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OBSTRUCCIÓN A LA LABOR INSPECTIVA POR INASISTENCIA A COMPARECENCIA
Supuestos a tener en cuenta para no incurrir en infracción
Erik Robinson David Arellano Rojas[1]
Para el desarrollo de la función fiscalizadora, los Inspectores de Trabajo están investidos de facultades contenidas en la Ley General de Inspección de Trabajo (LGIT), cuyo numeral 5.1. del artículo 5° de la mencionada norma prescribe la facultad de exigir la presencia del empleador o de sus representantes y encargados, de los trabajadores y de cualquier otro sujeto incluido como parte de la inspección, sea en el centro de trabajo donde se realizan las diligencias de inspección de trabajo o en las oficinas públicas (Salas de Comparecencia) designadas por el inspector actuante, siempre y cuando dicha exigencia se encuentre literalmente contenida en los Requerimientos de Comparecencia que se extienden en las actuaciones inspectivas.
De esta manera, cuando un empleador es notificado con un Requerimiento de Comparecencia, debe tener en cuenta la fecha y hora fijada por el Inspector de Trabajo, pues conforme lo prevé el numeral 7.6 de la Directiva N° 002-2015-SUNAFIL/INPA es derecho de todo ciudadano que en la fase de actuaciones inspectivas se detalle de manera “clara, precisa y concreta (…)” la documentación que requiera así como el plazo en caso corresponda, pues de lo contrario es muy posible que se incurra en una Obstrucción a la Labor Inspectiva por Inasistencia a una diligencia de Comparecencia calificada como una Infracción Muy Grave en el numeral 46.10 del artículo 46° del Reglamento de la LGIT.[2]
Para mayor claridad, es preciso tener en cuenta que las Obstrucciones a la Labor Inspectiva han sido definidas por el artículo 36° de la LGIT como las: “Acciones u omisiones de los sujetos obligados, sus representantes, personas dependientes o de su ámbito organizativo, contrarias al deber de colaboración con la inspección de trabajo”, las que pueden consistir en tres supuestos pero que para este artículo nos centraremos en el supuesto de: “La inasistencia a la diligencia, cuando las partes hayan sido debidamente citadas, por el Inspector del Trabajo o la Autoridad Administrativa de Trabajo y estas no concurren”, entendido como una omisión a las citaciones notificadas por el Inspector de Trabajo para una determinada hora y fecha.
Estando a lo mencionado y bajo un sentido restringido puede parecer fácil evitar no asistir a una diligencia de comparecencia, sin embargo esta comprende situaciones poco más complejas que es necesario considerar para no incurrir en infracciones y Comparecer debidamente ante la Inspección de Trabajo. Las referidas situaciones pueden comprender las siguientes circunstancias:
- Cuando no se concurre presencialmente a las citaciones de comparecencia: Este supuesto comprende que el empleador haciendo caso omiso a la citación efectuada por el inspector de trabajo no asiste presencialmente a la diligencia de comparecencia programada, denotándose una clara vulneración al Deber de Colaboración establecido por el literal c) del artículo 9° de la LGIT.
El Deber de Colaboración según la LGIT es conceptuado como: “La obligación de los empleadores, los trabajadores y los representantes de ambos, así como los demás sujetos responsables del cumplimiento de las normas del orden sociolaboral, de colaborar con los Supervisores-Inspectores, los Inspectores del Trabajo y los Inspectores Auxiliares cuando sean requeridos para ello”, coligiéndose de esta manera como la conducta procedimental que debe mantener todo administrado en las actuaciones inspectivas.
Por tanto es imprescindible que los empleadores fiscalizados no tomen como simples citaciones a los requerimientos de la inspección de trabajo, pues constituyen imposiciones de orden público cuya omisión trae como consecuencia jurídica la imputación de una Infracción administrativa y de una sanción pecuniaria ascendente a 0,5; 1.7 y 5 UIT como mínimo para Microempresas, Pequeñas Empresas y Empresas no MYPE[3], respectivamente; lo cual deberá ser oportunamente advertido al empleador o encargado del centro de trabajo por el Inspector de Trabajo al momento de la notificación y que deben constar expresamente en el documento denominado “Requerimiento de Comparecencia”.
- Cuando concurre presencialmente fuera de la hora programada (tardanza): Este supuesto implica que el sujeto inspeccionado haciendo caso a la citación efectuada por el inspector de trabajo, se hace presente en las instalaciones de la autoridad administrativa pero de manera extemporánea a la hora programada en la comparecencia – la cual es exacta e impostergable, salvo causa imputable al inspector de trabajo – y del tiempo de tolerancia de 10 minutos como mínimo.
La exactitud e imposibilidad de prórroga de los plazos fijados por la Inspección de Trabajo encuentra su fundamento en la exclusión regulatoria del Título II de la Ley 27444 que establece el primer párrafo del artículo 10° de la LGIT, por tanto serán declaradas como improcedentes las solicitudes de: “Prorroga de plazo” para la atención de los Requerimientos de Comparecencia bajo el fundamento de la posibilidad de delegación de poderes a persona distinta del Representante Legal.
No obstante existe un supuesto excepcional de suspensión de la Diligencia de Comparecencia por imposibilidad material de asistencia por el Inspector, la cual se encuentra regulada en los puntos 7.6.4 y 7.6.5. de la Directiva N° 001-2016-SUNAFIL/INII y que exige: i) una comunicación inmediata al empleador, ii) justificación inmediata dentro de las 24 horas de reintegración a las labores y iii) constancia de lo sucedido en el cuaderno de actuaciones inspectivas, bajo responsabilidad funcional.
Sobre el tiempo de tolerancia, se debe tener en cuenta que anteriormente se encontraba recogido por el numeral 15 de la Resolución Directoral N° 29-2009-MTPE/2/11.4[4] y cuyo texto expreso señalaba: “(…) deberá esperar un tiempo razonable mínimo de diez (10) minutos para la concurrencia del mismo.(…)”, coligiéndose que era deber del inspector esperar dicho tiempo mínimo, pero dejando posibilidad a que pueda prolongarse razonablemente a un mayor tiempo por decisión propia del inspector de trabajo.
Sin embargo, el que era un tiempo mínimo de tolerancia, actualmente se encuentra reglamentado por los puntos 7.6.1 y 7.6.2 de la Directiva N° 001-2016-SUNAFIL/INII de cuya expresión literal se tiene: “(…) el inspector deberá esperar su concurrencia hasta un lapso de tiempo de diez (10) minutos.”, extinguiendo con ello la posibilidad de un mayor tiempo razonable de espera por el inspector, sino que ahora el tiempo de tolerancia se limita a un máximo de diez minutos, sin admitir mayor tiempo de espera.
En tal sentido, es relevante considerar en este supuesto que todo empleador, su representante o apoderado debe solicitar la anotación de su ingreso a las oficinas de la inspección de trabajo en el Registro de Comparecencias que ponga a disposición la entidad[5], pues dicho elemento será el elemento de prueba definitivo que permita constatar una puntualidad en la asistencia a la diligencia programada.
- Cuando se concurre presencialmente pero sin la debida representatividad o apoderamiento: En este supuesto se sanciona la negligencia del sujeto inspeccionado al no asistir debidamente representado con el documento pertinente que lo acredite en el acto de comparecencia conforme a las reglas fijadas en las Directivas de Inspección de Trabajo, desconociendo con ello la capacidad para obrar ante la inspección de trabajo que según el artículo 17° de la Ley 28806, nos remite a las normas de Derecho Privado y a los órganos de representación de las personas jurídicas de derecho público o privado.
A diferencia de los dos supuestos anteriores en los cuales existe una ausencia material, en este supuesto se evidencia una “ausencia jurídica” toda vez que si bien puede haber un apersonamiento a nombre de persona natural o jurídica que tenga calidad de empleador, sin embargo existe una ausencia o defecto del documento que acredite dicha representación o apoderamiento, por lo cual es pertinente tener en cuenta lo anteriormente regulado por la Directiva General N° 002-2013-MTPE/2/16 y actualmente por el punto 7.6.7 de la Directiva N° 001-2016-SUNAFIL/INII que entre sus aspectos generales establece la forma de acreditación para estos casos:
- En el caso de personas naturales deberán presentarse exhibiendo copia simple de su documento de identidad (DNI o Carnet de Extranjería); y en caso otorguen poder, este se deberá acreditar mediante Carta Poder Simple – que contenga expresamente las facultades otorgadas – y Copia de DNI del poderdante y del apoderado.
- En el caso de personas jurídicas, actuarán por medio de sus representantes legales o apoderados, según lo siguiente:
- Para personas jurídicas del Derecho Privado (Empresas, sociedades, etc.) el representante legal deberá acreditar su condición con la copia simple de su documento de identidad (DNI o Carnet de Extranjería) y del documento registral vigente (Vigencia de poder) que lo confirme como tal.
- Para personas jurídicas de Derecho Público, su representante deberá acreditar su condición con la copia simple de su documento de identidad (DNI o Carnet de Extranjería) y del acto administrativo que lo designa como tal.
Ej. En caso de Municipalidades, el Alcalde deberá acreditar su condición con la copia simple de la Credencial otorgada por el Jurado Electoral Especial.
- En caso cualquiera de los mencionados anteriormente designe apoderado, este deberá acreditar su condición con el documento registral que le reconozca como tal (D. Privado) o mediante Carta Poder Simple suscrita por el Representante Legal (D. Privado y Público), adjuntando a su vez copia simple del documento registral vigente (Vigencia de Poder) o del Acto Administrativo del poderdante y la copia del documento de identidad de ambos.
- Entre otras pautas, cabe resaltar que la acreditación del representante o apoderado del empleador se dará al inicio de la primera comparecencia, conservando sus efectos hasta el final de las actuaciones inspectivas, salvo revocación expresa y escrita ante la mesa de partes de la entidad o el Inspector de Trabajo actuante en diligencia de comparecencia.
En ese orden, es importante tener en orden los documentos requeridos por la inspección de trabajo, pues de lo contrario conforme lo prevé el artículo 17° de la LGIT, de comprobarse la intervención mediante represente sin capacidad o insuficientemente acreditado, el inspector de trabajo lo considerará como inasistencia procediendo a consignarse ello en el Acta de Infracción y el posterior inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador según el artículo 16° de la misma ley, máxime si este tipo de Infracciones tiene el carácter de insubsanable y no admite petición de reducción de multa según se colige del numeral 3 de la Resolución Directoral N° 29-2009-MTPE/2/11.4.
Finalmente, y a modo de resumen es necesario cumplir con una regla compuesta para lograr comparecer ante la inspección de trabajo: “Asistir puntual y debidamente acreditado a la Comparecencia” con la observancia de las reglas anteriormente señaladas, pues con ello se puede lograr la imposición de multas innecesarias y que según la experiencia representa – sin exagerar – a más del 50% de las infracciones cometidas usualmente por los empleadores.
[1] Estudiante del XI Ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión, con mención en primeros puestos. Ex miembro del Equipo de Investigaciones del Centro de Estudios en Ciencias Jurídicas y Derechos Humanos – CEIJU Derechos Humanos. Ex Resolutor de Segunda Instancia Administrativa en la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima. Correo electrónico: nyxerik@gmail.com
[2] Decreto Supremo N° 019-2006-TR
Artículo 46.- Infracciones muy graves a la labor Inspectiva
Son infracciones muy graves, los siguientes incumplimientos:
(…) 46.10 La inasistencia del sujeto inspeccionado ante un requerimiento de comparecencia.
[3] Según la nueva tabla de multas del Decreto Supremo N° 012-2013-TR, para mayor información visitar la siguiente publicación: http://blog.pucp.edu.pe/blog/contribuyente/2016/08/03/la-nueva-tabla-de-multas-en-el-sistema-inspectivo/
[4] Relación de Criterios aplicables en la Inspección de Trabajo.
[5] Sea SUNAFIL o Gobiernos Regionales.
22 octubre, 2016 at 10:07 pm
un consorcio conformado por tres empresas consorcio x = a b c , este consorcio mantiene direccion en el callao y las que conforman el consorcio en lima , se podra realizar inspeccion al consorcio y a quienes componen el consorcio de acuerdo a ley de sociedades . esto es por que el consorcio solo se conformo para determinada obra , acabada la obra se desintegrara el consorcio, entonces quien asume la responsabilidades en cuanto a las inspecciones y otros debe ser las empresas consorciadas .
27 octubre, 2016 at 4:46 pm
ERIK ARELLANO responde
Estimado Elio Ferreyra:
En principio, el artículo 4° de la LGIT establece que las actuaciones inspectivas pueden realizarse en cualquier centro de trabajo donde se presten servicios bajo el régimen laboral de la actividad privada (incluyendo un Consorcio) por lo que es posible que se genere una Orden de Inspección a nombre de un consorcio, pero siempre y cuando, conforme al artículo 42.1 de la LGIT, el cumplimiento de una obligación legal corresponda a una pluralidad de sujetos en un centro de labores inspeccionado. (Ejm: Obligaciones en materia de Seguridad y Salud). Para mayor ilustración, te recomiendo visitar el artículo de una de nuestras colaboradoras, aquí el link: http://blog.pucp.edu.pe/blog/contribuyente/2016/10/18/responsabilidad-solidaria-en-las-obligaciones-laborales/
Por otro lado, para el caso de obstrucciones por inasistencia es preciso tener en cuenta que el artículo 17° de la LGIT nos remite a las normas de derecho privado para la representación de los inspeccionados y que para un consorcio, corresponde es aplicable el artículo 445° de la LGS que establece que un consorcio no genera persona jurídica y que por tanto en aplicación del artículo 447° de la misma ley existe una presunción de autonomía en las responsabilidades que adquieren los miembros del consorcio frente a terceros (de derecho público o privado), salvo exista pacto en contrario en el Contrato de Consorcio.
Asimismo para representar a un consorcio en una comparecencia, se recomienda que asista el representante legal de la empresa designada como representante del Consorcio, adjuntando lo siguiente:
– Contrato de Consorcio
-Vigencia de Poder (de la empresa representante)
-Copia de DNI.
Entonces, como se puede ver, existen una serie de variables a considerar (la materia de investigación, el contrato de consorcio, la orden de inspección, etc.) para determinar el ámbito de la investigación; por lo que sería recomendable analizar la documentación del expediente de fiscalización en que se encuentra inmersa el consorcio y diagnosticar a quién o quiénes corresponde la responsabilidad administrativa por las infracciones detectadas en la inspección laboral.
Para mayor información, puedes contactarte a mi correo: earellano@estudiofernandez.pe
Saludos.
29 noviembre, 2016 at 2:28 am
Buenas noches Dr. Fernandez. Mi consulta es que no asistí a las dos comparecencias referente a una inspección de trabajo, citadas y programadas en un plazo de 20 días ambas. El motivo fue porque un día antes tuve un accidente que me tuvieron que enyesar. Luego de notificado ya con las multas, recurrir a una apelación indicando mi situacion por la ausencia, considetandolo fuera de fecha para poder apelar según art. 49° de la ley N° 28806. Por favor que medidas debo tomar. Gracias.
30 noviembre, 2016 at 12:00 pm
ERIK ARELLANO RESPONDE:
Estimada Yuri:
Las inasistencias a las diligencias de comparecencia se encuentran tipificadas como Infracciones Muy Graves según el numeral 46.10 del artículo 46.10 DEL RLGIT, y a diferencia de la negativa injustificada tipificada en el numeral 46.1 del RLGIT, no admite justificación alguna, pues la Inspección de Trabajo supone que al ser programado con anterioridad debió tomar las previsiones necesarias para no incurrir en dicha infracción, mas aun si fueron dos oportunidades brindadas para comparecer.
Así por ejemplo, si no puede ir el representante legal de la empresa se pudo designar a otra persona para que se apersone mediante Carta Poder Simple; aunque ello tiene excepción, cuando se acredite la existencia de un Caso Fortuito o Fuerza Mayor que haya imposibilitado que persona se apersone a la comparecencia, sin embargo para que se configura dicha situación deberá acreditar que fue un hecho: i) extraordinario, ii) imprevisible e iii) irresistible, de conformidad al artículo 1315º del Código Civil.
Por otro lado, también se puede invocar alguna causal que amerite la Nulidad del Acta de Infracción conforme a lo previsto por el Lineamiento 13-2008-MTPE, para lo cual sería recomendable y necesario revisar la documentación que se le ha notificado, y que en caso sea un Acta de Infracción tiene el plazo de quince (15) días hábiles posteriores a la notificación para presentar su descargo, o en caso sea una Resolución administrativa tiene el plazo de tres (03) días hábiles para interponer Recurso de Apelación.
Para mayor información, puedes contactarte a mi correo: earellano@estudiofernandez.pe
Saludos.
9 agosto, 2018 at 9:16 am
Como señalan en el artículo, si el empleador o su representante llega tarde a la comparecencia, pero tiene los documentos que le han solicitado, ¿ puede igual presentarlos por mesa de partes del MINTRA?
8 noviembre, 2018 at 8:16 pm
Buenas noches, La sanción impuesta por la inasistencia a la tercer requerimiento de la comparecencia tiene gradualidad ?, si lo hay cual es el porcentaje.
8 febrero, 2019 at 4:08 pm
Consulta Doc, si yo soy el ex empleado y la sunafil quiere hacer una verificación de despido arbitrario, es obligatoria mi presencia en esta verificación ?
26 octubre, 2020 at 10:59 am
Como hacer , si no estuve enterado de la citación, aparte de ello no soy la persona con quien la denunciante hizo el trato , como formulo el documento por inasistencia por favor, gracias.