DERECHO UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL. CASO PRÁCTICO: ARBITRAJE, COMPRA VENTA Y TRANSPORTE

La presente investigación se realizó con la colaboración de dos destacadas abogadas, con las cuales tuve la oportunidad de compartir pupitres en el Master de Asesoría Jurídica de Empresas de la Universidad Carlos III de Madrid: Daniela Andrea Salinas Encinas (Bolivia) e Idiam Romely Osorio Osorio (Panamá).

  ARBITRAJE

 1.- Sobre los principios de Competence-competence y separabilidad; De cara a determinar si un tribunal arbitral es competente ¿quién tiene competencia para hacer dicha determinación? Si una de las partes (normalmente la demandada) reclamase que el contrato está viciado de nulidad ¿podrían los árbitros ser competentes para decidir la disputa, a pesar de todo?

 Respuesta:

El principio de Competence-Competence consiste en la posibilidad que tienen los árbitros de pronunciarse sobre su propia competencia frente a excepciones de las partes referidas a la existencia, validez o alcances del convenio arbitral. Esto se conoce como el efecto positivo del principio. El efecto negativo del principio, a su vez, permite que los tribunales judiciales limiten su revisión a una determinación prima facie de la existencia y validez del convenio arbitral para que los árbitros sean los primeros en examinar su competencia y luego los tribunales judiciales ejerzan un control con la anulación o ejecución del laudo.

 La separabilidad del convenio arbitral, por su parte, asume que el acuerdo de arbitraje es independiente y autónomo del contrato principal y de cualquier vicio que lo afecte, de manera que el cuestionamiento de la validez o existencia del contrato principal no produce un efecto inmediato sobre la validez o existencia del convenio arbitral. Como consecuencia de esto y entroncado al principio de Competence-Competence, los árbitros tienen autoridad no solo para determinar su propia competencia sino además la validez o existencia del contrato.

 Respecto a la pregunta de si una parte reclama por vicios y desea que se declare nulo el contrato, si pueden o no los árbitros seguir siendo competentes para decidir la disputa, podemos decir que ambos principios antes mencionados, se interrelacionan para garantizar que las partes vinculadas por un acuerdo de arbitraje no sean desviadas a los tribunales judiciales frente a una alegación sobre la validez del contrato o sobre la validez del convenio arbitral, ya que sin la existencia de estos dos principios el desarrollo del arbitraje estaría sujeto a una incertidumbre porque bastaría que la parte renuente (normalmente la demandada) al arbitraje invoque la nulidad del contrato y de la cláusula arbitral que forma parte del contrato para cuestionar e impedir el arbitraje. Por ende, el principio de separabilidad permite a los árbitros resolver controversias relativas a la existencia y la validez del contrato principal, mientras que el principio de Competence -Competence permite a los árbitros resolver controversias relativas a la existencia y a la validez del convenio arbitral. En consecuencia, la nulidad del convenio arbitral no prejuzga la nulidad del contrato, ni ésta determina aquélla.

Es preciso además señalar que mientras la competencia para decidir sobre la existencia del contrato surge del convenio arbitral, la competencia de los árbitros para decidir sobre la existencia del convenio arbitral tiene fundamento en la ley que reconoce el principio de Competence-Competence facultando al tribunal arbitral para decidir acerca de su propia competencia y sobre la validez de la cláusula arbitral. De conformidad con el artículo 16, de la Ley Modelo de la CNUDM, el tribunal arbitral debe resolver acerca de las excepciones como cuestión previa o mediante un laudo definitivo sobre el fondo del asunto. En éste mismo capítulo de la ley modelo, también consagra la independencia de la cláusula arbitral respecto al resto de las cláusulas del contrato y la facultad de los árbitros de ordenar a las partes la adopción de las medidas provisionales cautelares que consideren pertinentes respecto al objeto del litigio.

Citamos artículo de la Ley Modelo de la CNUDM:

“Artículo 16. Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia

1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria”.

2.- Sobre el convenio arbitral (I). ¿Cuál es la ley aplicable al arbitraje?

 Respuesta:

Ley aplicable al arbitraje: la sede del arbitraje determina cuál es la ley aplicable al arbitraje en todo aquello que no regule el reglamento o las normas de procedimiento que las partes hayan acordado, así como para otras posibles cuestiones relacionadas con el arbitraje. Así, el procedimiento arbitral se regirá en primer lugar por lo pactado expresamente por las partes, subsidiariamente por el reglamento de procedimiento al que se hayan remitido, y subsidiariamente, por la ley de arbitraje de la sede o lugar donde se desarrolle el arbitraje (lex arbitri). En el caso que nos compete, la empresa Wellwood, sin oposición en este sentido y por ende el consentimiento de la empresa Fujixon, (debido a que no propuso otra sede) pactó como lugar o sede jurídica para el arbitraje a Londres, por ende se debe aplicar la Ley de Arbitraje de Londres. En aquellas pocas cuestiones que no se consideren disponibles por las partes, la ley de arbitraje puede resultar incluso de aplicación directa.

No debe confundirse la lex arbitri con la ley que rige la relación jurídica entre las partes, y por tanto, el fondo de la controversia (ley sustantiva). Esta es la ley que debe aplicarse para resolver el fondo de la disputa, y puede ser una ley distinta a la ley aplicable al arbitraje. La ley sustantiva no tiene por qué guardar relación con la sede del arbitraje ni por tanto con la ley del arbitraje (lex arbitri). Las partes pueden someterse a un arbitraje que se celebrará en Madrid, siendo aplicable la ley española de arbitraje (lex arbitri), para resolver una disputa derivada de un contrato sometido a derecho inglés (ley sustantiva).

Por otro lado, la sede del arbitraje determinará con toda probabilidad que los tribunales del país de la sede del arbitraje son competentes para conocer de la acción de anulación frente al laudo que se dicte, así como para una posible formalización judicial del arbitraje.

2.1 ¿De acuerdo con qué ley se podría determinar la existencia de consentimiento de las partes para el arbitraje?

Respuesta:

Un elemento muy importante es el consentimiento de las partes para someterse a arbitraje, y se hace necesario que quede claramente expresado por todas las partes su voluntad para quedar sometidos al arbitraje. La se hace necesario que quede claramente expresado por todas las partes su voluntad para quedar sometidos al arbitraje. La ocasiones problemático porque ha de centrase en las pruebas de la existencia de ese consentimiento. Desde un punto de vista jurídico, el consentimiento cuenta con dos aproximaciones o perspectivas: i) consentimiento intrínseco –fase interna de la formación de la voluntad de lo que se va a acordar–, y ii) consentimiento extrínseco –la manifestación del consentimiento.

Apuntar respecto del consentimiento extrínseco, aunque como ya referimos el Convenio de NY, en su artículo II, no es excesivamente formal, ya que sólo exige que sea por escrito, podemos incluir el intercambio de correo electrónico y por internet (incluso no es necesario la firma electrónica), fundamentándonos en la argumentación que esgrimimos en párrafos precedentes, como ejemplo del esfuerzo de adaptar este campo a la Sociedad de la Información. Laley de Arbitraje española, Ley 60/2003, en su artículo 9.º, dedicado a la forma extrínseca de manifestación del consentimiento de las partes en obligarse al arbitraje, recoge la formalidad de la norma convencional, concretamente sobre la base de la ley modelo de arbitraje de la UNCITRAL, exigiendo únicamente que conste por escrito, sin necesidad expresa de que exista firma de las partes. Por tanto, podemos encontrarnos ante un supuesto bastante llamativo en que un contrato no esté firmado pero donde se contiene una cláusula arbitral por escrito, así en sentido estricto desde un punto de vista formal es válido. Así, si se plantea la nulidad de este contrato deberá de dirimirse la cuestión mediante arbitraje toda vez que la cláusula compromisoria es válida. Todo ello porque el convenio arbitral es una cláusula autónoma, con vida jurídica propia respecto del contrato al que se refiere, dado que cumplen finalidades distintas, pues el convenio tiene una finalidad únicamente procesal, sólo para la resolución de los conflictos o controversias que puedan surgir.

2.2 ¿Y al acuerdo arbitral?

Respuesta:

Al contrario de lo que se piensa, la lex causae no tiene por qué coincidir con la ley aplicable a la validez del convenio o acuerdo arbitral. Este acuerdo arbitral se somete a su propia ley reguladora en virtud de su autonomía. En principio, la inclusión de un convenio arbitral en el propio marco de un contrato permite hacer extensible a la validez sustancial del convenio arbitral la misma ley aplicable al contrato, ya sea elegida por las partes o en defecto de elección, a menos que las partes hayan elegido una ley específica como ley rectora del acuerdo arbitral. En todo caso, la validez del convenio arbitral es independiente de la validez del contrato, como lo es a su vez la propia cláusula de elección de ley aplicable o pacto de lege utenda. En consecuencia, la nulidad del convenio arbitral no prejuzga la nulidad del contrato, ni ésta determina aquélla.

 2.3 ¿Qué significa la exigencia de que el acuerdo arbitral figure “por escrito”? ¿Valdría un intercambio de comunicaciones electrónicas? ¿Y un intercambio donde, a su vez, se hace referencia a unas condiciones generales, que es donde figura el acuerdo arbitral?

 Respuesta:

La ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, a diferencia del Convenio de Nueva York de 1958, que establecía la formalidad escrita como un requisito de validez, la ley modelo, lo inserta como un requisito probatorio, más no de validez y en este sentido adopta un criterio amplio. Considera que el requisito de acuerdo arbitral de que “figure por escrito” se cumple cuando:

 1) existe constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.

 2) el contenido del acuerdo queda consignado en una comunicación electrónica generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax; y

 3) su contenido esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación afirmando su existencia sin que sea negada.

 Tomando como referencia, literalmente el artículo 7.4 de la Ley modelo, podemos fundamentar legalmente que si cabe la posibilidad de que un intercambio de comunicaciones electrónicas se considere como “figurado por escrito” debido a que establece lo siguiente: “El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

 Según el mismo texto legal, en su artículo 7.6, “La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.

 Sin embargo, esta cuestión de la existencia y validez del acuerdo arbitral plantea alguna duda cuando el acuerdo consta en documentos separados, a los que se hace referencia en el contrato principal. Contestando la pregunta, podemos decir que sí es válida, debido a que se consagra la validez de la llamada cláusula arbitral por referencia, que no consta en el documento contractual principal, sino en un documento separado. Se entiende incorporada al contenido del primero por la referencia que en él se hace al segundo.

 Conforme al Black’s Law Dictionary la incorporación por referencia consiste en hacer que un documento se convierta en parte de un documento separado por medio de la referencia del primero en el segundo declarando que el primero será considerado parte integrante del segundo. En este sentido, la Ley Modelo de la CNUDMI conforme su texto de 2006 considera que “La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.”

2.4 ¿Y si el contrato se celebrase por teléfono o de forma oral? ¿Existiría la posibilidad de someterse a arbitraje?

 Respuesta:

En este sentido, la ley Modelo del CNUDMI, en su revisión del 2006, nos proporciona dos amplias opciones, para suavizar la exigencia del carácter obligatorio escrito que nos dejaba el acuerdo de NY del 58, por ende esta opción la podemos considerar viable de dos formas, bajo la opción 1 del artículo 7 de la Ley Modelo que plantea la forma escrita pero en su fondo permite acuerdos orales, entendiéndose en el 7.3, nos deja claro que se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio, es decir que dicho contrato puede celebrarse por teléfono o de manera oral y considerarse a fines probatorios como escrito si existe algún medio que deje constancia de dicho acuerdo. De igual forma, en la recomendación interpretativa que introdujo la Ley Modelo dirigida a los jueces, ruega sean lo más flexibles posible en este aspecto y en consideración a lo establecido en la Convención de Nueva York en este sentido, la misma se formuló en vista del uso cada vez más extendido del comercio electrónico, y de la promulgación de leyes nacionales, así como de la jurisprudencia en la materia, que son más favorables que la Convención de Nueva York en lo tocante al requisito de forma al que han de ajustarse el acuerdo de arbitraje, las actuaciones arbitrales y la ejecución de laudos. En tanto, como mencionamos anteriormente, se podría aplicar, para lograr un sometimiento a arbitraje de un contrato celebrado de manera oral o por teléfono, la Opción II, Artículo 7. Que dice literalmente:

“Definición del acuerdo de arbitraje

(Aprobado por la Comisión en su 39º período de sesiones, celebrado en 2006)

El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no.” Lo que ampliamente permite decidir a disposición, sobre la validez del contrato sin formalidades ni requisitos de forma, por ende encaminándolo de esta forma, la Ley Modelo, evidentemente más flexible y cónsona con los adelantos y la tecnología, nos permite la posibilidad de someter la situación planteada a arbitraje.

3.-  Sobre el convenio arbitral (II). Las respectivas cláusulas hacen referencia a la “Asociación de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria Internacional” y a la “Cámara Internacional”, como instituciones de arbitraje. ¿Cuál es la diferencia entre un arbitraje institucional y un arbitraje ad hoc?

 Respuesta:

Diferencias entre el arbitraje institucional o acceder al arbitraje “ad hoc”.

En el primer caso, El arbitraje institucional implica que las partes eligen una corte de arbitraje (existen muchas, tanto en España como en el extranjero) para que administre el arbitraje, de modo que:

• La corte administrará el arbitraje en el sentido de dar traslado de los escritos, ayudar a las partes a nombrar el tribunal arbitral, o nombrarlo ella directamente. Sin embargo, la corte no es nunca la que decide el asunto. La resolución de la controversia corresponde siempre al tribunal arbitral.

• El arbitraje se tramitará según el reglamento de procedimiento de la corte: cada corte tiene un reglamento, generalmente publicado y accesible en su página web, que las partes pueden conocer de antemano.

 • La corte ayudará a las partes en el nombramiento de árbitros: si las partes no se ponen de acuerdo sobre los árbitros, los nombrará la corte. El método de nombramiento de los árbitros depende de lo que prevea el reglamento de cada corte: en algunas existen listas cerradas de árbitros, en otras la corte propone una breve lista de candidatos e intenta que las partes alcancen un acuerdo sobre los mismos, etc.

• La corte se ocupa de la gestión económica del arbitraje, llegando incluso a fijar los honorarios que pueden cobrar los árbitros.

 Por estos servicios administrativos las cortes de arbitraje cobran sus correspondientes derechos o aranceles (costes de administración).

En el segundo, el arbitraje “ad hoc”  para arbitraje determinado, el cual es administrado por los propios árbitros implica que no haya ninguna institución arbitral que administre formalmente el arbitraje, de modo que las partes tienen que nombrar directamente al tribunal arbitral, sin la ayuda o asistencia de ninguna institución.

Naturalmente, en el arbitraje ad hoc no deben sufragarse costes de administración de ninguna institución arbitral. Por otro lado, los honorarios de los árbitros son fijados, con carácter general, por los propios árbitros, con referencia a criterios orientadores más generales que los que se dan en el arbitraje institucional.

3.1 Ninguna de las instituciones a las que las cláusulas hacen referencia existe como tales en la realidad. Se trata de un problema de los denominados de “cláusula patológica”. ¿Cómo cree que debería resolverse el problema? ¿Debería llevarse el asunto a los tribunales ordinarios?

Respuesta:

Las cláusulas patológicas son cláusulas arbitrales que no contemplan las funciones esenciales que debe cumplir un acuerdo arbitral: producir efectos obligatorios, excluir la intervención judicial, dotar de facultades al Tribunal Arbitral para resolver la controversia y  establecer un procedimiento que bajo condiciones de eficiencia y rapidez concluya en un laudo arbitral que susceptible de ejecución. El convenio arbitral que se nos plantea en el problema, se ve afectado por la falta de determinación de la institución encargada del arbitraje, más a nuestro pensar, no de la renuncia al arbitraje, pues de una forma u otra ambos coinciden en el deseo de que en caso de existir alguna disputa dimanante del contrato en cuestión y de las relaciones comerciales referidas, lo mismo se solucione con métodos alternativos de resolución de conflictos, y ambos coindicen en el arbitraje y nombramiento de un árbitro cada parte y el tercero (presidente) escogido por los nombrados.

El concepto de convenio arbitral “patológico” hace entonces referencia a aquel convenio válido, pero que presenta imprecisiones cuya aparición puede provocar la ineficacia del pacto. En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes. Por ende el problema debería resolverse a través de un procedimiento Ad Hoc, recomendable para la resolución de disputas que ya han surgido, y sobre las que ambas partes están convencidas de la necesidad del sometimiento a arbitraje y dispuestas a cooperar para que dicho arbitraje se desarrolle con celeridad. En tales casos, el arbitraje ad hoc es el más rápido y permite una amplia flexibilidad del procedimiento, ya que al no someterse a ningún reglamento ni corte arbitral en concreto, son las partes las que pueden acordar los concretos trámites a seguir, adaptándolos totalmente a sus necesidades.

En éste arbitraje, si alguna de las partes no colabora en el nombramiento y constitución del tribunal arbitral, es probable que sólo quepa recurrir a un órgano judicial para que nombre árbitro (“formalización judicial del arbitraje”).

4.- Sobre el convenio arbitral (III). Las dos cláusulas contempladas por las partes contemplan condiciones distintas ¿Cuál cree que sería la consecuencia? ¿De qué dependerá?

Respuesta:

Como mencionamos en la respuesta anterior, en el bloque de preguntas N°3, es posible que la cláusula compromisoria sea válida, pero que no puede desplegar sus efectos, es decir, nos encontramos ante un supuesto de «ineficacia del convenio». También, la disparidad entre dos cláusulas diferentes dentro del convenio arbitral, puede traer como consecuencia la ineficacia del pacto.  Por lo general, la ineficacia suele devenir con el paso del tiempo por distintas circunstancias, que hacen imposible su utilización. Esto es debido fundamentalmente a que la autonomía de la voluntad de las partes puede materializarse en cualquier momento, y todo lo que en un primer momento se acordó puede ser posteriormente revocado. Existen dos supuestos que son controvertidos, hablamos de casos en los que las dos partes no están de acuerdo en la renuncia al convenio arbitral, y, por tanto, ha de dirimirse si resulta ya ineficaz la cláusula compromisoria arbitral o bien sigue generando competencia al arbitraje.

Debemos hablar también, de la posible «inaplicabilidad del convenio ». Son supuestos en los que el acuerdo arbitral es válido, plenamente eficaz, pero que resulta imposible su aplicación al caso por adolecer de defectos en su estructura principalmente. Son el caso de los convenios arbitrales patológicos, es decir, inaplicables desde su nacimiento, como es el caso de sumisión a una Corte Arbitral que no existe, que se parece a una verdadera, pero no lo es. Esto suele suceder con cierta frecuencia cuando estamos ante contratos que se configuran integrando partes de otros contratos, por lo que la probabilidad de la aparición de errores aumenta exponencialmente, y aun existiendo voluntad de incorporar en su redacción cláusula de sumisión al arbitraje de cualquier litigio que se deriven entre las partes de ese contrato, este acuerdo arbitral es patológico determinando su inaplicabilidad.

5.- Sobre remedios y medidas cautelares. Cuando la relación contractual empieza a torcerse hay puntos en los cuales el vendedor se encuentra con el problema de que carece de poder sobre el porteador (para que varíe el destino) o sobre el comprador, para que acepte las mercancías ¿Podría recurrir al tribunal arbitral para estas cuestiones? ¿Con qué problemas podría encontrarse?

Respuesta:

A arbitraje se puede someter tanto una disputa que ya existe entre las partes, como la que pueda surgir en el futuro. Las disputas futuras se someten generalmente mediante la inserción de una cláusula arbitral en un contrato para toda disputa que en relación con dicho contrato pueda surgir en el futuro.

Es aconsejable, para que el sometimiento a arbitraje funcione bien y se eviten dudas, que las cláusulas arbitrales se redacten de manera sencilla y con carácter amplio, sin necesidad de introducir detalles y especificaciones, que pueden dar lugar a limitaciones o a que la materia sometida a arbitraje quede fraccionada que es un problema frecuente que se puede dar. En este sentido, es recomendable hacer un sometimiento íntegro a arbitraje de cualquier disputa que en general pueda surgir en relación o en conexión con determinada relación, o no someterla en absoluto a arbitraje.

En cuanto a las medidas cautelares, el Artículo 9.  De la Ley Modelo, nos habla sobre que el acuerdo de arbitraje y adopción de medidas cautelares por el tribunal no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas.

También en su Artículo 17 establece la facultad que tiene el tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares:

1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares 2) Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que:

a)      mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia;

b)      adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;

c)      proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente;

d)     preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

Para que el tribunal considere la aplicación de las medidas cautelares, el vendedor debe poder probar las condiciones para el otorgamiento de medidas cautelares, contempladas en el Artículo 17 A, de la misma ley que establecen lo siguiente:

1) El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados a), b) o c) del párrafo 2) del artículo 17 deberá convencer al tribunal arbitral de que:

 a) de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada; y

 b) existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.

2) En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar presentada con arreglo al apartado d) del párrafo 2) del artículo 17, los requisitos enunciados en los apartados a) y b) del párrafo 1) del presente artículo sólo serán aplicables en la medida en que el tribunal arbitral lo estime oportuno.

El principal problema con que nos encontramos es la realidad de que se necesita de la cooperación jurisdiccional en el arbitraje en materia de las medidas cautelares. Si bien el tribunal arbitral tiene imperii para adoptar las medidas cautelares que las partes le soliciten (art. 23.1 Ley de Arbitraje, arts. 721 y ss. LEC 2000), la falta de poder ejecutivo del arbitraje convierte esta posibilidad en una competencia vacía de contenido. La única solución posible a la vista de lo argumentado es acudir a la jurisdicción nacional correspondiente por ser el lugar de cumplimiento. De esta manera, al sistema no investir a los árbitros del poder necesario para dictar la ejecución de las medidas cautelares, los mismos deben respaldarse en los tribunales ordinarios pertinentes para poder ejecutarlas.

COMPRA VENTA

1.- Sobre la formación del contrato. Ambas partes se comunican mediante mensajes electrónicos, que adjuntan condiciones generales. ¿Cree que dichas condiciones generales forman parte del contrato? Considerando que las mismas son, o pueden ser, potencialmente contradictorias, ¿cuál cree que sería la solución del caso? ¿Qué prevaleciesen unas condiciones, otras, o ninguna? ¿Cómo influyen las reglas sobre oferta y aceptación de la Convención en esta cuestión?

Respuesta:

La Convención de Naciones Unidas de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías tiene una segunda sección que determina el perfeccionamiento y la existencia del contrato (oferta y aceptación) que abarca desde el artículo 14 al 24 de la mencionada convención.

En el caso planteado se puede verificar que se ha dado por parte de FUJIXON una propuesta suficientemente precisa con la intención de quedar vinculado contractualmente con WELLWOOD; de otro lado esta última ha indicado mediante vía electrónica su aceptación a la oferta realizada por lo cual el contrato ha sido perfeccionado.

Cabe mencionar, que por usos y prácticas entre las partes como es la comunicación vía correo electrónico, se ha determinado que éste un medio idóneo para manifestar la aceptación.

Por tanto, las condiciones generales si forman parte del mencionado contrato

De otro lado, en el comercio interno como en el internacional, en lo que a la compraventa ocupa, la base es la asunción de las partes de una serie de obligaciones para con la otra parte, siendo en el caso del vendedor su obligación principal la de entregar el bien convenido en las condiciones pactadas, y la del comprador el satisfacer el precio por estos bienes.

Siguiendo con este orden de ideas, el presente contrato es uno de suministro con distribución exclusiva (un contrato mixto), el que se resuelve aplicando la Convención de Naciones Unidas de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías a la totalidad del contrato, dada la menor relevancia que tiene la distribución en comparación con el suministro en este caso. Subsidiariamente, si se considerase que ambos contratos son separables o gozan de independencia, la Convención será aplicable sólo a los aspectos relacionados con las mercaderías, y no a los dimanantes de la relación del contrato de distribuciónPor tanto, las condiciones generales prevalecen y de ser estas contradictorias se aplicarán los Principios UNIDROIT que son suficientemente flexibles para adaptarse a los cambios provocados por el desarrollo tecnológico y económico en la práctica comercial internacional. Al propio tiempo, permitirán asegurar la equidad en las relaciones comerciales internacionales, estableciendo el deber de las partes de actuar según la buena fe e imponiendo, en ciertos casos específicos, criterios de comportamiento razonable.

Es nuestro parecer que se ha pactado un precio sin descuento. En ese sentido, en el caso de Metalclad Corporation contra los Estados Unidos Mexicanos, el Tribunal Arbitral desestima la reclamación de Metalclad al solicitar una cantidad monetaria adicional toda vez que la relación causal de las medidas tomadas por México y la reducción del valor de otras operaciones comerciales de Metalclad es demasiado remota e incierta para sustentar esta reclamación”En todos los caso en caso de incumplimiento de este descuento (que a nuestro parecer no ha sido pactado) no causaría resolución de contrato por no ser uno de carácter esencial.

Por otra parte, debemos señalar que en el Derecho Comparado, un producto defectuoso es todo aquel que “(…) no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación (…)”En conclusión, los bienes entregados son conformes no pudiendo aducir que se trata de bienes defectuosos o no acordes a lo establecido en el contrato.

Esta posición se encuentra aceptada por la mayor parte de la doctrina, como se observa en las normas de Colombia“La doctrina coincide en afirmar que, en cada caso y de acuerdo con las circunstancias puntuales del mismo, le corresponderá al juez apreciar que es previsible para un deudor diligente, el cual debe prever lo que es usual, corriente, ordinario, normal, según sus conocimientos y experiencias. Para esto el juez analizará la frecuencia con que ocurre el acontecimiento en cuestión estableciendo si se trata de un hecho raro o excepcional, en cuyo caso se entenderá que el deudor no podía anticipar su ocurrencia”En línea con lo anterior, en el Common Law, los Tribunales han reconocido los daños especiales, los cuales deben ser entendidos como los daños generados ante el incumplimiento contractual, que debido a un factor externo que no se conocía por la parte que incumplió no se podía prever un perjuicio mayor al estimado. Un ejemplo de lo antes dicho se encuentra en el siguiente caso:

“En el caso Rae Vs. Yorkshire Bank se trata de la indemnización de perjuicios reclamada contra un banco que, no obstante haberse comprometido a otorgar un sobregiro a un cuentacorrentista, no honró su palabra y rechazó el pago de un cheque girado por este a favor de un tercero. Sobre el caso ha dicho la doctrina que un banco no puede prever o contemplar el daño que puede sufrir su cliente en caso de que no pague cheques girados por este. Se requiere entonces que el banco sea informado del propósito que busca con el pago del cheque y de las consecuencias que se derivarían de no ser honrado. De otra manera, ante la imposibilidad de prever el daño resultante, este tendría el carácter de todo remoto y por tanto no produce resarcimiento”En todo caso, compartimos lo señalado por Acciarri, Castellano y Barbero al indicar que: “Quien está sujeto a esa obligación tácita de seguridad se libera de indemnizar si prueba haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas”En ese sentido, entendemos que ambas partes fueron diligentes en cuanto a lo pretendido en el contrato, entendiendo que predecir acciones como las que ocurrieron no forman parte de la esfera razonable de las partes de un contrato.

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, se debe tener presente que cuando las mercaderías son defectuosas, pero reparables surgen problemas particulares. En efecto, algunos tribunales han sostenido que si resulta fácil reparar las mercaderías no se puede considerar que exista un incumplimiento esencialPor último, la reputación de una persona jurídica se lesiona cuando sufre juicios de valor negativos producto de afirmaciones inexactas que afectan su honorAl respecto, SUCAMEC precisa que: “(…) el demérito en la reputación o buena imagen (loss of business reputation or loss of goodwill) son usualmente calificados como vagos, son muy difíciles de probar y usualmente son rechazados por no provenir del incumplimiento, es decir, por ser indirectos o too remote y por la imposibilidad de preverlos. (…)”En conclusión la reacción de la vendedora no fue correcta.

En cuanto al lucro cesante, éste comprende una lesión patrimonial por la pérdida de un incremento patrimonial neto que se ha dejado de percibir como consecuencia de un incumplimiento o perjuicio ilícito. Al respecto, tal y como sustenta la jurisprudencia internacional, para la efectiva imputación del daño se debe acreditar: i) la existencia de lucro cesante y sobre todo el quantumPara la efectiva imputación de un daño debe existir el vínculo causal.En ese sentido, solo se debe responder por aquellos daños que son consecuencia cierta y necesaria del actoDe otro lado, en la Responsabilidad Civil Contractual, se distingue entre daños previsibles y daños imprevisibles, siendo solamente indemnizables los primeros, es decir, aquellos que pueden ser estimados por las partes al momento de contratarEn ese mismo orden de ideas, nos dice el jurista Fernández Cruz que lo que cualquier causante ahorra al pagar menos indemnizaciones no genera que disminuya su nivel de prevención sino que invertirá más en tecnología para preservar su capital de trabajo. Entonces, aplicar culpa en casos de prevención unilateral se justifica en los casos en los que no hay un nivel de desarrollo óptimo, pero cuando ya se alcanzó sí produce ineficiencia en los niveles de prevención de quien está en mejor posición de prevenir los daños.Incluso, teniendo en cuenta lo dicho por Faure al señalar que: “Si ambas partes fijan su nivel de atención simultáneamente, el que evita el costo más barato podría invertir más bajo y la otra parte que no debería tener ningún cuidado en la primera mejor solución podría sobre-invertir. El problema se agrava incluso si la atención se asigna de forma secuencial. En ese caso, el primer inversor siempre invertirá independientemente de si ella es la que evita el costo más barato y el segundo jugador puede invertir nada incluso si este evita el costo más barato”El tratamiento de los casos donde participan productos o bienes de desarrollo tecnológico incipiente tiene por objeto promover y desarrollar la tecnología. Si en estos casos aplicáramos un criterio de responsabilidad objetivo, los costos serían tan altos para los productores que los induciría a no invertir. Tomando en cuenta la función macroeconómica de la responsabilidad civil, el criterio a aplicarse en estos casos es el subjetivo.