, en los supuestos en los que uno o varios socios reciben individual o conjuntamente una oferta de un tercero, para transmitir la totalidad o parte de sus acciones/participaciones sociales y deseen transmitirlas, el resto de los socios tendrán individualmente un derecho de venta en virtud del cual podrán exigir a los socios que han recibido la oferta la transmisión de sus acciones/participaciones sociales de la sociedad conjunta y proporcionalmente con éste y en los mismos términos y condiciones que los ofertados.

Este tipo de cláusulas ofrece una mayor protección al socio minoritario por cuanto que le da la opción de abandonar la sociedad si no está conforme con quienes vayan a adquirir la mayoría del capital de la misma.

Un aspecto a destacar a la hora de regular el Tag Along son los supuestos en los que el tercero adquirente no quiera adquirir la totalidad de las acciones/participaciones sociales. En estos casos, puede preverse que, si el tercero no aceptase adquirir un número de acciones/participaciones sociales superior al de la oferta realizada al socio que recibe la misma, el resto de socios que hayan ejercido su derecho podrán vender al tercero, junto con el socio que recibió la oferta, un número de acciones/ participaciones sociales tal, en proporción a su participación, que la suma de todas ellas sea igual al número de acciones que el tercero deseaba adquirir inicialmente. No obstante, y como señalaremos a continuación, esta previsión no podrá ser inscribible en el Registro Mercantil, por cuanto que contraviene lo dispuesto en el artículo 123 del Reglamento del Registro Mercantil.

Por lo que respecta a la inscripción de las cláusulas que recojan este derecho en el Registro Mercantil, se ha de destacar que existen ciertas limitaciones:

* En sede de sociedades anónimas el artículo 123.5 del  Reglamento del Registro Mercantil  (RCL 1996, 2112)  prevé que «No podrán inscribirse en el Registro Mercantil las restricciones estatutarias por las que el accionista o accionistas que las ofrecieren de modo conjunto queden obligados a transmitir un número de acciones distinto a aquél para el que solicitan la autorización.»

* Por lo que respecta a las Sociedades de Responsabilidad Limitada, el artículo 108.2 de la  LSC  (RCL 2010, 1792, 2400)  dispone que «Serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas.»

V.  Eficacia frente a terceros

A la hora de establecer pactos de salida, a través de un pacto de socios, es imprescindible recoger la obligación de que, en el supuesto de que se produzca la entrada de un nuevo socio, éste quede sujeto al indicado pacto. Para ello, deberá establecerse la obligación de que, si cualquiera de los socios transmitiera a un tercero, total o parcialmente, su participación en el capital de la sociedad, por cualquier título, el adquirente de sus acciones/participaciones sociales deberá asumir expresamente cuantas obligaciones se derivan del pacto de socios y manifestar su compromiso a respetar y cumplir cuanto ha quedado pactado en virtud del mismo.

Una forma de acreditar la asunción de dichas obligaciones, por el adquirente de las acciones/participaciones sociales de la sociedad, con carácter previo a la transmisión de las mismas, puede hacerse mediante la entrega de una copia del propio pacto de socios, firmada por el futuro adquirente, con expresa adhesión y aceptación, por éste, de su contenido.

Asimismo, habrá de pactarse que igual adhesión habrá de producirse en el caso de entrada de nuevos socios en futuras ampliaciones del capital de la sociedad.

Se puede plantear un grave problema si los socios, sujetos a los pactos de salida, transmiten a un tercero sin dar cumplimiento a cuanto en ellos se ha convenido. Por ello, es importante trasladar, en la medida de lo posible, el contenido de los pactos extraestatutarios a los propios estatutos de la sociedad, de manera de que sean oponibles frente a terceros y frente a la socia propia sociedad. De lo contrario, si un tercero adquiriera acciones/participaciones de una sociedad, dando estricto cumplimiento a cuanto disponen los estatutos sociales, podrá exigir a la sociedad su reconocimiento como socio de la misma, y el respeto de los derechos políticos y económicos inherentes a tal condición.

Una solución alternativa, pero mucho menos segura que el traslado a los estatutos sociales antes indicado, podría consistir en el establecimiento de cláusulas penales a los socios incumplidores, o la propia sociedad, quién debería ser parte del contrato, si reconociera como socio a quién no hubiera asumido las obligaciones recogidas en los pactos extraestatutarios.

De todo ello trataremos, con mayor detalle, más adelante.

VI.  Prestaciones accesorias

Una de las posibles vías de actuación para reforzar el cumplimiento de lo dispuesto en el pacto de socios es establecer la citada obligación en los estatutos sociales a través de prestaciones accesorias, es decir, que sean los propios estatutos sociales los que, mediante el establecimiento de una prestación accesoria, establezcan que todas o algunas de las acciones/participaciones sociales en que se haya dividido el capital social lleven aparejada la obligación de cumplir todos los términos y condiciones recogidos en el pacto de socios. De esta forme, los socios deberán cumplir dicha prestación accesoria.

Esta medida también puede ser eficaz para garantizar que el nuevo socio entre a formar parte del pacto de socios al establecer como prestación accesoria recogida en estatutos la obligación de que todos los socios han de adherirse al pacto de socios.

Asimismo, la propia  LSC  (RCL 2010, 1792, 2400)  en su artículo 88 ofrece una doble garantía al establecer para la trasmisión voluntaria por actos «inter vivos» de acciones/participaciones sociales que lleven aparejadas prestaciones accesorias sea necesario contar con la autorización de la sociedad que, en principio, deberá ser otorgada por la junta General en caso de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y por los administradores en caso de Sociedades Anónimas. De esta manera, la sociedad tiene conocimiento de la entrada de un nuevo socio obligando al mismo que sea parte del pacto.

VII.  Publicidad de los pactos de salida: inscribibilidad en el registro mercantil

Conforme establece el  artículo 20.1   del  Código de Comercio  (LEG 1885, 21) , los pactos sociales inscritos se presumen válidos. No obstante, la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes. Es importante también destacar que la declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a derecho ( artículo 21.1   del Código de Comercio).

Por otro lado, hemos de indicar que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Los pactos extraestatutarios sólo producen efectos entre las partes. En este sentido, el  artículo 29   de la  LSC  (RCL 2010, 1792, 2400)  establece que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad» . Por tanto, los pactos de socios únicamente vinculan a las partes que los han suscrito. Y es por ello por lo que, como adelantábamos antes, al objeto de dotar de una mayor seguridad jurídica a estos acuerdos, es recomendable trasladar los mismos a los estatutos sociales, al objeto de que, al estar éstos inscritos en el Registro Mercantil, tengan eficacia frente a terceros y frente a la propia sociedad.

Asimismo, en el supuesto de que los pactos de salida se encuentren recogidos en los estatutos sociales, es posible la inclusión, en los mismos, de sanciones, en caso de producirse su incumplimiento, por cuanto que, en base a lo establecido en el  articulo 28   de la LSC, «en la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.»

VIII.  Incumplimiento de los pactos de salida

Con el fin de intentar evitar el incumplimiento de los pactos de salida es recomendable acompañar a éstos de cláusulas penales, que son acumulables a la indemnización por los daños y perjuicios causados, si así se conviene expresamente ( artículo 1.153   del  Código Civil  [LEG 1889, 27] ).

Estas cláusulas penales tienen una finalidad disuasoria, pues hemos de ser conscientes de que el ejercicio de los derechos que nos confiere el  artículo 1.124   del Código Civil no resulta demasiado eficaz a la hora de proteger los intereses del socio, ante el incumplimiento de un pacto de salida por otro socio. Efectivamente, por ejemplo, por muy bien redactado que esté un pacto de salida que incluya un derecho de arrastre ( Drag Along ), si un socio pretendiera obligar a otro socio a la venta conjunta a un tercero, y el socio obligado se opusiera a ello, es muy realista pensar que, antes de que un juez declare tal derecho de venta conjunta, el tercero interesado habrá desistido de su intención de comprar.

Un tema debatible es la conveniencia o inconveniencia de que la sociedad sea parte del pacto de salida y, en su caso, pueda ser obligada a abonar la indemnización o penalidad que se pacte.

Por un lado, nos encontramos con que, en caso de incumplimiento, por un socio, de un pacto de salida, en el que se les confieran a los demás socios derechos que no son respetados en la venta de una participación accionarial a un tercero (por ejemplo, que dicho tercero no se someta al pacto de socios existente, en la forma contractualmente prevista), y tal obligación no se halle recogida en los estatutos sociales, la transmisión será perfectamente válida si se han observado debidamente la Ley y los estatutos sociales, y el pacto de socios no será oponible a la sociedad, por lo que ésta habrá de reconocer como socio al tercero adquirente.

Pero, por otro lado, es cuestionable la exigibilidad de una indemnización a la sociedad que, aunque haya sido parte del contrato, y en el mismo se haya previsto que la sociedad no reconocerá como socio al tercero que no se adhiera al pacto de socios existente, habrá de reconocer la nueva titularidad del tercero adquirente, en cuya adquisición se hubieran observado los requisitos legal y estatutariamente exigibles.

De lo anterior resulta la importancia de trasladar a los estatutos sociales, cuando ello sea posible, los pactos de salida.

IX.  Conclusión

La mayor parte de los pactos de socios tienen por objeto mitigar el principio mayoritario, es decir, conferir a los socios minoritarios derechos políticos superiores a los que les corresponderían por aplicación estricta de lo estipulado en la legislación societaria. Esto, obviamente, hace que se pueda atraer la inversión en una sociedad determinada pero, al mismo tiempo, hace más difícil la actividad diaria de la sociedad y puede dar lugar a situaciones de bloqueo que no pueden solventarse por aplicación directa de lo establecido legalmente.

De ello, se desprende la conveniencia de que existan pactos de salida para evitar aquellas circunstancias en las que se puedan producir las situaciones de conflicto o bloqueo que han quedado indicadas, pero se ha de poner especial cuidado en su redacción y negociación, para que no sean indebidamente utilizados.