EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO Y LA DOBLE INMATRICULACION DE FINCAS EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO Y LA DOBLE INMATRICULACION DE FINCAS EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

I N D I C E

EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO 3

I.- FUNDAMENTO 3

II.- NATURALEZA 3

III.- CONCEPTO 4

IV.- SUS CLASES 5

V.- EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO Y EL EJERCICIO
DE LA FACULTAD DISPOSITIVA 5

VI.- FORMULACION LEGAL: EL ARTICULO 20 DE LA LEY
HIPOTECARIA 6

VII.- APLICACIÓN REGISTRAL DEL PRINCIPIO DE TRACTO
SUCESIVO O REQUISITO DE LA PREVIA INSCRIPCION 7

VIII.- EL TRACTO SUCESIVO ABREVIADO 9

IX.- EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO 11

X.- INTERRUPCION DEL TRACTO SUCESIVO Y REANUDACION
DE LA VIDA REGISTRAL 14

LA DOBLE INMATRICULACION DE FINCAS EN EL REGISTRO
DE LA PROPIEDAD Y LA DOBLE TITULARIDAD REGISTRAL 17

I.- CONCEPTO 17

II.- CLASES 17

III.- EFECTOS 18

IV.- MEDIOS DE SOLUCION 18

BIBLIOGRAFIA 22

EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO Y LA DOBLE INMATRICULACION DE FINCAS EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO.

I.- FUNDAMENTO.

La calificación por el Registrador de los títulos presentados en el Registro, como operación previa a su inscripción, fundamental en nuestro sistema hipotecario, abarca tanto el control de legalidad de dichos títulos como el examen del contenido del Registro, por los obstáculos que puedan derivar del mismo para la práctica del asiento solicitado.

Pero el examen del contenido registral y el establecimiento de su exacta conexión con el nuevo título presentado a inscripción serían de difícil o imposible ejecución en una situación de desorden tabular. Así ocurría en nuestro antiguo sistema de Contadurías de Hipotecas, en que se registraban los títulos por orden de entrada en la oficina, pero sin establecer discriminación alguna en los asientos por razón de las fincas ni de sus titulares.

El tracto sucesivo viene a establecer un orden registral, al exigir la identidad personal y real en la correlación título inscribible-Registro, y al ordenar sucesivamente los asientos, dentro de cada folio, sobre la base de un nexo causal entre la titularidad registral del transferente y la del adquirente que pretende inscribir.

II.- NATURALEZA.

Existen dos corrientes en cuanto a la verdadera naturaleza del principio de tracto sucesivo.

1ª El tracto como requisito de la inscripción:

Autores como SANZ FERNANDEZ, y más recientemente LACRUZ BERDEJO, consideran que el tracto sucesivo no es un auténtico principio hipotecario, sino un requisito de la inscripción.

2ª El tracto como principio hipotecario:

En esta corriente podemos situar a DON JERONIMO GONZALEZ, que configuró al principio de tracto sucesivo como uno de los grandes principios hipotecarios. Y aunque la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 sólo formuló los principios de publicidad y especialidad, el Preámbulo de la Ley de 1944 ya mencionó al principio de tracto sucesivo.

III.- CONCEPTO.

Para ROCA SASTRE, el principio de tracto sucesivo exige que el historial jurídico de cada finca figure en el Registro “sin solución de continuidad”, de manera que el transmitente de hoy sea el adquirente de ayer, y el adquirente de hoy sea el transmitente de mañana.

El principio de tracto sucesivo viene impuesto por el sistema de folio registral, propio de nuestro ordenamiento hipotecario, que implica la llevanza del Registro por fincas, y que pretende el mayor paralelismo posible entre el contenido del Registro y la realidad jurídica extrarregistral. Para lograr este objetivo es preciso que el historial jurídico de cada finca inmatriculada esté constituido por titulares registrales que hayan adquirido el dominio o algún derecho real sobre la misma que se sigan unos a otros sin solución de continuidad.

JOSE MANUEL GARCIA GARCIA define el principio de tracto sucesivo como “aquel principio hipotecario en cuya virtud, para que se pueda inscribir, anotar, cancelar o consignar por nota marginal un derecho o una situación jurídica inscribible, es necesario que conste previamente inscrito o anotado dicho derecho a nombre de la persona que otorgue o en cuyo nombre se otorgue el acto o contrato o contra la cual se dirija un procedimiento judicial o administrativo”.

ANTONIO MANZANO SOLANO define descriptivamente el principio de tracto sucesivo como “una técnica operativa del sistema de folio real, que trata de establecer el orden entre los asientos, como complemento del orden entre las fincas, mediante el encadenamiento sucesivo o simultáneo de los títulos inscribibles, sobre la base de la previa o simultánea inscripción del título del transferente en el momento de la inscripción del título del adquirente, aunque el acto dispositivo sea anterior, como presupuesto estructural para la producción de los efectos esenciales del sistema”.

IV.- SUS CLASES.

NUÑEZ LAGOS distingue entre tracto sucesivo formal, material y abreviado:

a) El tracto sucesivo formal viene constituido por la cadena de asientos practicados en el folio registral de cada finca en virtud de los títulos presentados, de manera que cada título que llega al Registro produce un asiento.

b) El tracto sucesivo material o sustantivo es la cadena de titulares registrales, o sujetos de derecho a quienes se atribuyen los derechos inscritos, de forma que cada asiento lleva un titular.

c) El tracto abreviado tiene lugar cuando un mismo asiento comprende varios actos o transmisiones. Supone una excepción a la regla general de coincidencia del tracto formal y material y únicamente se admite en los supuestos previstos legalmente.

V.- EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO Y EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DISPOSITIVA.

La llevanza del Registro por fincas o sistema de folio real se completa con el principio de tracto sucesivo que, impone que, dentro de cada folio registral, los asientos tengan una previa relación jurídica o nexo causal de causante a sucesor, o lo que es lo mismo, que para practicar la inscripción a favor de un determinado adquirente o causahabiente, debe constar previamente registrado el título de su transmitente o causante. Esta cadena o eslabonamiento de causante a sucesor constituye la esencia del principio de tracto.

No obstante, el tracto sucesivo no impone la necesaria coincidencia entre la titularidad registral y el ejercicio de la facultad dispositiva por parte del dueño o titular del derecho. El ejercicio del poder dispositivo es independiente de que conste inscrito el derecho del disponente. Es posible que el verdadero dueño otorgue el acto dispositivo primero y, después, inscriba su adquisición en el Registro. Lo imprescindible para que el adquirente en virtud de dicho acto dispositivo pueda inscribir su adquisición es que, al tiempo de presentar su título en el Registro, conste previamente inscrita la adquisición de su transmitente o que se inscriba simultáneamente.

Aparte de la claridad en el contenido de los asientos del Registro y su contribución a los efectos generales de nuestro sistema hipotecario, el principio de tracto sucesivo produce efectos específicos:

1º Para el que solicita la inscripción, el rechazo o cierre del Registro a los títulos presentados a inscripción, si no aparece cumplido el requisito de la previa inscripción a favor del transferente. Este efecto supone negar provisional o definitivamente la publicidad registral y todos sus efectos sustantivos, como el principio de fe pública registral y el de legitimación.

2º Para el titular inscrito, la seguridad de que no podrá inscribirse ningún título si él no aparece como disponente.

VI.- FORMULACION LEGAL: EL ARTICULO 20 DE LA LEY HIPOTECARIA.

El párrafo primero del artículo 20 de la Ley Hipotecaria recoge la regla general del principio de tracto sucesivo al establecer: “Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos”.

Se recogen en este precepto los tres ámbitos de aplicación del tracto sucesivo:

1º Ambito subjetivo: La previa inscripción ha de constar a favor de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos, luego debe haber una identidad absoluta entre la persona que otorgue o contra la cual se dirija el acto inscribible y el titular registral.

Debe tenerse en cuenta que el principio de tracto se aplica no sólo a los actos otorgados voluntariamente por el titular registral, sino también a los que pueden tener un carácter forzoso, como la enajenación derivada de un procedimiento de ejecución o una expropiación forzosa. Por ello, es más propio hablar de previa inscripción a favor de la persona que otorgue o “haya de resultar perjudicada” por el acto inscribible.

2º Ambito objetivo: Debe estar inscrito el derecho de la persona que otorga la transmisión o gravamen, existiendo coincidencia entre el derecho, tal y como consta en el título y en la inscripción, y entre la finca, tanto la que es objeto del derecho en el título como la que figura en el folio registral.

Sin embargo, el artículo 20 no obliga al Registrador a comprobar la preexistencia del derecho de la persona que en el título presentado a inscripción figure como disponente, sino que ha de limitarse a comprobar si tal derecho consta inscrito a su favor.

3º Ambito formal: Aunque el artículo 20 sólo alude a los asientos de inscripción o anotación, también es aplicable a los asientos de cancelación y de nota marginal.

VII.- APLICACIÓN REGISTRAL DEL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO O REQUISITO DE LA PREVIA INSCRIPCION.

Los párrafos segundo y tercero del artículo 20 recogen las normas de actuación del Registrador cuando no se cumple el principio de tracto sucesivo. En la aplicación práctica por el Registrador del requisito de previa inscripción, cabe distinguir cuatro supuestos:

1º Que conste inscrito el derecho a favor del otorgante.

En este caso, de no existir otros obstáculos que lo impidan, el Registrador extenderá el asiento solicitado.

2º Que conste inscrito el derecho a favor de persona distinta y sin enlace con el otorgante del documento.

Al efecto dispone el párrafo segundo del artículo 20 que: “En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada”.

Por tanto, si resulta incumplido el tracto sucesivo, porque el titular registral no coincide con el otorgante del título que se presenta a inscripción, el Registrador tiene que denegar la inscripción.
3º Que conste inscrito el derecho a favor de persona distinta, pero que tenga un enlace con el otorgante del documento.

Según el artículo 105 del Reglamento Hipotecario: “No obstante lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 20 de la Ley, los Registradores podrán suspender la inscripción de los documentos en los que se declare, transfiera, grave, modifique o extinga el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles en el caso de que la persona que otorgue el acto o contrato alegase en el documento presentado ser causahabiente del titular inscrito o resultare tal circunstancia del Registro y del referido documento, y a solicitud del presentante extenderá anotación preventiva por defecto subsanable.”

Este precepto supone que el Registrador no ha de denegar, sino suspender la inscripción del título, cuando el otorgante del documento presentado a inscripción no coincida con el titular registral pero sí tenga con él una relación de “causahabiente”. Aunque algunos autores estiman que por “causahabiente” sólo debe entenderse al heredero, la Dirección General de los Registros y del Notariado y la doctrina mayoritaria interpretan en sentido amplio la expresión. Y, en consecuencia, consideran como “causahabiente” a todo aquél cuyo derecho dimane directamente del titular registral, sea a título universal o singular, oneroso o lucrativo.

Por tanto, esta concepción amplia del “causahabiente” permite al Registrador suspender la inscripción siempre que no haya tenido acceso al Registro una transmisión o gravamen intermedio, es decir, que no se haya presentado para su inscripción el título en el que el ahora otorgante del título suspendido adquirió su derecho del actual titular registral.

La misma norma se consagra en la regla 1ª del artículo 140 del Reglamento Hipotecario para las anotaciones de embargo: “1ª Si la propiedad de la finca embargada apareciese inscrita a favor de una persona que no sea aquélla contra quien se hubiese decretado el embargo, se denegará o suspenderá la anotación, según los casos”.

4º Que no conste inscrito a favor de persona alguna porque la finca no esté inmatriculada.

El tercer párrafo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria establece que: “Cuando no resultare inscrito a favor de persona alguna el expresado derecho y no se acredite fuera inscribible con arreglo al artículo 205, los Registradores harán anotación preventiva a solicitud del interesado, la cual subsistirá durante el plazo que señala el artículo 96 de esta Ley.”

Este párrafo recoge el supuesto de falta de cumplimiento del principio de tracto sucesivo porque la finca no se encuentra inmatriculada, lo cual supone que dicha finca no ha tenido acceso todavía al Registro, por lo que no existe ningún titular registral vigente.

Si el título presentado fuese inscribible conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria, que regula la inmatriculación de fincas por título público de adquisición, se procedería a la inmatriculación de la finca.

Si el título no permitiera inmatricular la finca, el titular de cualquier derecho constituido sobre finca cuyo dueño no hubiere inscrito su dominio, puede acudir al procedimiento previsto en el artículo 312 del Reglamento Hipotecario, en el que se establece un requerimiento notarial o judicial al dueño de la finca para que inscriba su propiedad y, de no atenderlo, se regula la manera en que el interesado en el título suspendido puede obtener los títulos de propiedad del dueño y su posterior inscripción.

VIII.- EL TRACTO SUCESIVO ABREVIADO.

El tracto sucesivo abreviado tiene lugar cuando se permite que, en un mismo asiento, consten a la vez varios actos dispositivos, destacándose el último de ellos, que es el que constata la titularidad registral vigente. Sólo tiene lugar en los supuestos previstos legalmente y se fundamenta en la necesidad de simplificar el historial registral de las fincas y de evitar la proliferación de asientos temporales que no tienen trascendencia para los terceros adquirentes. Entre otros supuestos, cabe señalar los siguientes:

1º Ventas o cesiones a un coheredero. Según el número 2º del párrafo quinto del repetido artículo 20: “Tampoco será precisa dicha inscripción previa para inscribir los documentos otorgados por los herederos: 2º Cuando vendieren o cedieren a un coheredero fincas adjudicadas pro indiviso a los vendedores o cedentes, pero en la inscripción que se haga habrá de expresarse dicha previa adjudicación pro indiviso con referencia al título en que así constare.”

Este caso se justifica por el propósito de evitar una inscripción que recoja exclusivamente la previa adjudicación. Para practicar el asiento deberán presentarse tanto el título que recoja la previa adjudicación como el que formalice la venta o cesión. La doctrina también lo considera aplicable en el supuesto de que un heredero ceda a los demás su derecho hereditario.

2º Particiones hereditarias formalizadas después de fallecido algún coheredero. El párrafo sexto del artículo 20 dispone que: “Cuando en una partición de herencia, verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los bienes que a aquél correspondan, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas.”

Este párrafo recoge el llamado derecho de transmisión, en que un heredero fallece sin aceptar ni repudiar la herencia del causante, formulado en el artículo 1006 del Código Civil. La referencia en el precepto a que se hagan constar en la inscripción “las transmisiones realizadas”, implica que se ha querido seguir la teoría clásica de la sucesión por derecho de transmisión, es decir, que el transmisionario no hereda directamente al primer causante, sino a través del transmitente. La transmisión intermedia se hace constar en el cuerpo de la inscripción, pero en el acta de inscripción debe figurar como titular registral el transmisario, haciendo constar el título hereditario que le corresponda respecto al transmitente, y añadiendo “en virtud del derecho de transmisión expresado”.

La jurisprudencia justifica este supuesto para evitar “inscripciones que, por ser solamente transitorias y formularias, no tienen finalidad práctica”. Además, el transmitente no llega a ser adquirente, aunque los bienes pasen por su patrimonio hasta el transmisario.

3º Inscripción de varias transmisiones hereditarias sucesivas. Este supuesto ha sido admitido por la Dirección General de los Registros y del Notariado, con la misma justificación que los casos anteriores. Consiste en que, en un mismo asiento, se recojan diversas transmisiones por vía de herencia, bien a favor de una pluralidad de herederos o a favor de un único heredero, que se han formalizado en un mismo título. En la práctica, es frecuente el caso de inscribir simultáneamente la partición de herencia por fallecimiento del padre y de la madre.

4º Anotación preventiva de embargo en procedimientos seguidos contra herederos ciertos del deudor. El artículo 166 del Reglamento Hipotecario en su número 1º dispone que: “Si se pidiese anotación preventiva de embargo en procedimientos seguidos contra herederos ciertos y determinados del deudor, también por obligaciones de éste, se consignarán, además, las circunstancias personales de aquéllos.”

En este caso, dado el carácter urgente y provisional de la anotación de embargo, se permite practicar la anotación cuando el titular registral es el deudor, pero el procedimiento se sigue contra sus herederos ciertos y determinados, que son los embargados, sin hacer previa inscripción a favor de éstos, pero sí se consignan los particulares de la transmisión hereditaria. Por tanto, extinguida la anotación, quedará también extinguida la consignación registral de la transmisión hereditaria, y, en caso de enajenación de la finca ejecutada como consecuencia de la ejecución, será necesaria la previa inscripción a favor de los herederos o legatarios ejecutados.

IX.- EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO.

Las excepciones al principio de tracto sucesivo son siempre excepciones al tracto formal, nunca al material, pues se explican por la innecesariedad de que el Registro publique una titularidad transitoria que autoriza a una persona para la realización del acto.

a) Representación y figuras afines. Consagrada en el párrafo cuarto del artículo 20 de la Ley Hipotecaria: “No será necesaria la previa inscripción o anotación a favor de los mandatarios, representantes, liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las leyes.”

La aplicación de este precepto exige dos requisitos:

1º Que se actúe como órgano de representación, y que se trate de una representación directa, ya que las simples titularidades de disposición o fiduciarias requieren la previa inscripción.

2º Que concurra el requisito de la temporalidad, pues si la representación es permanente, la inscripción previa a favor del representante es imprescindible.

Los mandatarios y representantes o apoderados no tienen ningún derecho subjetivo sino una legitimación para actuar en nombre del poderdante, y por ello, la previa inscripción ha de constar a favor de este último. No obstante, si se trata de representación indirecta, por haber actuado en el negocio el representante en nombre propio, la inscripción se habrá practicado a nombre del mismo, y será necesario un ulterior negocio jurídico para practicar la inscripción a favor del representado.

b) Ratificación de contratos privados. Se recoge en el número 1º del párrafo cuarto del artículo 20: “Tampoco será precisa dicha inscripción previa para inscribir los documentos otorgados por los herederos: 1º Cuando ratifiquen contratos privados realizados por su causante, siempre que consten por escrito y firmados por éste.”

Realizada una venta en documento privado por el causante de una herencia lo procedente es que los herederos eleven a público el documento privado, pero no que inscriban los bienes a su favor, porque los bienes que fueron objeto de la venta ya no formaban parte del caudal relicto y por lo tanto no les pertenecían.

Señala ROCA SASTRE que los herederos, al ratificar la enajenación ya realizada por su causante, actúan simplemente como continuadores o representantes de aquél, cumpliendo el ineludible deber de habilitar al adquirente de un título idóneo para la inscripción. Aunque la finca siga inscrita a favor del causante, se trata de una inexactitud registral, que no atribuye a los herederos el dominio sobre la finca, pues el causante es un titular aparente, pero sin contenido patrimonial alguno.

No obstante, para otorgar el título, los herederos han de justificar documentalmente su condición de tales, con el correspondiente testamento, contrato sucesorio o declaración judicial o notarial de herederos. Y, en esta circunstancia, algunos autores ven el cumplimiento, aunque sea matizado, del principio de tracto.

c) Testimonio de autos de adjudicación. El número 3º del mismo precepto dispone: “Tampoco será precisa dicha inscripción previa para inscribir los documentos otorgados por los herederos: 3º Cuando se trate de testimonios de autos de adjudicación o escritura de venta verificada en nombre de los herederos del ejecutado en virtud de ejecución de sentencia, con tal que el inmueble o derecho real se halle inscrito a favor del causante.”

La jurisprudencia estima aplicable esta norma a diversos supuestos de ejecución seguidos contra el causante en su inicio y posteriormente contra los herederos, o también iniciada y seguida contra los mismos por deudas de aquél.

En el caso de que los herederos sean conocidos, se sigue el procedimiento en forma nominal contra los mismos, debiendo justificarse su calidad de tales. Por tanto, sería un supuesto de tracto abreviado.

Si fueran desconocidos, el sistema es seguir el procedimiento contra los herederos indeterminados del deudor o contra quien tenga la representación de la posible “herencia yacente”. Entonces, aparece una auténtica excepción al principio de tracto sucesivo, pues al no constar los herederos, sólo se alude en la inscripción al fallecimiento del deudor y al hecho de haber sido demandados los herederos indeterminados.

d) Anotaciones preventivas de embargo o prohibición de disponer en procedimientos penales. Según el último párrafo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, “no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquélla contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar en el mandamiento.”

El primer inciso reitera la regla general de cumplimiento del principio de tracto sucesivo, mientras que el segundo inciso establece una auténtica excepción a la misma, que sólo resultará aplicable cuando concurran todos y cada uno de los requisitos del precepto: procedimiento criminal, anotación de embargo preventivo o prohibición de disponer, medida cautelar, y constancia en el mandamiento de que existen indicios racionales de que el verdadero titular es el imputado.

e) Anotación preventiva de embargo en procedimientos seguidos contra herederos indeterminados del deudor. El artículo 166 del Reglamento Hipotecario en su número 1º dispone que: “Si se pidiese anotación preventiva de embargo en procedimientos seguidos contra herederos indeterminados del deudor, por responsabilidades del mismo, se expresará la fecha del fallecimiento de éste.”

El fundamento de este precepto es la idea doctrinal y jurisprudencial de que caben demandas contra la herencia yacente y herederos indeterminados del deudor, dado que los acreedores no pueden depender de que los herederos acepten la herencia, ni pueden tener la carga de acreditar quiénes sean. Por ello, la defensa que tienen los herederos es precisamente la constancia de su derecho en el Registro, con lo que, al constar con nombre, apellidos y domicilio, no sería anotable el embargo dirigido contra herederos indeterminados.

f) Modificación hipotecaria y enajenación simultánea. Según el artículo 49 del Reglamento Hipotecario, “cuando en el título presentado se forme una finca de dos o más, o se segregue parte de alguna con objeto de enajenarla, se practicará una sola inscripción en la que se comprendan la agrupación o segregación y su enajenación.”

En este caso, se recogen en un mismo asiento un acto de modificación –la agrupación o segregación- y un acto de disposición –la enajenación.

g) Actos dispositivos realizados por los herederos en la proindivisión. Del artículo 209 del Reglamento Hipotecario se deduce que los actos dispositivos realizados por los herederos durante la proindivisión de la herencia pueden inscribirse a favor del adquirente sin necesidad de la previa inscripción a nombre de aquéllos, siempre que se cumpla la condición de que se hallen inscritos a nombre del causante.

h) Periodo de reconstitución del Registro. La Ley de 15 de agosto de 1873 establece la suspensión del artículo 20 de la Ley Hipotecaria durante la fase de reconstitución de los Registros de la Propiedad destruidos. Para ROCA SASTRE, más que una verdadera excepción al tracto sucesivo, se trata de una suspensión o paralización de sus efectos por las circunstancias especiales del caso. Lo cierto es que durante el periodo de reconstitución de un Registro destruido no se aplica el principio de tracto.

X.- INTERRUPCION DEL TRACTO SUCESIVO Y REANUDACION DE LA VIDA REGISTRAL.

El principio de voluntariedad de la inscripción favorece el fenómeno de la interrupción del tracto sucesivo al dejar de inscribirse los actos sucesivos o posteriores a las primeras inscripciones.

La primera fórmula para reanudar el tracto interrumpido consiste en presentar en el Registro todos los títulos en los que se han formalizado los diferentes actos inscribibles y que no han tenido acceso al mismo para proceder a su inscripción.

Sin embargo, hay ocasiones en las que no es posible acudir a esta solución, porque alguna transmisión intermedia no ha sido objeto de formalización documental con acceso al Registro, o se decide prescindir de la misma por su complejidad o por su alto coste. Para estos supuestos, el artículo 200 de la Ley Hipotecaria dispone que “la reanudación del tracto sucesivo interrumpido se verificará mediante acta de notoriedad o expediente de dominio.”

A estos dos medios, cabría añadir otros como: 1- El juicio declarativo ordinario; 2- El procedimiento judicial de rectificación del Registro previsto en el apartado a) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria; 3- El procedimiento ejecutivo, especialmente por débitos fiscales; y 4- El título administrativo de reparcelación y compensación.

Vamos a centrarnos solamente en los dos procedimientos previstos en el artículo 200.

A) Las actas de notoriedad.

Las actas de notoriedad para reanudación del tracto sucesivo interrumpido se tramitarán conforme a lo dispuesto en la legislación notarial, con las especialidades contempladas en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria. De este precepto cabe destacar que deben ser notificados todos los titulares de cualquier derecho sobre la finca, así como el último titular registral, o sus causahabientes, y el titular catastral. Sin embargo, estas actas han tenido poca aplicación en la práctica porque la regla 8ª del citado artículo 203 requiere la aprobación judicial y la regla 9ª establece la intervención judicial en caso de oposición a la tramitación del acta.

En base al artículo 204 de la misma Ley, “las actas de notoriedad tramitadas a fines de la reanudación del tracto sucesivo sólo podrán inscribirse cuando las inscripciones contradictorias tengan más de treinta años de antigüedad, sin haber sufrido alteración, y el Notario hubiese notificado personalmente su tramitación a los titulares de las mismas o a sus causahabientes.” Sin embargo, el artículo 295 de su Reglamento añade: “si dichos asientos contradictorios son de menos de treinta años de antigüedad, no serán inscribibles las actas, a menos que el titular de aquéllas o sus causahabientes lo consientan ante el Notario expresa o tácitamente. Se entenderá que hay consentimiento tácito cuando el titular o sus causahabientes hayan comparecido ante el Notario sin formular ni anunciar oposición.”

B) El expediente de dominio.

El expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido se tramitará con arreglo al artículo 201 de la Ley Hipotecaria, de cuyos trámites merecen reseñarse la necesaria aportación de certificación catastral de la finca y de certificación registral que contendrá la última inscripción de dominio y todas las demás que estuvieren vigentes y la notificación al titular catastral, a los titulares de cualquier derecho sobre la finca, así como al último titular registral, o sus causahabientes.

Según el artículo 202 de la citada Ley, “los expedientes tramitados con arreglo al artículo anterior serán inscribibles, aunque en el Registro apareciesen inscripciones contradictorias, siempre que éstas tengan más de treinta años de antigüedad y el titular de las mismas haya sido citado en debida forma y no hubiese formulado oposición.

También serán inscribibles, aunque las inscripciones contradictorias sean de menos de treinta años de antigüedad, si el titular de las mismas o sus causahabientes hubieren sido oídos en el expediente.

Si el titular del asiento contradictorio de menos de treinta años de antigüedad o sus causahabientes no comparecieren después de haber sido citados tres veces -una de ellas, al menos, personalmente-, se les tendrá por renunciantes a los derechos que pudieran asistirles en el expediente, y éste será también inscribible.”

La inscripción contradictoria constituye un obstáculo para la inscripción del expediente de dominio, por lo que será preciso cancelarla y, a estos efectos, el artículo 286 del Reglamento señala: “El auto aprobatorio del expediente de dominio, cuando se trate de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, dispondrá la cancelación de las inscripciones contradictorias a que se refiere el artículo 202 de la Ley, y necesariamente expresará que se han observado los requisitos exigidos, según los casos, por el citado artículo y la forma en que se hubieren practicado las citaciones de la regla 3ª del artículo 201 de la misma Ley.”

De lo expuesto se deduce que, tanto en las actas de notoriedad como en el expediente de dominio, en aras al cumplimiento del principio de tutela judicial efectiva, que prohibe la indefensión, proclamado en el artículo 24 de la Constitución, son fundamentales las notificaciones al último titular registral o sus causahabientes, ya que la inscripción de ambos medios de reanudación del tracto interrumpido supone la cancelación de la última inscripción de dominio vigente.

LA DOBLE INMATRICULACION DE FINCAS EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y LA DOBLE TITULARIDAD REGISTRAL.

I.- CONCEPTO.

Para DIEZ PICAZO la doble inmatriculación es el hecho de que una misma finca se encuentre inmatriculada en dos folios independientes uno de otro. La inmatriculación puede ser plural si se ha producido más de dos veces. Existe doble inmatriculación cuando las dos fincas son absolutamente idénticas entre sí, aunque sus respectivas descripciones, especialmente en cuanto a linderos, estén hechas de una manera diferente. También hay doble inmatriculación si una de las fincas coincide sólo parcialmente o se encuentra superpuesta con respecto a otra.

En opinión de ROCA SASTRE, la doble inmatriculación de fincas constituye un estado patológico o irregular que se produce a veces en el Registro de la Propiedad, consistente en que una misma finca o parte de ella conste inmatriculada dos o más veces en hojas, folios o registros particulares diferentes dentro de un mismo Ayuntamiento o Sección del propio Registro.

II.- CLASES.

La doble inmatriculación puede presentar dos supuestos distintos:

1º Doble inmatriculación a favor de la misma persona.

En este caso, nos encontramos con un supuesto de doble inmatriculación, porque la misma finca consta inscrita en dos o más folios registrales diferentes, pero con un único titular registral, porque en todos los folios la finca figura inscrita a nombre de la misma persona.

2º Doble inmatriculación a favor de distintas personas.

En este supuesto, nos encontramos ante un caso de doble inmatriculación, porque la misma finca consta inscrita en dos o más folios registrales diferentes, y ante varios titulares registrales, porque en cada folio la finca figura inscrita a nombre de diferentes personas.

III.- EFECTOS.

Mientras no se advierta la situación de doble inmatriculación, el titular registral único de la finca doblemente inmatriculada podrá realizar actos dispositivos sobre ambas fincas registrales, por lo que podría desembocar en un supuesto de doble inmatriculación a favor de diferentes personas, protegidas, en su caso, por el principio de fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

En la situación de doble inmatriculación y varios titulares registrales, todos y cada uno de dichos titulares estarían legitimados registralmente para disponer, con la posibilidad de aparición de un tercer adquirente protegido por el citado principio de fe pública.

IV.- MEDIOS DE SOLUCION.

El artículo 313 del Reglamento Hipotecario recoge los medios para rectificar las situaciones de doble inmatriculación, distinguiendo según haya uno o varios titulares registrales y, de ser varios, si existe o no acuerdo entre ellos.

1º Doble inmatriculación y un único titular registral.

Según la regla 1ª del artículo 313, “cuando la finca o, en su caso, las cuotas o participaciones indivisas inscritas en diferentes folios, lo estuvieren a favor de la misma persona, la contradicción podrá salvarse, a solicitud de ésta, mediante el traslado en su caso por el Registrador, de las inscripciones o asientos posteriores al folio registral más antiguo, extendiendo al final del más moderno un asiento de cierre del mismo. Si hubiese titulares de asientos posteriores afectados por el traslado será preciso el consentimiento de éstos expresado en escritura pública.”

Se trata del supuesto de doble inmatriculación de solución más sencilla, ya que, al existir un único titular registral, basta la solicitud del mismo para cancelar el folio registral más moderno, y por tanto, abierto con posterioridad a la misma finca, y trasladar los asientos de este último a aquél. Sólo se exige consentimiento en escritura pública para los posibles titulares de asientos posteriores afectados por el traslado.

2º Doble inmatriculación a favor de varios titulares registrales, existiendo acuerdo entre ellos.

Para este caso, la regla 2ª del mismo precepto indica que “Si la doble inmatriculación lo fuere a favor de personas distintas y existiere acuerdo entre ellas, a solicitud suya y con la conformidad, en su caso, de todos los interesados, expresada en escritura pública, se procederá a cancelar o rectificar el folio convenido.”

Dado que existen varios titulares registrales sólo uno de ellos puede quedar como titular registral vigente, por lo que, en virtud de escritura pública, podrán determinar cuál de dichas titularidades debe prevalecer, o cuáles de ellas en caso de doble inmatriculación parcial.

Las operaciones registrales a practicar pueden ser diversas. Así, en el caso de existir un folio registral con una última inscripción de dominio que no es concorde con la realidad extrarregistral, sin contener asiento alguno vigente relativo a cualquier derecho real a favor de otras personas, se procederá a cancelar el citado folio registral.

En cambio, si se trata de una doble inmatriculación parcial, habría que describir la porción afectada y la parte restante y cancelar, en su caso, el folio sólo parcialmente.

3º Doble inmatriculación a favor de varios titulares registrales, no existiendo acuerdo entre ellos.

Señala la regla 3ª del reiterado artículo 313: “El titular de cualquier derecho real inscrito sobre las fincas registrales afectadas por la doble inmatriculación, directamente o a falta del acuerdo previsto en la regla anterior, podrá acudir al Juez de Primera Instancia del lugar en que radique físicamente la finca, para que, con citación de los interesados y siempre que se pruebe la identidad de la finca, dicte auto ordenando que se extienda nota expresiva de la posible existencia de doble inmatriculación al margen de ambas inscripciones, pudiendo exigir la caución que estime adecuada para asegurar los perjuicios que se pudieran derivar. En el auto se reservarán a los interesados las acciones de que se consideren asistidos sobre declaración del mejor derecho al inmueble, que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente.

Dicha nota caducará al año de su fecha, salvo que antes se hubiere anotado la demanda interpuesta en el correspondiente juicio declarativo.”

Esta regla no soluciona el problema de la doble inmatriculación, pues se limita a publicar la existencia de la misma, y únicamente evita la posible aparición de un tercero protegido por la fe pública registral. Se trata de una nota cautelar y sujeta a caducidad que únicamente puede practicarse en virtud de mandato judicial.

Para la doctrina, la cuestión fundamental estriba en determinar cuál de los dos titulares registrales es el titular legítimo o cuál puede ser el orden preferencial entre ellos. Se aportan dos soluciones al efecto:

1ª Solución civilista.

Mantenida por Don JERONIMO GONZALEZ, al entender que son aplicables las normas de Derecho civil, porque la recíproca neutralización de los efectos de la fe pública elimina la aplicación de las normas de Derecho registral, con lo que se transforma la cuestión en un problema dominical y exige el ejercicio de una acción declarativa del dominio o reivindicatoria.

2ª Solución hipotecarista.

Defendida por ROCA SASTRE y SANZ FERNANDEZ, supone la aplicación de la normativa hipotecaria y, para ello, será preciso llevar a cabo un contraste entre ambos folios registrales y determinar cuál de ellos tiene en su origen un vicio o una inexactitud. Ello puede llevar a descubrir que los mismos proceden de una misma persona y, si bien en este caso la prioridad registral no es decisiva, sí que puede jugar en el terreno de la prueba del dominio por la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, como señala LACRUZ BERDEJO. También puede llevar a la conclusión de que existen terceros protegidos por el artículo 34 de la misma Ley, en cuyo caso debe prevalecer el protegido.

La jurisprudencia sigue mayoritariamente la solución civilista, indicando que debe prevalecer el título más antiguo con inscripción registral anterior y acreditado tracto sucesivo. Pero, en ocasiones, hace prevalecer al tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Y no faltan sentencias que aplican el principio “prior tempore potior iure”, haciendo prevalecer la hoja registral de la inmatriculación más antigua.

B I B L I O G R A F I A

LEYES HIPOTECARIAS Y REGISTRALES DE ESPAÑA. FUENTES Y EVOLUCION. Centro de Estudios Hipotecarios del Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

ESTUDIOS SOBRE DERECHO HIPOTECARIO. José María Chico y Ortiz.

DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO PARA INICIACION Y UNO DE UNIVERSITARIOS. Antonio Manzano Solano.

DERECHO HIPOTECARIO. Ramón María Roca Sastre.

DERECHO INMOBILIARIO REGISTRAL O HIPOTECARIO. José Manuel García García.

CODIGO DE LEGISLACION INMOBILIARIA, HIPOTECARIA Y DEL REGISTRO MERCANTIL. José Manuel García García.

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TERCERIAS FRENTE A AFECTACIONES REALES Y PERSONALES

TERCERIAS FRENTE A AFECTACIONES REALES Y PERSONALES
Róger E. Zavaleta Rodríguez
http://www.scribd.com/doc/2514518/TERCERIAS-FRENTE-A-AFECTACIONES-REALES-Y-PERSONALES

AAcreedor
BGarante
Hipotecario
C
Tercero
AAcreedor
BDeudor
C
Tercero
EJECUCION DE GARANTIAS
ODSD – EMBARGO
1) Tercero realmente afectado
2) Tercero ficticiamente afectado
1) Tercero realmente afectado
2) Tercero ficticiamente afectado
SITUACIONES PROCESALES EN LA TERCERIA EXCLUYENTE DE PROPIEDAD
Procesos asociados.- Nulidad de

hipoteca, Tercería preferente de pago (tercero) / Nulidad de C-V (acreedor)
Procedimiento asociado.- Pedido de
desafectación inmediata (Art. 624º
CPC, Art. 308.1 C.P.P

EFECTOS DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD (Art. 536º CPC)
1) Si el tercerista acredita su derecho de propiedad con documento
público o privado de fecha cierta.

Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si estuviera en la etapa de ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes.

En los casos que los bienes estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación resulte excesivamente onerosa, el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería.

2) Si el tercerista no acredita su derecho de propiedad con documento público o privado de fecha cierta, el tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de la ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del Juez.
EJECUCION DE GARANTIAS
ODSD – EMBARGO
•Procedencia de la demanda.
La tercería es un supuesto del
artículo 533º del CPC
4) Improcedencia de la demanda
La tercería no es un supuesto
del artículo 533º del CPC
El petitorio es jurídicamente
imposible (Art. 2022 CC)
CRITERIOS JUDICIALES Y DOCTRINALES EN LA TERCERIA DE PROPIEDAD

Art 533º.- La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución (…)
•Procedencia de la demanda.
La tercería es un supuesto del
artículo 533º del CPC
EJECUCION DE GARANTIAS
ODSD – EMBARGO
•Demanda Fundada.

El tercero demandante ha acreditado su propiedad sobre los bienes materia de la ejecución y ella es de fecha anterior a la inscripción de garantía real.
4) Demanda infundada

El derecho del tercero no es oponible al del acreedor, pues el derecho de éste emanado de la garantía real fue inscrito con anterioridad al del tercero (Art.
2022)CRITERIOS JUDICIALES EN LA TERCERIA DE PROPIEDAD
•Demanda Fundada.

Como se tratan de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común (Art. 2022, concordante con el 949º CC y 642 CPC).
4) Demanda infundada
La prioridad en el tiempo de la
inscripción
determina

la preferencia de los derechos que otorga el registro (Art. 2016 CC).

NATURALEZA Y PRESUPUESTOS DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD Y
EFECTOS DE LA SENTENCIA
La tercería de propiedad constituye un proceso a través del cual un
tercero afirma:
(iii) Que es titular del derecho de propiedad sobre el bien embargado o
en ejecución en otro proceso; y,
(v) Que su derecho de propiedad es oponible al derecho del acreedor
– demandante.
El objeto consiste en que el Juez ordene la desafectación de bien
que afirma le pertenece.
Naturaleza.- La tercería es un proceso no una intervención de terceros.

NATURALEZA Y PRESUPUESTOS DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD Y
EFECTOS DE LA SENTENCIA
Presupuestos.- No basta con que el tercero acredite su propiedad

sobre el bien objeto del embargo o la medida de ejecución, sino que es necesario, además, que demuestre que su derecho es oponible al del acreedor demandante, demostrando la mala fe de éste.
Efectos de la sentencia.- La desafectación del bien. Art. 624º CPC.-

Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata si la medida no se hubiera formalizado (….).

En el caso de una hipoteca, es imposible que el Juez ordene su desafectación, pues no se trata de una medida judicial como el embargo (LAMA MORE, p. 78 material
SITUACIONES PROCESALES EN LA TERCERIA PREFERENTE DE PAGO
AAcreedor
BDeudor con Bs
afectados
C
Tercero – acreedor
1) Tercero realmente afectado
3) Tercero ficticiamente afectado

– proceso laboral con rebeldía del empleador
– conciliación judicial o extrajudicial (homologada) – procesos de ejecución
(Art. 76 LPT.- Son TE, las actas de conciliación judicial o extrajudicial

EJECUCION DE GARANTIAS
ODSD – EMBARGO
•Procedencia de la demanda.
La tercería es un supuesto del
artículo 533º del CPC
CRITERIOS JUDICIALES EN LA TERCERIA PREFERENTE DE PAGO
•Procedencia de la demanda.
La tercería es un supuesto del
artículo 533º del CPC

Si el término “para la ejecución” no comprende a la hipoteca, sino que equivale a la medida cautelar de embargo que se ha tornado en definitiva, entonces, ¿es procedente la tercería preferente de pago?
Oportunidad.- 534º CPC. La tercería de derecho preferente debe
interponerse antes que se realice el pago al acreedor
Dos momentos distintos.- La interposición y la admisión (suspensión

CRITERIOS JUDICIALES EN LA TERCERIA PREFERENTE DE PAGO
EJECUCION DE GARANTIAS – ODSD CON EMBARGO
•Demanda Fundada.

El artículo 24º de la Constitución consagra, de manera absoluta, el derecho de los trabajadores a ser preferidos en el pago de sus remuneraciones y BBSS sobre cualquier otra obligación del empleador. En consecuencia, el D.Leg. 856 es inconstitucional.
5) Demanda Improcedente declarada en sentencia.

El trabajador demandante no ha acreditado que en el proceso laboral haya solicitado que su empleador señale bienes libres de gravamen, según lo dispuesto en el artículo 4º del D. Leg. 856; por tanto, carece de interés para obrar

“La creación de los privilegios –anota IGNACIO GARZÓN- debe responder a ciertos casos verdaderamente excepcionales, justificados con razones tan fuertes que hagan romper la igualdad entre los acreedores, base del crédito y cimiento sobre el cual reposa todo el derecho de las obligaciones” (Citado por MORALES CORRALES, Pedro.
Protección de los créditos laborales en el Perú, RJP, N° 29, p. 89)
TERCERIA PREFERENTE DE PAGO Y CREDITOS LABORALES
CRITERIO PERSONAL
Decreto Legislativo 856.- “(…) resulta imprescindible precisar los

alcances del privilegio de los créditos laborales, armonizar la legislación vigente con el segundo párrafo del artículo 24º de la Constitución Política del Perú que se refiere a que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador

VILELA, p. 17 del material).
•“Se habla de ejecución en general, sin hacer ningún tipo
de distinción”(
(ARIANO. Sobre la procedencia de las tercerías en ejecución
de garantías, DJ, Julio 2002).

•CAS Nº 1162-JUNIN. El Peruano 03.02.03, p. 9991.
•CAS Nº 1778-2004.LIMA. El Peruano 02.06.06, p. 16263
•CAS Nº 1312-2006-LIMA. El Peruano 02.04.07, p. 19251
PROCEDENCIA DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD
•“(…) frente a la pregunta de si procede o no respecto de
una ejecución de garantías, debemos decir que sí, a fin de
que no se siga la ejecución sobre un bien que el tercero alega que le pertenece.

“Cuando nuestro CPC indica “o para su ejecución”, se refiere a la
propia medida cautelar dictada pero con el inicio de la ejecución
judicial” (Art. 608 y 619 CPC) (HERENCIA, p. 22 material)
•Pleno Jurisdiccional de Tacna (agosto de 2000).

La demanda de tercería de propiedad contra una garantía real constituye un petitorio jurídicamente imposible, porque una hipoteca o una prenda no constituyen “medidas” dictadas por el
Juez, por lo que no se podría dejar sin efecto por el juez a través de la tercería

IMPROCEDENCIA DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD POR PETITORIO
“Es menester señalar que tales argumentos no constituyen pronunciamiento sobre presupuestos procesales o materiales, por el contrario constituyen pronunciamiento sobre el fondo de la controversia que sólo pueden ser expedidos en sentencia” (CAS 2538-03-LAMBAYEQUE, pp. 51 – 52 del material).

PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO DE LA TERCERIA DE PROPIEDAD EN ODSD CON EMBARGO
Prima el derecho real sobre el personal (Art. 2022).
CAS Nº 3194-2002-LA LBERTAD, 05.05.03 (DJ Nº 60, p. 155)
CAS Nº 2323-2005-AREQUIPA, El Peruano 03.10.06, p. 17250
Prioridad registral (Art. 2016).
CAS Nº 403-2001-PIURA, 19.10.01 (DJ Nº 45, p. 285) En esta
sentencia se dijo que se fijaba un principio jurisprudencial

CAS Nº 104-2002-LA LIBERTAD, El Peruano 02.12.02, p. 9502
CAS Nº 617-2005- CONO NORTE, El peruano 30.03.06, p. 15869
CAS Nº 1367-2002-ICA, El Peruano, 02.06.06, p. 16216
CAS Nº 765-2004-LIMA, El peruano, 31.08.2006, p. 91 del materia

Pleno Jurisdiccional Arequipa 15.10.06.
PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO – TERCERIA DE PROPIEDAD
SOBRE ODSD CON EMBARGO

TESIS.- El embargo es un acto procesal que tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una sentencia definitiva, por lo que no puede ser considerado como un derecho personal de origen convencional; que una vez inscrito accede a la prioridad del Registro Público y es oponible al derecho de propiedad no inscrito” (por unanimidad)

PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO –
TERCERIA PREFERENTE DE PAGO
(CAS N° 3235– 2002-LAMBAYEQUE,
El Peruano, 30.09.04, p. 12771).
Inconstitucionalidad de los artículos 3 y 4 del D.Leg. 856
CAS Nº 1852-2004-LAMBAYEQUE, El Peruano 01.06.06 p. 16109.
CAS Nº 3434-2006-LA LIBERTAD, El Peruano 02.01.08, p. 21176.

“(…) en la aplicación del segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política, se aprecia que el Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis resulta siendo una norma en la que, desarrollándose el principio constitucional antes expuesto, ha dado lugar a que el precepto constitucional sea inaplicado; frente a lo cual se debe tener en cuenta también lo previsto en el segundo párrafo del artículo 138 de nuestra Carta Magna, en virtud al cual el principio de prioridad en el pago consagrado constitucionalmente debe imponerse a lo previsto por el Decreto Legislativo ochocientos cincuentiséis”

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LAS TERCERÍAS DE “PROPIEDAD” EN EL CPC DE 1993: SUS PROBLEMAS Y SUS “ATAJOS”

LAS TERCERÍAS DE “PROPIEDAD” EN EL CPC DE 1993: SUS PROBLEMAS Y SUS “ATAJOS”
Por: Eugenia Ariano Deho
http://lawiuris.wordpress.com/2008/10/22/tercerias-de-propiedad/

Sumario: 1. Premisa: la ratio de la llamada “tercería de propiedad”.— 2. El problema de la competencia.— 3. Ámbito y objeto de la tercería.— 4. Sigue. La tercería y la ejecución de garantías.— 5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem.— 6. La admisión “condicionada” y la suspensión “automática”.— 7. La rígida tramitación.— 8. Sigue. Los “atajos” de los artículos 539 y 624 del CPC.— 9. La suspensión “de la medida cautelar o de la ejecución”ex segundo párrafo del artículo 536 del CPC.— 10. Los temas de fondo pendientes: Los efectos sustanciales del embargo.

1. PREMISA: LA RATIO DE LA LLAMADA “TERCERÍA DE PROPIEDAD”

Toda ejecución dineraria parte de un presupuesto de orden sustancial: el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio.

Este principio, que en nuestro ordenamiento es solo implícito —y que es el que fundamenta la denominada “acción subrogatoria” (artículo 1219 inciso 4 del CC), la denominada “acción revocatoria” (artículo 195 del CC), así como del embargo cautelar, en cuanto mecanismos previstos por el ordenamiento para la conservación del patrimonio-garantía— marca el límite operativo de todo el proceso de ejecución dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del órgano jurisdiccional deben ser del deudor.

Pero, hay también algunos supuestos en los cuales la responsabilidad patrimonial, que como está dicho grava sobre el patrimonio del deudor, se puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de constitución de hipoteca o prenda para garantizar una deuda ajena, o cuando, a cualquier título, se adquiere un bien prendado o hipotecado; o, también, cuando una determinada enajenación ha sido revocada por fraude. En todos estos casos, aun perteneciendo el bien a un tercero (o sea a un “no deudor”) responde por la deuda, extendiéndose de esta forma la responsabilidad patrimonial más allá del patrimonio del deudor.

Siendo así, el proceso de ejecución dineraria no constituye otra cosa que el aspecto dinámico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la crisis de la obligación provocada por el incumplimiento de la prestación debida, este encontrará su concreta plasmación, operándose sobre los bienes-instrumento (ya sean del propio deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante.

Así las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecución dineraria lo primero que se debe hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimonio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirán de instrumento para la satisfacción del acreedor. Esta operación de selección se realiza a través del embargo, acto con el cual se le imprime al bien seleccionado un vínculo de destinación: en principio, ese bien y no otro, responderá en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: “El embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto necesario de los actos posteriores”(1). Lo que sigue es justamente el remate judicial y, de ser este exitoso, la atribución del producto del mismo al ejecutante (vulgo, “pago al ejecutante”) o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicación satisfactiva (vulgo, “en pago”) al ejecutante.

Pues bien, en nuestro sistema la selección de los bienes a embargar (o sea a “vincular” a la ejecución) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre nosotros de la institución de la manifestación de bienes o de cualquier mecanismo de indagación oficial de la composición del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor para la indicación de los bienes a embargar se deba basar en meras apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: así, lo que aparece en un registro público, los bienes que se encuentren en el domicilio del deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal, frente a la relación obligatoria no tendría por qué responder con sus bienes por una deuda que le es ajena.

Es así que desde antiguo se concedió a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecución llevada inter alios(2), a fin de liberar a su bien del vínculo del embargo (o más en general, desvincular el bien de la ejecución) y evitar así una “ejecución injusta por el objeto”(3).

Esta oposición es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano con “expresión de recio abolengo en nuestra tradición jurídica”(4): tercería “de dominio”(5). Así se llamó entre nosotros hasta que entró en vigencia el CPC de 1993 que le cambió el nombre por el de tercería “de propiedad”.

Pero, hay que tener en cuenta que la oposición de terceros en la ejecución (como gusta llamarla MONTERO AROCA(6)) o tercería “de propiedad” (como la llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros “responsables”) podrán servir de bienes-instrumento para la satisfacción del interés del acreedor, más no los de terceros del todo ajenos a la relación obligatoria.

2. EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIA

Pero el CPC de 1993 no se limitó a cambiar el “apellido” de la vieja tercería “excluyente de dominio”, sino que en su afán de cambiar todo lo precedente (incluso lo que estaba bien) terminó enredando y oscureciendo una materia que estaba por demás clara en la legislación derogada.

Y lo primero que oscureció fue la competencia para conocer de las tercerías.

La lógica nos dice que si la tercería tiene por objeto evitar que se lleve adelante una ejecución con un bien que no tiene por qué responder por determinada deuda, el tercero deba hacer valer sus razones ante el juez que está llevando (o llevará) adelante la ejecución(7). Sin embargo, eso no lo establece el CPC de 1993 como sí lo establecía el de 1912 que al respecto era muy diáfano: “Las tercerías se interponen ante el mismo juez que conoce del juicio en que se trabó el embargo” (artículo 744).

El silencio del CPC al respecto es ya per se un problema, máxime que el propio CPC ha establecido que “la competencia solo se establece por ley” (artículo 5), lo que inevitablemente debería significar que si la ley no ha establecido ninguna regla específica, dado que las tercerías se introducen con demanda, la determinación del juez competente debería regirse por las reglas que se aplican a toda demanda “nueva”, con la no rara consecuencia de que se termine planteando una tercería ante un juez distinto del juez que está llevando (o llevará) la ejecución(8), es decir que no necesariamente se da la identidad de juez.

Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atención a la naturaleza incidental de las tercerías(9) o en base a la interpretación de los artículos 100 y el 536 del CPC(10), rige la regla de la identidad de juez.

Quizá la clave para determinar quién es el juez competente esté justamente en el artículo 100 del CPC, artículo en el que, cayendo en un viejo equívoco(11), se concibe a la tercería como una “intervención de terceros”(12), cosa que obviamente no es tal pues la tercería promueve un proceso declarativo autónomo a instancia del tercerista en contra de las partes del otro proceso y no una inserción de un (hasta ese momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quizá, única(13)) valía del artículo 100 del CPC está justamente en que al discurrir impropiamente de “intervención” nos está indirectamente indicando el “ante quién” se debe plantear la tercería: como toda “intervención” ante el juez del proceso.

Lo cierto es que algo que estaba tan claro con el CPC de 1912, se ha vuelto hoy un tema opinable.

3. ÁMBITO Y OBJETO DE LA TERCERÍA

Con el CPC de 1912 estaba también muy claro que la tercería era un incidente (en principio sumario, artículo 749) de oposición a un embargo ya trabado (artículo 742), fundado en la alegación por parte de un tercero de ser el propietario o titular de “otro derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate” (artículo 743), oposición esta tendiente a obtener el “alzamiento” del embargo (artículo 749) o en todo caso su “limitación” (artículo 755). En cambio, en el CPC de 1993 la tercería viene (ambiguamente) concebida como una forma de intervención de tercero (artículo 100) que sin embargo da lugar a un proceso autónomo (artículo 486 inciso 5) tendiente a que se “reconozca” (artículo 100) el derecho de propiedad (artículos 100-533) o “un mejor derecho” (artículo 100) de un tercero en relación a los bienes “afectados” por una medida cautelar (artículo100-355) o de ejecución (artículo 355).

Con lo cual parecería que la tercería —cual “intervención principal excluyente” tendría por objeto obtener una mera declaración en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro) sobre el bien “afectado”(14) y no —como principalmente siempre fue— el “alzamiento” de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable por determinada deuda.

Sin embargo, nuestros jueces parecen no haber prestado mayor atención a lo establecido en el artículo 100 del CPC y en estos once años de vigencia del CPC de 1993 han siempre dado por sentado que la “tercería de propiedad” tiene el mismo objeto que con el CPC de 1912 es decir, “levantar el embargo”(15) o —recogiendo el neologismo del artículo 624 del CPC(16)— provocar “la desafectación del bien”(17), que es algo que la ley no dice en la regulación de la tercería como sí lo decía claramente el CPC de 1912 (artículos 749 y 755).

4. SIGUE. LA TERCERÍA Y LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

Ahora el dar por sentado que nuestra tercería tenga por objeto “levantar” un embargo, ha traído su secuela en aquellos procesos de ejecución que no lo presuponen, como es el caso de la ejecución de garantías ex artículos 720 y sgtes.

Quizá convenga recordar que durante la vigencia del CPC de 1912 el embargo era un acto inherente a toda ejecución (tanto del “juicio ejecutivo”–artículo 612– como de la “ejecución de sentencia”–artículo 1147–(18)) tanto que al tratar de la “venta” (artículos 683 y sgtes.) se hacía inequívocamente referencia a los “bienes embargados”. El embargo siendo acto de la ejecución debía realizarse incluso cuando el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda. Es más, de haber hipoteca o prenda el embargo debía recaer sobre los bienes prendados o hipotecados (artículo 612)(19).

Como consecuencia, estando a que el artículo 742 del CPC de 1912, señalaba que “trabado un embargo (…) puede salir una tercera persona, formulando oposición”, nadie podía dudar de la procedencia de un tercería “de dominio” en relación a bienes prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente liberar el bien del vínculo del embargo, o dicho de otra manera, que esa ejecución no se siguiera con ese bien. Nada más.

Cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecución de garantías, lo hace tan parcamente que deja en la sombra la posibilidad del planteamiento de tercerías “de propiedad”.

Ello ha conducido a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si es “jurídicamente posible” interponer una tercería cuando la ejecución se articula por los cauces de los artículos 720 y sgtes. del CPC.

Sobre el tema reina una suerte de anarquía, pues hay casos en los que (dado que se emite sentencia de fondo) se da por sentada su “procedencia”(20) y hay otros en que se considera “improcedente” por ser “jurídicamente imposible”(21), esencialmente por interpretación (en mi concepto errada(22)) del primer párrafo del artículo 2022 del CC, que establece que “para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”.

Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto de 2000, Pleno en el que se acordó (por mayoría) que “la demanda de tercería de propiedad contra una garantía real constituye un petitorio jurídicamente imposible”(23), y ello sustancialmente porque una hipoteca o una prenda no constituyen “medidas” dictadas por el juez (escapando a la previsión del artículo 355 del CPC que solo hace referencia a “medida cautelar o para la ejecución”), por lo que no se podría “dejar sin efecto” por el juez a través de una tercería.

Es decir, la “imposibilidad jurídica” de la demanda de tercería oscila entre quienes consideran que existe una imposibilidad por el objeto (petitum: “levantar” una hipoteca o prenda) y una imposibilidad por el concreto título (causa petendi: querer oponer un derecho real a quien tiene previamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador procesal no se planteó siquiera el problema habiendo debido hacerlo(24).

Como consecuencia, el ámbito operativo de la tercería “de propiedad” del CPC de 1993 es también opinable.

5. OPORTUNIDAD. LOS PROBLEMAS DEL DIES AD QUEM

Otro tema oscurecido por la regulación del CPC de 1993 es el de la oportunidad para plantear la tercería, en particular su dies ad quem(25).

El CPC de 1912 era sobre ello también muy diáfano. Así disponía su artículo 747 que “la tercería excluyente no se admitirá después de aprobada la venta de los bienes que se refiera o de su adjudicación al ejecutante”. La “aprobación de la venta” se producía, tratándose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripción del acta de remate (artículo 702 inciso 8) y tratándose de muebles “por el hecho de efectuarse” (artículo 706 inciso 10), lo que equivalía a decir “hasta la conclusión del remate”. Si el remate se frustraba por falta de postores podía el ejecutante solicitar su adjudicación (artículo 719). Ergo, en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acreedor ejecutante, la tercería era perfectamente admisible.

Hoy el artículo 534 del CPC señala que la “tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien”. Ergo, el dies ad quem sería el del “inicio” del remate del bien. Parecería claro, pero en realidad no lo es, tanto que sobre el particular existe jurisprudencia de lo más contradictoria.

Así en algunos casos se ha considerado que una demanda de tercería es improcedente (por extemporánea) si es interpuesta (y admitida) después de la fecha de la primera convocatoria a remate, aun cuando en esa fecha no haya concurrido postor alguno(26); mientras que en otros se ha considerado que “la oportunidad para interponerla es antes que se efectúe la transmisión de la propiedad del bien, se produzca este mediante remate o a través de la adjudicación en pago al ejecutante”(27); es decir, mucho más allá del momento señalado en el artículo 534 del CPC, pues, al menos en el remate de inmuebles la “transmisión de la propiedad” se produce a través de un auto emitido post depósito de la diferencia de la suma ofrecida por el postor-adjudicatario del bien rematado (artículo 739 del CPC), por lo que considerar como dies ad quem el de la transferencia de la propiedad puede terminar afectando las legítimas expectativas de un tercero de buena fe(28).

6. LA ADMISIÓN “CONDICIONADA” Y LA SUSPENSIÓN “AUTOMÁTICA”

A complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de concordancia entre el momento de interposición de la tercería y el momento de producción de sus efectos sobre la ejecución pendiente. En efecto, mientras, como ya se dijo, el artículo 534 del CPC establece que debe plantearse antes “que se inicie el remate del bien”, el artículo 536 del CPC establece que es la “admisión” de la (demanda de) tercería la que “suspende el proceso si estuviera en la etapa de ejecución”, que son dos “momentos” no coincidentes porque entre la interposición y la admisión de la demanda, si se cae entre las garras de los “económicos”, artículos 426-427 del CPC, pueden pasar no digo días, sino meses (e incluso años(29)). Por lo cual la demanda de tercería puede bien haber sido interpuesta a tiempo pero mientras se la “califica” puede producirse la consumación del remate. ¿Quid iuris?

Sobre ello reina también el caos, pues a veces se ha considerado que aunque se haya interpuesto a tiempo, si entre la interposición y la admisión se realiza el remate, la tercería es inadmisible por extemporánea(30). Mientras que en otros se ha considerado que el remate del bien no es óbice a la admisión de la tercería, con la única consecuencia que deba integrarse la litis con el tercero adjudicatario(31).

Todo lo cual revela las incoherencias técnicas del CPC de 1993, incoherencias que no se encontraban en el CPC de 1912 que concibiendo a la tercería como un incidente de oposición del tercero, establecía con toda precisión que la sola interposición de la tercería de dominio suspendía el remate de los bienes embargados “mientras se deci(día) sobre su propiedad” (artículo751). O sea estábamos ante un caso de suspensión ope legis de la ejecución (en sustancia solo del remate del específico bien que se alegaba de propiedad del tercerista, pues si habían otros la ejecución seguía sin contratiempos). Pero, hay que notar que la suspensión del remate no se producía en todo caso, pues hacían excepción a la suspensión el que “la ejecución se fund(ara) en un título inscrito en el Registro de la Propiedad que afecta al bien embargado y la tercería no se apoy(ara) en título igualmente inscrito” (artículo 752 inciso 1°), y cuando se tratara de bienes deteriorables (artículo 752 inciso 2°), supuestos en los cuales si el tercerista ganaba “el juicio”, tenía derecho “al valor de la cosa y a la indemnización de perjuicios” (artículo 753).

El sistema del Código derogado era en extremo inteligente, pues a la par de establecer como regla la suspensión del remate como efecto de la mera interposición de la tercería, estableció también que tal suspensión no se producía en los casos en los que el ejecutante tuviera un título inscrito en el Registro de Propiedad que afectara al bien embargado (en clara alusión a la hipoteca) y el tercerista no se fundara en título igualmente inscrito(32).

En cambio, el CPC vigente llega a una burda solución: condiciona la “admisión” de la tercería (además del previo control ex artículos 426-427 del CPC) a la existencia “documento público o privado de fecha cierta”, o, en alternativa, al otorgamiento de una garantía “a criterio del juez” (con lo cual se abre un inevitable bache temporal entre la interposición y la admisión) y, por el otro, se establece que es solo la admisión la que (siempre) produce la suspensión del “proceso si estuviera en la etapa de ejecución”, sin precisar qué del “proceso” en la “etapa de ejecución” se suspende. Quedó como única excepción el de los bienes deteriorables o de conservación onerosa (artículo 536), en que se procede sí a la “venta” y una vez producida, su “producto” queda “afectado al resultado de la tercería”, o sea que, en este caso parecería que lo que se suspende es el pago al ejecutante.

Ergo, una vez pasado el filtro de la admisión, el efecto es la suspensión automática de la ejecución (rectius, suspensión del acto de remate), una suspensión que no admite atemperamiento alguno(33).

7. LA RÍGIDA TRAMITACIÓN

Lo más curioso de la regulación de la tercería en el CPC de 1993 es que pese a exigirse que el derecho alegado por el tercerista quede “probado”in limine (con documento público o privado de fecha cierta) se le haya dado el cauce del proceso abreviado. Y es más curioso si se tiene en cuenta cómo estaba regulada la tercería en el CPC de 1912.

Así conforme a los artículos 749 y 750 (en la redacción tras la reforma operada por el D.L. Nº 21773), existían dos cauces procedimentales posibles para la tercería:

a) Si la misma se sustentaba en prueba instrumental se corría traslado al ejecutante y ejecutado por el plazo de seis días; con la contestación o sin ella, si el “instrumento califica(ba) su propiedad” el juez emitía un auto que mandaba alzar el embargo y entregar los bienes al demandante. Contra ese auto procedía apelación y recurso de nulidad(34);

b) En los supuestos en los cuales el documento no calificara la propiedad o no se hubiera acompañado el documento que la acreditara, se debía “seguir el juicio por la vía ordinaria”. El auto que “ordinarizaba” la causa era apelable, pero no procedía recurso de nulidad. El juez ad quem podía, si consideraba suficientes los documentos, pronunciarse sobre la tercería(35).

Luego, se podía plantear la tercería sin que se requiriera necesariamente que se sustentara en prueba instrumental. Solo cuando así se hiciera el trámite era incidental, caso contrario se “ordinarizaba” la causa, y estando a que el ordinario era el super proceso plenario, la propiedad (o el derecho invocado) podía probarse de cualquier forma, sin exclusión.

Hoy, con el modernísimo CPC, pese a exigirse la prueba de la propiedad desde el comienzo, el incidente de tercería ha desaparecido y no hay escapatoria: si se admite se tramita siempre como abreviado(36).

8. SIGUE. LOS “ATAJOS” DE LOS ARTÍCULOS 539 Y 624 DEL CPC

Pero del trámite incidental del artículo 749 del CPC de 1912 quedó un pequeño rastro en el artículo 539 del CPC que bajo la sumilla “suspensión de la medida cautelar sin tercería” establece:

“El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al artículo 535”.

La redacción de este artículo constituye, un desafío a las meninges por el conjunto de desaciertos lingüísticos y técnicos que contiene, in primis: ¿qué significa “suspender” una medida cautelar?

Ciertamente la idea era darle al tercero cuyo derecho sobre el bien embargado se desprendiera de un registro, un camino mucho más veloz que el de la —llamémosla así“tercería ordinaria”, o sea, en buena cuenta, darle una suerte de “tercería-incidente” para liberar a su bien del vínculo del embargo sin pasar por “todo” un proceso abreviado (y sus impugnaciones), pero se hizo de modo tan oscuro que nadie acierta a entender qué utilidad tendría un tercero de ver “suspendida” la medida(37), sin dejar de decir que el supuesto legitimante es prácticamente un imposible pues conforme al artículo 656 del CPC (concordante con el artículo 2017 del CC y artículo X del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos) cuando se embarga un bien registrado solo podrá inscribirse (rectius, anotarse) si el embargo del bien es “compatible con el título de propiedad ya inscrito” (o sea si el bien aparece a nombre del deudor y no de tercero) y si no se ha anotado el embargo el tercero no tendría nada de que lamentarse, pues este es para él res inter alios.

Pero, la inoperancia del artículo 539 y la complejidad de la tercería ex artículo 353 del CPC, ha llevado a la praxis a “inventarse” una “tercera vía”: el llamado (siempre por la praxis) “pedido de desafectación inmediata” supuestamente regulado en el artículo 624 del CPC.

En rigor, si uno lee (y relee(38)) el artículo 624 del CPC advertirá que en él no se establece ningún procedimiento alternativo al de la tercería, sino que, en primer lugar, él contiene la disposición faltante en la regulación de la tercería misma: aquella que establece el qué hacer cuando se declara fundada. Así al señalar que “cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata”, el artículo 624 del CPC nos está indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la “desafectación” (léase, levantamiento del embargo). Y como la “prueba” se debe producir en un proceso, y como ese proceso no puede ser otro que el de tercería, lo que el primer párrafo del artículo 624 del CPC nos está describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercería.

Pero, lo que sustancialmente contiene el artículo 624 del CPC es quién responde por las costas y costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la liberación del bien y, a su vez, quién responde por los daños que tal medida le habría ocasionado al tercero. No por la nada la sumilla del artículo dice “Responsabilidad por afectación de bien de tercero”. En tal sentido, el “peticionante” (o sea el demandante-embargante) responderá por las costas y costos afrontados por el tercero(39), e, igualmente, de haber daños, será también aquel el que responda por los mismos (de allí que diga con mucha impropiedad que “en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”)(40).

Así entendido, el artículo 624 del CPC resulta contener una norma paralela a la contenida en el artículo 621 del CPC que establece que el demandante responde por las costas, costos y daños en el supuesto que las medidas cautelares (en general) sean (uso la expresión del artículo 630 del CPC) “canceladas” por haberse desestimado la demanda de fondo(41).

Luego, el artículo 624 del CPC está bastante lejos de establecer un mecanismo “alternativo” a la tercería ex artículos 353 y sgtes. Como confirmación está el que el artículo 100 in fine del CPC para la “tramitación” de la “intervención excluyente de propiedad” nos remita al “Subcapítulo 5, Capítulo II, Título II, Sección Quinta” del CPC y no ciertamente al artículo 624 del CPC.

Como consecuencia, la tercería (dada la inoperancia del artículo 539 del CPC) constituye el único vehículo establecido por la ley para que un tercero logre la liberación de su bien del vínculo del embargo.

Sin embargo, como decíamos líneas arriba, la praxis, aprovechando la oscura redacción del artículo 624 del CPC, se ha inventado una “vía expeditiva y liberada”(42): el “pedido de desafectación inmediata”, que curiosamente se ha convertido en “el principal mecanismo con el que se cuenta para lograr que se levante la medida cautelar sobre un bien de tercero”(43), en particular cuando el embargo recaiga sobre bienes muebles, en donde es particularmente difícil tener el “ticket de entrada” (o sea el documento público o privado de fecha cierta) al proceso de tercería (artículo 535 del CPC).

Es así que es praxis consolidada (y cotidiana) que terceros que afirman ser los propietarios de los bienes embargados le pidan al juez del cautelar (y en el cuaderno cautelar) la “desafectación inmediata del bien”, anexando a su “escrito”, por lo general, documentos que (curiosamente) no permitirían siquiera admitir una tercería (p. ej., comprobantes de pago, o sea boletas de venta o facturas), pero que (también, curiosamente) sí pueden permitir formar en el juez la convicción de que el bien “pertenece” efectivamente al tercero. Y como la ley dice “desafectación inmediata”, y como lo “inmediato” es lo que “sucede enseguida, sin tardanza”(44), casi como si ese tercero no fuera un tercero y como si en ese proceso no hubieran partes, el juez (si está“fehacientemente” convencido) simplemente dispone, inaudita altera parte (las dos), que se “desafecte” el bien(45).

Esta praxis es desde todo punto de vista contra legem, pero encuentra su justificación “social” en las dificultades que en las que se encuentra un tercero que ve embargado su bien como si fuera del deudor, pues para que se admita una tercería el CPC de 1993 exige acompañar documento público o privado de fecha cierta (absurdo, si los bienes embargados son muebles) o en su defecto una garantía (igualmente absurdo, en particular, en el caso de muebles de escaso valor), dificultades que le son allanadas justamente con el recurso al “expeditivo” y “liberado” pedido de “desafectación inmediata”.

Sin duda el CPC de 1912 con su “tercería-incidente”ex primer párrafo del artículo 749 era mucho más racional, funcional y dúctil que el rígido régimen establecido por el “científico” CPC de 1912.

9. LA SUSPENSIÓN “DE LA MEDIDA CAUTELAR O DE LA EJECUCIÓN” EX SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 536 DEL CPC

Ahora bien, el CPC de 1993 tiene una disposición que puede ser muy importante para el tercerista, pero cuya colocación sistemática y redacción hacen difícil su comprensión. Me refiero al segundo párrafo del artículo 536 que dispone:

“El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad”.

¿Qué quiso decir nuestro legislador? Pues ni más ni menos que lo que con toda claridad disponía el artículo 754 del viejo código:

“El tercerista de dominio puede pedir, en cualquier tiempo, la suspensión o levantamiento del embargo, consignando el importe del crédito reclamado por el acreedor y el valor probable, a juicio del juez, de las costas de la ejecución y de la tercería. En este caso, si se declara infundada la tercería se pagará al acreedor con la suma consignada”.

Es decir, lo que quiso establecer el segundo párrafo del artículo 536 (que nada tiene que ver con el primero, pues –recuérdese– que aquel se refiere a la muy distinta suspensión de la ejecución) es que el tercerista puede, durante la tramitación de la tercería, obtener la “suspensión” del embargo si es que otorga una garantía (siempre a criterio del muy “criteriado” juez), en cuyo caso tal garantía (que puede ser real o personal) lo será del derecho del acreedor a ver satisfecho el crédito por el cual se embargó el bien si es que, a la postre, la tercería es declarada infundada (que significa que el embargo estaba bien hecho).

Nuevamente el legislador, al igual que en el artículo 539 del CPC, utiliza el término “suspensión de la medida cautelar”, solo que en este caso sí tiene un sentido, en particular cuando el objeto del embargo sean bienes muebles y para asegurar la efectividad del mismo hayan sido “depositados” o “secuestrados”(46), en cuyo caso el sujeto embargado o ha cambiado su título de posesión (de poseer como propietario entra a poseer como depositario) o ha perdido todo “poder de hecho” sobre el bien, con la consecuencia, en ambos casos, de no poder usar el bien.

De allí que, “suspender la medida cautelar” puede significar simplemente “suspender” el depósito o el secuestro, vale decir, que sin levantar el embargo (o sea el vínculo) pueda el tercerista recuperar el poder de hecho sobre la cosa y fundamentalmente poder “usarla” (se piense en un vehículo, en maquinaria, en naves y aeronaves, etc.), sin perjuicio de proseguir con la tercería tendiente a la liberación del bien que el tercero sostiene que es suyo y, como tal, no responsable por la deuda en virtud de la cual se embargó.

Sin embargo, lo que no se entiende es cómo así el segundo párrafo del artículo 536 del CPC no permite (como lo permitía el CPC de 1912) obtener el “levantamiento” del embargo, tal cual lo establecido en el artículo 628 del CPC para el “afectado” que puede sustituir el objeto del embargo depositando “el monto fijado en la medida” o sustituyendo el embargo con una garantía (para variar…) “a criterio del juez”.

También en este caso, es lamentable decirlo, el CPC de 1912 era infinitamente superior al CPC de 1993(47).

10. LOS TEMAS DE FONDO PENDIENTES: LOS EFECTOS SUSTANCIALES DEL EMBARGO

La impresión que tiene el profano de la tercería de propiedad es que ella constituye “una táctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor”(48). Quizá esa haya sido la idea que nutrió a los autores del CPC de 1993, de allí que para (solo) “admitir” la tercería haya establecido el “requisito” de la prueba in limine del derecho invocado por el tercero con documento público o privado de fecha cierta o, en su defecto, el otorgamiento de una garantía, pensando que así se evitarían tercerías maliciosas.

Sin embargo, tal exigencia, por un lado, no ha evitado las tercerías maliciosas, ni, por el otro, le ha dado mayor racionalidad al mecanismo, en cuanto, por lo general, el tema de fondo en una tercería no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista, sino, fundamentalmente, si ese derecho, de haberlo, es oponible o no al acreedor ejecutante (o futuro ejecutante).

Ello, como es obvio, se resuelve con claras normas (sustanciales) tendientes a resolver los conflictos entre derechos y no con normas (procesales) tendientes a limitar el acceso al proceso enderezado a resolver tales conflictos.

Si la tercería, como se dijo al inicio, es el mecanismo para evitar “ejecuciones injustas por el objeto”, vale decir, para evitar que se terminen satisfaciendo los legitimísimos intereses del acreedor con bienes que no perteneciendo al deudor no pueden responder por determinada deuda(49), lo sensato es que el ordenamiento establezca cuándo el derecho que pudiera tener el tercero sobre el bien es oponible (o sea eficaz) frente al acreedor ejecutante que pretende satisfacer su derecho de crédito con el producto de la enajenación forzada de ese bien.

Y es allí donde se demuestra toda la pobreza de nuestra normativa positiva, comenzado por el artículo 2022 del CC y terminando con las desordenadas normas del CPC sobre el embargo, una pobreza que deja sentir sus consecuencias cuando, en una tercería, enfrentado el derecho alegado por el tercero al derecho del acreedor ejecutante a ver satisfecho su derecho de crédito con un bien embargado que aparentaba ser del deudor por figurar así en un registro, se aplican, las más de las veces, el mítico principio de “rango” deducible (dicen) del segundo párrafo del artículo 2022 del CC(50) y otras, las menos, los principios registrales de los publicidad y buena fe(51), con la consecuencia de que en el primer caso se termina declarando fundada la tercería y, en el segundo, infundada.

Este problema, que creo lo arrastramos desde que Andrés Avelino Cáceres creó en 1888 el Registro de la Propiedad Inmueble, debe ser resuelto. Y la forma más simple de resolverlo (sin necesidad de transformar a nuestro Registro en constitutivo de derechos), es estableciendo lo que establecieron los italianos (frente a idéntico problema) en el CC de 1942: que no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante “las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en un registro público, que han sido inscritas sucesivamente al embargo”(52), vale decir, una ineficacia relativa fundada en el criterio temporal que en buena cuenta coloca al acreedor embargante en la misma posición (sustancial) en la que nosotros colocamos a los diversos causahabientes del enajenante de un mismo bien (artículo 1135 del CC): privilegiando a quien (siempre que, por cierto, de buena fe) haya inscrito primero.

El tema es arduo y pasa por una regulación orgánica y clara del embargo y sus efectos sustanciales, tema que no podemos ahondar en esta sede. Pero, hasta que no se afronte se seguirá diciendo, quizá con razón, que la tercería es una simple “táctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor”.

NOTAS:

(1) Así, Carreras. “El embargo de bienes”. J.M.Bosch. Barcelona, 1957. Pág. 99.

(2) La oposición de terceros, como lo señala Punzi, es un “medio de tutela reconocido al tercero desde la época romana (tratándose de una controversia pignoris capio), como principio en virtud del cual la ejecución no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. Y la controversia que podía surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens en el procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto sin formación de cosa juzgada sobre la quaestio de proprietate”: L’applicabilità dell’opposizione del terzo (ex artículo 619 c.p.c. all’esecuzione in forma, especifica. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1960. Pág. 961 y nota 7. Por su parte señala Liebman. “Processo de execução”. Saraiva. Sao Paulo, 1946. Págs. 176-17, que “establecida por una constitución del emperador Caracalla, la acción en el derecho romano podía ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en la ejecución (pignus in causa iudicati captum), debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecución, sin que su decisión produjese cosa juzgada sobre la cuestión de propiedad. La sumariedad de la cognición y la brevedad del proceso eran posibles porque la addictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues él podía luego defenderla en proceso ordinario. Estos principios prevalecieron en el derecho común europeo hasta que, en Francia, se afirmó el principio según el cual para los bienes muebles la possession vaut titre. Aplicado también a las ventas judiciales, este principio se extendió a los inmuebles y se transformó en otro, según el cual la venta sur poursuite d’expropriation forcée purge la propriété, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre la cosa rematada la perdía para siempre. La razón de este principio está en favorecer y en dar seguridad a las ventas judiciales. De allí derivaba, como consecuencia, que el proceso promovido por el tercero en defensa de la cosa embargada, se volviera necesariamente ordinario, con cognición plena y definitiva”.

(3) Bove. “Esecuzione forzata ingiusta”. Giappichelli. Torino, 1996. Pág. 200, quien señala: “La ejecución forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relación obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo” (Pág. 209).

(4) Así Ramos Méndez. “Derecho Procesal Civil”. 5ª ed. Tomo II. J.M. Bosch. Barcelona, 1992. Pág. 1073.

(5) Widerspuchsklage en el derecho alemán (§ 771 ZPO) y austriaco (§ 37 Executionsordnung); opposizione di terzo en el derecho italiano (artículo 619 Codice di procedura civile); embargos de terceiro en el derecho portugués (artículo 1037 Codigo de processo civil) y brasilero (artículo 1046 Código de processo civil).

(6) Así, Montero Aroca. “Derecho Jurisdiccional I. Proceso Civil”. 7ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 579: “oposición de tercero en la ejecución (no a la ejecución)…”

(7) Cabe precisar que en el texto digo “el que será competente” para llevar adelante la ejecución pues la tercería puede tener por objeto levantar un embargo cautelar, el que puede dictarse antes o durante el proceso declarativo, o antes de iniciarse la ejecución. Como en ambos casos el juez de la ejecución será (en algún momento) siempre el mismo juez que dictó el embargo, me parece que la fórmula “el que será competente” comprende todos los posibles supuestos.

(8) El que las tercerías sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecución no es per se una anomalía (piénsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez penal, en donde el juez competente para conocer de las tercerías es el juez civil en virtud del artículo 99 del CPP, regla reiterada en el artículo 308.2 del nuevo Código Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos motivos, inconveniente. Resulta interesante que en el estudio realizado por la International Foundation for Elections Systems (IFES). “Barreras para la ejecución de sentencias judiciales en el Perú”, abril del 2004, se sostenga que: “Dado que la tercería puede ser interpuesta en cualquier juzgado del país y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecución, cualquier juez del país puede suspender un remate” (así en la pág. 7 del Resumen que gentilmente me ha sido proporcionado por Iris Center Perú), por lo cual recomienda que “las tercerías solo deban ser tratadas por la corte que entiende sobre la ejecución” (pág. 9 del Resumen cit.).

(9) Así Morales Godo. “La tercería y la desafectación de los bienes”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 19. Abril 2000. Pág. 57, señala que: “Es competente para conocer del proceso de tercería, el juez que ordenó la medida cautelar o aquel que conoce del proceso en el que se va a pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien embargado. En este sentido, son competentes los jueces civiles de primera instancia, como los jueces de paz” y ello como consecuencia de “la naturaleza incidental de la tercería, por lo que no puede desligarse de la competencia del juez que conoce de lo principal”.

(10) Así Obando Blanco. “Proceso de tercería”. En: Temas del proceso civil. Jurista. Lima, 2003. Pág. 132: “De la interpretación integral de los artículos 100 y 536 del Código Procesal Civil, la tercería debe ser interpuesta ante el mismo Juzgado en que se tramita el proceso cuya resolución afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera que sea el monto del valor del bien embargado”.

(11) Dice con toda claridad Montero Aroca. “Derecho Jurisdiccional”. Op. cit. Pág. 579, que: “Las tercerías no comportan fenómenos de intervención voluntaria de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas para convertirse en parte del mismo. En las tercerías el tercero ni pide ni se convierte en parte en la ejecución”. Cfr. también, Id., “Tercerías de dominio y de mejor derecho en el proceso de ejecución laboral”. En: Ensayos de Derecho Procesal. Bosch. Barcelona, 1996. Págs. 551 y sgte.

(12) Cfr. Monroy Gálvez. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. En: Ius et veritas. 1992. Pág. 54, que nos deja inferir que tercería e intervención excluyente son la misma cosa, tanto que “los conceptos de tercería y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institución y a quien la usa, respectivamente” (negritas en el texto). En la misma línea, Ledesma. “Litisconsorcio e intervención de terceros”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N° 3. Setiembre 2001. Págs. 11 y 18 y sgte.; y Carrión Lugo. “Tratado de Derecho Procesal Civil”. I. Grijley. Lima, 2000. Págs. 309 y sgte., quien precisa: “Que en este caso tiene que formarse un cuaderno especial para su sustanciación por razones de orden en su tramitación, pero ello no le resta a la participación del tercero la calidad con que lo hace: como titular de la intervención excluyente de propiedad”.

(13) Como veremos infra n. 8, el artículo 100 del CPC sirve además para excluir que en la mente del legislador haya estado crear, como alternativa a la tercería, lo que en la praxis ha venido en llamarse “pedido de desafectación inmediata” ex artículo 624 del CPC.

(14) Así lo deja inferir Monroy Gálvez. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. Op. cit. Pág. 54, cuando señala que: “si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de él, el que puede ser preterido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir con el exclusivo propósito de solicitar que se declare la prelación de su derecho” (cursivas mías).

(15) Así la Cas. N° 1882-97/Cajamarca, del 20 de mayo de 1998: En: El Peruano, 8 de julio de 1998.

(16) “Desafectación” (como antónimo de “afectación”) no era a la fecha de redacción del CPC vigente expresión “oficial” castellana (cfr. el “Diccionario de la Lengua Española”. 21ª ed., 1992, en el que no aparece). Recién en la 22ª ed. del Diccionario (que es del 2001), aparece como derivada del francés “désaffecter” y con el significado de “declarar formal o tácitamente que un bien de dominio público queda desvinculado de uso o servicio público”. Ciertamente el uso de la palabra “desafectar” en el artículo 624 del CPC (en lugar de “desembargar” o “levantar el embargo”) era para darle el cariz de norma general a lo allí dispuesto. Pero téngase (siempre) presente que no todas las “disposiciones generales” de las Disposiciones Generales de las Medidas Cautelares son realmente “generales” (o sea aplicables a todas las medidas cautelares).

(17) Así la Casación N° 991-98/Huánuco, del 1 de diciembre de 1998. En: El Peruano, 8 de enero de 1999.

(18) Quizá convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el D.L. 20236 en relación al juicio ejecutivo) el embargo era el primer acto de la ejecución, si es que tras la intimación de pago (artículo 19 D.L. 20236, artículo 1147 del CPC) tal pago no se producía. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 658, podía postergarse el momento del embargo; “Si el ejecutado carece de bienes o si el demandante no tiene interés por el momento en la ejecución del embargo (…). El embargo se trabará en estos casos en cualquier oportunidad en el que el acreedor designe los bienes en que ha de recaer”.

(19) El artículo 692 del CPC establece: “Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisión inimpugnable”. Ergo, parecería que la regla del artículo 612 del CPC de 1912 esté (en el espíritu) contenida en el artículo 692 del de 1993, solo que la regla es prácticamente inoperante porque: a) de su redacción no se entiende qué quiera decir (se entiende algo si se cambia aquello de “no podrá cautelarse” por lo de “no podrá embargarse”); b) muy pocos acreedores hipotecarios o prendarios recurren al proceso ejecutivo, prefiriendo el de ejecución de garantías. Ahora, lo que tampoco se sabe es como pueda el ejecutado hacer valer la regla en el supuesto que pese a la existencia de la prenda o la hipoteca se hayan embargado otros bienes. Quizá se puede pensar en el artículo 617 del CPC sobre la “variación” de las medidas cautelares a solicitud del “afectado”.

(20) Cfr., a modo de ejemplo, Cas. N° 110-2000, del 27 de abril del 2000. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 111 y sgtes.; Cas. N° 3186-98, del 9 de junio de 1999. “Los Principios Registrales”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N° 10. Abril 2002. Págs. 61 y sgte., en ambos casos la tercería termina declarándose infundada; así como Cas. Nº 4297-2001/Arequipa. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 59. Agosto 2003, tercería que fue (increíblemente) declarada fundada.

(21) Así la Cas. Nº 310-01/Lambayeque, del 31 de julio del 2001. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 38, noviembre 2001; Cas. Nº 18-2003/Arequipa, del 20 de mayo del 2003. Publicada en: El Peruano, el 31 de octubre 2003, en ambas se termina declarando improcedente la tercería en aplicación del artículo 2022 del CC.

(22) Como lo tengo dicho en “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 46. Julio, 2002. Págs. 56 y sgtes.

(23) Cfr. el texto completo en: Diálogo con la jurisprudencia. N° 46. Julio, 2002. Págs. 248 y sgte.

(24) Cfr., sobre el tema mi “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. Op. cit. Pág. 59. Quizá convenga aclarar que una tercería planteada en relación a una ejecución hipotecaria o prendaria no tendría por objeto “levantar” la hipoteca o la prenda, sino que la ejecución: a) no se lleve adelante con ese bien que el tercero alega que le pertenece; o b) se lleve adelante con ese bien pero teniéndose en cuenta el derecho del tercerista sobre el bien (copropiedad, superficie, usufructo, uso y habitación, servidumbre). Naturalmente un tema así requiere ser regulado con precisión por la ley, tal como se hizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000 (LEC 2000), en sus artículos 696-698.

(25) Un particular problema de dies a quo fue el que motivó la emisión de la Cas. N° 1670-2002/Ucayali. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 54. Marzo, 2003. Págs. 206 y sgtes., en la que declaró improcedente (por prematura) una demanda de tercería porque el embargo se había dispuesto más no ejecutado. Es mi impresión, sin embargo, que ello fue una salida para no abordar el problema de fondo que era el del carácter fraudulento de la transferencia del bien embargado (cfr. mi “Embargo de bien enajenado “fraudulentamente” y dies a quo en la tercería de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 65. Febrero, 2004. Págs. 91 y sgtes.).

(26) Así en la Cas. Nº 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 39 y sgte., sentencia que declara infundado el recurso de casación en contra de la sentencia de vista que había declarado improcedente la demanda de tercería.

(27) Así en la Cas. N° 3580-00/Andahuaylas, del 15 de octubre del 2001. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 42. Marzo, 2002. Págs. 309 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de vista que (revocando la apelada) había declarado improcedente la demanda de tercería por haberse interpuesto después de la fecha señalada para la realización del remate (frustrado luego por falta de postores). En esta sentencia se cita como precedente la Cas. N° 776-2001, del 12 de junio del 2001. Cfr., también, en el mismo sentido, Cas. N° 4367-2001, del 16 de diciembre del 2002. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 58. Julio, 2003. Págs. 174 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de vista que (confirmando la apelada) declaraba improcedente por extemporánea la tercería de propiedad.

(28) Sobre el tema, cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 39 y sgtes., especialmente pág. 51. Para un caso concreto v. la nota 31.

(29) Cfr. Cas. N° 3231-98, del 2 de julio de 1999. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 15. Diciembre, 1999, sentencia que declara fundado el recurso de casación contra el auto de vista que confirmando el apelado había declarado improcedente in limine la demanda de tercería. Entre el auto de improcedencia del a quo (del 14 abril de 1998) y la sentencia de casación (del 2 de julio de 1999) pasaron quince meses. Cfr., también el caso indicado en la nota 31, así como el que motivó mi “Sobre el poder del juez de ‘sofocar desde su nacimiento las pretensiones condenadas al fracaso’”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 41. Febrero, 2002. Págs. 91 y sgtes., en el que para admitir una tercería (que era por cierto “de mejor derecho”) se demoraron poco más de dos años.

(30) Así la Cas. Nº 522-95, del 12 de agosto de 1997, e implícitamente en la Cas. Nº 2842-99. En: El Peruano, 25 de agosto del 2000, sentencia que declara infundado el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de vista que había declarado improcedente la demanda en atención a que “cuando se admitió la demanda el bien embargado había pasado a ser de propiedad del ejecutante (…) por adjudicación en subasta pública”, vale decir, que se tramitó todo el proceso y al final se declaró improcedente “por extemporánea”(!).

(31) Así en la Cas. N° 484-2003/Cono Norte, del 2 de julio del 2003. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 65. Febrero, 2004. Págs. 184 y sgtes.; es interesante evidenciar que en este caso la tercería fue interpuesta con fecha 27 de octubre del 2000; con fecha 3 de noviembre se declara improcedente; la resolución es apelada y por auto de vista se ordena al a quo emitir nueva resolución; la demanda es finalmente admitida el 28 de mayo del 2001, es decir, a los siete meses de interpuesta. El remate se realizó el 3 de noviembre del 2000. La tercería había sido planteada en relación a una ejecución de garantías y en primera instancia se declaró infundada. Apelada la sentencia, la de vista anula todo lo actuado y dispone que se integre la litis con el adjudicatario del bien considerándolo un “litisconsorte necesario”. La solución es simplemente absurda, porque el tercero adjudicatario no es litisconsorte de nadie y su adquisición (si de buena fe) es intocable: cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. Op. cit. Pág. 51.

(32) El derogado D. Leg. N° 637, del 25 de abril de 1991 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros), en la regulación de su especial proceso ejecución de garantías, tenía una norma semejante a la del artículo 752 del CPC de 1912: quien tuviera derechos incompatibles con la venta, podía interponer tercería excluyente, la que solo suspendería el remate si recaudada con instrumento público inscrito (artículo 195). Como se ve la norma era muy sabia, pues la necesidad del “instrumento público inscrito” incidía no sobre la “admisibilidad” o “procedencia” de la tercería sino sobre la suspensión del remate.

(33) Señala Obando Blanco. Op. cit. Pág. 132, que en la práctica la suspensión de la ejecución “funciona como una medida cautelar innovativa”. No es ciertamente así, pues la suspensión ex artículo 536 del CPC es automática, vale decir que funciona ope legis frente a la mera admisión de la tercería y no requiere ser pedida por el tercerista. Además, operando automáticamente no pasa por la apreciación (ni siquiera a nivel de fumus) de la existencia del derecho del tercerista y no se precisa de “contracautela”, pues la garantía a la que alude el artículo 535 del CPC es un subrogado del documento público o privado de fecha cierta. Hay que señalar que la suspensión de la ejecución ex artículo 535 del CPC no puede ser evitada por el ejecutante ni siquiera ofreciendo una garantía. Sobre los inconvenientes de la suspensión ope legis cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. Op. cit. Pág. 48 y, con más detalle en “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. Op. cit. Págs. 59 y sgtes.

(34) El texto original del CPC de 1912 establecía: “Interpuesta tercería excluyente sustentada con prueba instrumental, se corre traslado sucesivamente al ejecutante y ejecutado, por diez días para cada uno. Con la contestación de estos, se mandará alzar el embargo y entregar los bienes al demandante, si el instrumento presentado califica la propiedad”.

(35) El texto original del artículo 750 del CPC de 1912 establecía que: “Si el instrumento no califica debidamente la propiedad del tercer opositor o si este no acompaña documento que la acredite, se seguirá el juicio por la vía ordinaria. El auto que ordinariza la causa, es apelable en ambos efectos. Si el tribunal superior encuentra suficientes los documentos presentados, procederá desde luego como se indica en el artículo anterior”. Respecto de esto último, la exposición de motivos del Comité de Reforma Procesal explicaba que el juez ad quem podía fallar la causa “porque no tendría objeto que el superior se concretara a mandar que el juez pronunciara sentencia: semejante auto importaría un prejuzgamiento sobre la calificación del derecho invocado y colocaría al juez en la condición de máquina” (cfr. en Calle. “Código de Procedimientos Civiles”. El Lucero. Lima, 1912. Pág. 402). La económica solución de que el ad quem se pronunciara sobre el fondo (y su explicación) demuestra el buen criterio con el que se movieron los autores del CPC de 1912.

(36) La tramitación de la tercería por el procedimiento “abreviado” tiene un ingrediente pernicioso adicional: según el artículo 490 del CPC no es posible reconvenir, lo que significa que el acreedor ejecutante (o, en todo caso, el embargante), demandado en la tercería, no pueda reconvenir ni siquiera la pauliana ex artículo 195 del CC, por considerar que la enajenación a favor del tercerista fue fraudulenta. Sin embargo, debo decir que, en mi concepto nada impide que la naturaleza fraudulenta de la enajenación se pueda hacer valer como excepción (exceptio fraudatorum creditorum). Sobre ello v. mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Pág. 101 y sgtes.

(37) Cfr. Mesinas Montero. “Cuándo tercería, cuándo desafectación”. En: Actualidad jurídica. N° 102. Mayo, 2002. Pág. 75 que señala que el artículo 539 del CPC contiene “una regulación evidentemente inadecuada porque lo lógico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda. Los efectos prácticos de la ‘suspensión de una medida no son del todo claros, generándose inseguridad”.

(38) De hecho, valga la aclaración, lo que estoy por decir en el texto es el resultado de la “relectura” del artículo 624 del CPC, pues tanto en mi “Sobre el dies ad quem en la tercería de propiedad”. Op. cit. Págs. 47 y sgte., nota 19, como en mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Pág. 101, a la luz de la praxis, di por sentado que el artículo 624 del CPC contenía una suerte de “atajo” a la tercería. En el sentido del texto, cfr. mi “Juez, partes y terceros en el cautelar”. En curso de publicación en: Ius et praxis. N° 35. 2004.

(39) En rigor el artículo 624 del CPC dice que “El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar”, lo que no tiene mucho sentido. En nuestro sistema, el reembolso de los gastos afrontados por las partes se rige por la regla del vencimiento (artículo 412 del CPC), o sea “el que pierde paga”. En el caso, las costas y los costos del cautelar son anticipados por el “solicitante” de la cautela. Si él gana en el proceso de fondo, tendrá derecho a que el vencido (o sea el demandado) se los reembolse. Cuando la medida cautelar (en el caso, el embargo) se levanta por obra de un tercero, el demandante no ha precisamente perdido en cuanto al fondo, y a lo más tiene que asumir las costas del cautelar por lo que atañe al pago de la retribución al órgano de auxilio” (de haberlo). Lo lógico, en cambio, es que él le reembolse al tercero las costas y los costos que haya tenido que sufragar para obtener la liberación del bien (que son las costas y los costos, si mi tesis es correcta, de la tercería). Quizá lo importante de establecer que sea “el peticionante” el que deba reembolsar las costas y los costos, es que con ello se está liberando del reembolso al otro personaje de la historia: el así llamado por la ley “afectado”, o sea el supuesto deudor embargado.

(40) Por lo cual, en mi concepto, el artículo 624 debería así entenderse: “Cuando, por haberse probado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un tercero, el Juez disponga su desafectación, el peticionante pagará las costas y costos y responderá por los daños provocados al tercero, con cargo, en atención a las circunstancias, a la contracautela”.

(41) En tal sentido, se puede considerar que los artículos 621 y 624 del CPC de 1993 son el resultado del desdoblamiento de lo que el CPC de 1912 disponía en su artículo 243: “Siempre que se levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o de un tercero, queda sujeto el que lo pidió a las responsabilidades indicadas en la primera parte del artículo 230”. Las “responsabilidades” no eran otras que “por las costas, daños y perjuicios”.

(42) Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 75.

(43) Así, Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 74.

(44) Así, Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”. 22ª ed. Madrid, 2001.

(45) Que siempre se proceda inaudita altera parte lo testimonia Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 74; igualmente cfr. la sección Análisis de actos y piezas procesales de Diálogo con la jurisprudencia. Nº 51. Diciembre, 2002. Págs. 319 y sgtes. En cambio, Obando Blanco. “Proceso de tercería”. Op. cit. Pág. 138, señala que “si bien en la desafectación la norma procesal no prevé trámite previo, sin embargo, la práctica observando el derecho del contradictorio, ha considerado otorgar un conocimiento previo para resolver, plazo que normalmente es de tres días a fin de pronunciarse sobre los documentos relativos a la propiedad”. Ahora bien, tanto ha calado en nuestra conciencia la praxis del “pedido de desafectación inmediata” que el nuevo Código Procesal Penal (D. Leg. N° 957) dentro de la regulación del embargo, dispone en su artículo 308.1 (bajo la sumilla “Desafectación y Tercería”) que: “La desafectación se tramitará ante el Juez de la Investigación Preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el artículo 624 del Código Procesal Civil”.

(46) Que el “depósito” (o, en su caso, el “secuestro”) de bienes muebles embargados sean solo actos enderezados a asegurar la efectividad del embargo y no el embargo mismo, cfr. mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Págs. 98 y sgtes.

(47) Tanto es así que el segundo párrafo del artículo 536 del CPC no lo entiende nadie. Cfr. Cas. N° 1577-2002/Callao, del 24 de noviembre del 2003. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 69. Junio, 2004. Págs. 159 y sgte., sentencia que declara fundado el recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia de vista que confirmando la apelada había declarado improcedente una demanda de tercería porque constituía un “imposible jurídico” levantar un embargo ya levantado. ¿Qué había pasado? Pues que se había embargado “en forma de depósito” un buque. Se plantea la tercería y el tercerista (que obviamente alegaba ser propietario del bien), para poder “usarlo” presenta un certificado de depósito judicial para que se levante el embargo y así poder zarpar. El embargo se levanta y la tercería prosigue. Es allí que el a quo declara improcedente la demanda por la razón dicha y la Sala Superior confirma. El demandante recurre en casación fundándose en la violación de su derecho a la tutela jurisdiccional al haberse inaplicado los artículos 534 y 536 del CPC. La Sala Suprema, con buen criterio, declara fundado el recurso pues “el embargo aún continúa afectando la nave y que la indicada suma dineraria, que fuera consignada por la empresa recurrente, servirá para las resultas de la presente acción de tercería”. Ello significa que ni el Juez ni la Sala Superior del Callao entendieron que el caso se encuadraba en el segundo párrafo del artículo 536 del CPC, la Corte Suprema sí (por lo que me rectifico: felizmente hay quien lo entiende).

(48) Así International Foundation for Elections Systems (IFES). “Barreras para la ejecución de sentencias judiciales en el Perú”. Op. cit. Pág. 7.

(49) Cabe aclarar que el bien embargado puede muy bien pertenecer al deudor, pero es perfectamente posible que el tercerista quiera oponer al acreedor ejecutante (y ex post al adjudicatario del bien) un derecho in re aliena como el de usufructo, uso y habitación, servidumbre, o (cómo no) derechos personales de goce (como los derivados de arrendamiento o comodato, si es que este último acto se considera inscribible), derechos en relación a los cuales, por cierto, se discute si (de estar inscritos) constituyen “cargas o gravámenes” que se cancelan cuando se produce la transferencia del

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Algunas reflexiones jurídicas sobre la tercería de mejor derecho

Algunas reflexiones jurídicas sobre la tercería de mejor derecho
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Resumen.- La tercería de mejor derecho es la facultad que la ley otorgar a un acreedor para que obtenga un pronunciamiento judicial de reconocimiento del carácter preferencial de su crédito. Al estudio de los aspectos procedimentales de esta acción dedicamos este artículo.

I.- La concurrencia y prelación de créditos

El paradigmático principio de la par conditio creditorum viene a significar que todos los acreedores de un mismo deudor gozan de igual derecho a ver satisfecho su crédito. En base a este principio, en el caso de inicio de una ejecución contra el patrimonio del deudor, si todos los créditos no pueden ser satisfechos íntegramente, debería realizarse un reparto proporcional e igualitario entre todos ellos (concursus partes fiunt).

Sin embargo, la aplicación de este principio de la igualdad crediticia choca frontalmente con nuestro sistema legal patrimonialista y, en particular, con la diversificación entre los derechos reales de garantía y los simples derechos de crédito. De esta forma, nuestro Código Civil viene a establecer una especie de graduación o clasificación de los créditos, declarando la preferencia de unos sobre otros, ante la eventualidad que el patrimonio del deudor fuese insuficiente para atender a todos los créditos. Así los artículos 1921 y siguientes, que forman parte del el título XVII titulado “De la concurrencia y prelación de créditos”, realizan una ordenación de los posibles créditos concurrentes atendiendo al orden en que deben ser satisfechos. Es conveniente señalar que la graduación y clasificación de los créditos derivados de un procedimiento concursal se regirán por lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y no por las normas del Código Civil, tal como estableció la citada ley que incluyó en el citado precepto la frase: “… En caso de concurso, la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la Ley Concursal”.

Conforme a las citadas normas la condición de preferente de un crédito puede estar fundamentada en causas de muy distinta naturaleza. En primer lugar, los créditos pueden ser declarados preferentes en razón de un privilegio, que puede basarse en la persona del acreedor (privilegia personae) o en atención a la cualidad, naturaleza del crédito o en función de la relación jurídica origen del mismo (privilegia causae).

En segundo lugar, el carácter preferente de un crédito deriva de la previa existencia de garantías reales, en esencia, prenda o hipoteca. En efecto, una de las características principales de estos contratos de garantía es el denominado ius praelationis o derecho de prelación que la ley concede no en razón del crédito, sino en razón del derecho real de garantía que les accesorio.

De igual forma, la ley concede un cierto grado de preferencia a aquéllos créditos que consten en escritura pública o hayan sido reconocidos en sentencia firme. Todos los demás créditos habrán de ser considerados no preferentes. En este sentido el artículo 1925 del CC señalar que: “no gozarán de preferencia los créditos de cualquiera otra clase, o por cualquiera otro título, no comprendidos en los artículos anteriores” (es decir, los mencionados con anterioridad).

El orden de prelación de estos créditos preferentes la establece el Código Civil atendiendo a criterios puramente casuísticos. La primera causa es la de preferencia, de tal forma que los créditos preferentes documentados son siempre de peor grado que los créditos privilegiados o de garantía o reales. La segunda causa, es la generalidad o especialidad de los créditos preferentes. En virtud de esta causa existen créditos afectos especialmente a un determinado bien mueble o inmueble, mientras que otros inciden con carácter general sobre el patrimonio restante del deudor. La tercera causa o criterio utilizado es el principio de prioridad temporal, expresado en la máxima prior tempore potior iure , otorgando preferencia al más antiguo.

No conviene finalizar este apartado, sin incidir en una cuestión especialmente importante. El marco jurídico establecido en el Código Civil en materia de concurrencia y prelación de créditos no se agota ahí. En efecto, multitud de leyes y disposiciones normativas han incidido en esta materia, de una forma coincidente y discordante en algunos puntos. Así el Código de Comercio contiene reglas propias sobre la prelación de créditos, la Ley de Propiedad Horizontal (crédito preferente por los gastos de comunidad), la Ley Concursal, la Ley de Propiedad Intelectual (carácter preferente de los créditos derivados de los derechos autor, según dispone su artículo 54) y en el ámbito laboral la privilegio salarial establecido en el artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores (ETT).

II.- La tercería de mejor derecho

a) Concepto de tercería de mejor derecho

La condición preferente de un crédito podrá hacerse valer por el acreedor en un procedimiento judicial de ejecución singular. E procedimiento de embargo o traba de bienes y derechos concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que conste en el título (1), los intereses que procedan y las costas de la ejecución. El embargo de bienes inmuebles inmatriculados se suele hacer constar en el Registro de la Propiedad en forma sucesiva, determinando el orden de llegada la preferencia del embargo en relación a la ejecución del inmueble (recordemos prior tempore potior iure).

Ahora bien, puede suceder que dicho orden de llegada de los embargos al Registro no determine el orden natural de preferencia de los créditos, sino que por sentencia o por la naturaleza en sí del crédito reclamado goce el mismo de algún tipo de preferencia o prelación que le haga ser de mejor derecho o de ostentar un derecho preferente al derecho de crédito que se ejecuta.

La tercería de mejor derecho no tiene por objeto alzar ningún embargo, sino obtener un pronunciamiento judicial acerca del carácter preferente de un crédito en relación al resto de créditos que se encuentren garantizados mediante anotaciones preventivas de embargo sobre la misma finca u otros bienes.

Así el artículo 613.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil dispone que “sin estar completamente reintegrado el ejecutante del capital e intereses de su crédito y de todas las costas de la ejecución, no podrán aplicarse las sumas realizadas a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia dictada en tercería de mejor derecho”. O, dicho de otra manera, que con carácter general, los embargos siguen el orden de ejecución preferente determinado por su anotación en los Registros Públicos a no ser que por resolución judicial o por ley se modifique el orden de preferencia de los mismos y se declaren preferentes en la ejecución a los demás, pudiendo hacer pago el titular de dicho crédito privilegiado con el producto obtenido de la subasta del bien, aun cuando el titular de embargos anteriores no haya visto satisfecho su crédito aún.

Cuando los bienes embargados sea de las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición. El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo, el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior.

b) Procedimiento de sustanciación de la tercería de mejor derecho

A tenor de lo dispuesto en el artículo 614 de la Lec, quien afirme que le corresponde un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante podrá interponer una demanda de tercería de mejor derecho, a la que habrá de acompañar un principio de prueba del crédito que se afirma preferente, so pena de inadmisión. La demanda de tercería de mejor derecho se sustanciará por los cauces previstos para el Juicio Ordinario y se dirigirá frente al acreedor ejecutante, según dispone el artículo 617 y, en ningún caso, se admitirá segunda tercería de mejor derecho, que se funde en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera demanda.

La tercería de mejor derecho se podrá interponer desde que se haya embargado el bien a que se refiera la preferencia, si ésta fuera especial, o desde que se despachare ejecución si fuere un crédito preferente ordinario o general. Dispone el apartado segundo del artículo 615 que “no se admitirá demanda de tercería de mejor derecho después de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución forzosa o, en caso de adjudicación de los bienes embargados al ejecutante, después de que éste adquiera la titularidad de dichos bienes conforme a lo dispuesto en la legislación civil”, previsión legal perfectamente acorde con la naturaleza de esta pretensión.

Una vez interpuesta la demanda de tercería de mejor derecho, el artículo 616 prevé que la ejecución forzosa continuará hasta realizar los bienes embargados, depositándose lo que se recaude en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones judiciales para reintegrar al ejecutante en las costas de la ejecución y hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería.

Si la demanda de tercería de mejor derecho se fundase en un título ejecutivo en que conste el crédito, podrá el tercerista intervenir en la ejecución desde que sea admitida la demanda. Si no se fundase en un título ejecutivo, el tercerista no podrá intervenir en la ejecución hasta que, en su caso, se estime la demanda.

La legitimación activa corresponde a la persona que considere que su crédito es preferente al que se ejecuta y la pasiva corresponde siempre al acreedor ejecutante. El ejecutado podrá intervenir en el procedimiento de tercería con plenitud de derechos procesales y habrá de ser demandado cuando el crédito cuya preferencia se alegue no conste en un título ejecutivo.

Los artículos 618 y 619 contemplan las diferentes situaciones procesales que pueden producirse una vez admitida la demanda del tercerista. Estas situaciones podemos resumirlas en las siguientes:

1.
El demandado o acreedor ejecutante puede optar por no contestar la demanda..- Si los acreedores ejecutantes no contestarán la demanda de tercería se entenderá que admiten los hechos alegados en la referida demanda.
2.
El demandado o acreedor ejecutante puede allanarse a la demanda.- En este supuesto debemos diferencia si el crédito del tercerista consta o no en un título ejecutivo. Si constase en un título ejecutivo y el ejecutante se allanase a la demanda de tercería, se dictará, sin más trámites, un auto ordenando seguir adelante la ejecución para satisfacer en primer lugar al tercerista, pero no se le hará entrega de cantidad alguna sin haber antes satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas y gastos originados por las actuaciones llevadas a cabo a su instancia hasta la notificación de la demanda de tercería. Si no constase en un título ejecutivo, el ejecutado que estuviere personado en el procedimiento de tercería deberá expresar su conformidad o disconformidad con el allanamiento del ejecutante dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se le hubiera dado traslado del escrito de allanamiento. Si el ejecutado se mostrase conforme con el allanamiento o dejara transcurrir el plazo sin expresar su disconformidad, se procederá conforme a lo dispuesto en el supuesto anterior. Cuando el ejecutado se oponga al allanamiento, se dictará un auto disponiendo tener por allanado al ejecutante y mandando seguir la tercería con el ejecutado.
3.
Que el ejecutante desista de la ejecución.- Si notificada la demanda de tercería, el ejecutante desistiese de la ejecución, se procederá conforme a lo establecido en lo casos del allanamiento, sin necesidad de recabar la conformidad del ejecutado, siempre que el crédito del tercerista constase en un título ejecutivo. Si no fuera así, el Tribunal dictará auto de desistimiento del proceso de ejecución, y dará por finalizada ésta, salvo que el ejecutado se mostrare de acuerdo en que prosiga para satisfacer el crédito del tercerista.

La sentencia que se dicte en un procedimiento de tercería de mejor derecho resolverá sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos deben ser satisfechos en la ejecución en que aquella sentencia recaiga, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder, especialmente las de enriquecimiento injusto.

Si la sentencia desestimara la tercería, condenará en todas las costas al tercerista. Si la estimare, impondrá las costas al ejecutante que hubiera contestado la demanda y, si el ejecutado hubiera intervenido, oponiéndose también a la tercería, las impondrá a éste, por mitad con el ejecutante, salvo que se hubiere producido un allanamiento del ejecutante y la tercería se hubiera sustanciado sólo con el ejecutado, en este caso las costas se impondrán a éste en su totalidad.

Si la sentencia contuviera un pronunciamiento estimatorio de la acción del tercerista, no se entregará al mismo cantidad alguna procedente de la ejecución, mientras no se haya satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas en ésta hasta el momento en que recaiga aquella sentencia.

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(1) A tenor de lo dispuesto en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el proceso de ejecución sólo puede iniciarse si se cuenta con un documento al que el legislador ha dotado de fuerza ejecutiva. Es decir, la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. Estos títulos son los siguientes:

· Sentencia de condena firme

· Laudos o resoluciones arbitrales firmes

· Las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso.

· Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar.

· Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga.

· Los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas y los cupones, también vencidos, de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

· Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores.

· El auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización, dictado en casos de rebeldía del acusado o de sentencia absolutoria o sobreseimiento en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor.

· Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución.

Leer másAlgunas reflexiones jurídicas sobre la tercería de mejor derecho

La Tercería de mejor derecho.

Universidad Nacional de Asunción.

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.

Derecho Procesal Civil.

Trabajo Práctico.

Tema: La Tercería de mejor derecho.

Asunción – Paraguay.

Año 2.003.-

EL TERCERO.

En nuestro proceso judicial, el trámite se realiza entre dos partes: Actor y Demandado o Accionado; así también, la Sentencia resultante del litigio sólo se referirá a dichos sujetos, pero suele ocurrir que la Sentencia que recaiga en el juicio pueda afectar los intereses propios de un tercero, o bien ese tercero, según las normas legales, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio. Dicho de otra manera, esta persona puede tener un interés legítimo en el modo como dicha litis será decidida.

En este supuesto, aparece en la litis quien se denomina como TERCERO INTERVINIENTE, una persona que comparece por iniciativa propia, en defensa de su patrimonio o derechos, en un pleito iniciado por otros, cualquiera sea el estado y la instancia en que se encontrare aquél (Art. 76 C.P.C.).

PRESUPUESTOS DE LA INTERVENCIÓN.
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Debe existir un proceso pendiente sustanciándose ante el órgano jurisdiccional.
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El interviniente debe ser efectivamente un tercero en la relación procesal, y no ser parte originaria en el proceso.
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El tercero debe demostrar tener un interés jurídico en la cuestión debatida en el proceso.
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La pretensión del tercero debe ser conexa con el objeto, la causa o ambos elementos, o debe existir afinidad, de modo que se pueda sustanciar y resolver conjuntamente con las pretensiones de las partes originales.

CLASIFICACIÓN DE LAS INTERVENCIONES DEL TERCERO.

De acuerdo a la forma en que se produce la intervención, puede ser: A) Voluntaria, B) Forzosa u obligatoria, y C) Necesaria.-
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Voluntaria.

Llamamos intervención voluntaria a la realizada como consecuencia del interés legítimo del tercero en un proceso, en forma libre y espontánea. A su vez, de acuerdo a las intenciones del interviniente, puede ser:
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Intervención coadyuvante: cuando su objeto es apoyar las pretensiones de una de las partes originarias de una litis.
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Intervención excluyente o principal: cuando se pretende un derecho frente a ambas partes originarias, contraponiéndose a las pretensiones de los litigantes originarios
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Forzosa u Obligatoria.

Tiene lugar cuando el Juez, a pedido de parte o de oficio, ordena la citación de un tercero, a fin de que la sentencia que vaya a dictarse produzca sobre éste el efecto de la cosa juzgada. Son casos de intervención forzosa:
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La litis denunciatio: cuando una parte, en caso de ser vencida, podría tener una acción contra el tercero, por lo que se solicita la intervención del mismo.
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La laudatio auctoris: cuando un poseedor demandado denuncia dentro del juicio el nombre de aquel por quien posee la cosa ajena. Son los casos en que quien posee temporalmente una cosa ajena (un inquilino, prestatario o depositario) denuncia el nombre y domicilio del poseedor o propietario, a fin de que el juicio continúe contra éste.
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El llamamiento del tercero pretendiente: cuando un demandado por la entrega de una cosa o el pago de una deuda cita al tercero, que también pretende ser propietario o acreedor, a fin de esclarecer la situación jurídica.
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La llamada en garantía: cuando el demandado se encuentra en juicio por una obligación del tercero, por ejemplo, el caso del fiador y el deudor principal.
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Necesaria.

Se produce cuando en un proceso pendiente no actúan como partes originarias todos los sujetos que deben demandar o ser demandados, con relación a la legitimación que de manera imprescindible debe tenerse para que la sentencia que vaya a dictarse sea útil. Dicho de otra manera, cuando existe una relación jurídica sustancial única e indivisible, que haga la litis imposible de decidirse sin la intervención de todos los interesados, pues de lo contrario la sentencia dictada será de cumplimiento imposible. Son casos de litisconsorcio necesario:
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Exigidos por la Ley: la demanda de filiación, que necesariamente debe intentarse contra el padre y la madre.
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Provenientes de la naturaleza de la relación controvertida: en los casos de demandas por simulación de un acto jurídico, que necesariamente deben ser promovidas en contra de todas las partes que lo realizaron, también en las demandas por nulidad de un acto jurídico, la demanda de división de condominio, etc…

CONCEPTO DE TERCERÍA.

Es la pretensión deducida por un tercero en un proceso, en cuya virtud reclama el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de su crédito con el producido de la venta del bien embargado. Estos son los únicos casos en que cabe una Tercería, debiendo diferenciarse de los casos de Intervención de terceros en un proceso, que fueran mencionados anteriormente y cuyos presupuestos son mucho más amplios que los de las Tercerías.

Si hablamos de la necesaria existencia de un embargo trabado sobre un bien de propiedad del tercerista, debemos dejar en claro que el embargo debe hacerse efectivo y no solo decretado, puesto que recién al hacerse efectivo el embargo ocurre la afectación del bien. También cabe mencionar que al referirnos a un Bien, incluimos en el término a los bienes inmuebles, muebles, derechos intelectuales, industriales, etc…

CLASES DE TERCERÍA.
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Tercería de Dominio: En la cual un tercero pretende que se declare su dominio sobre el bien que es objeto del proceso principal, pidiendo que se deje sin efecto el embargo trabado sobre el mismo. Se debe aclarar que aun no presentándose la Tercería, eventualmente el afectado podrá reivindicar el bien frente al adquirente.-
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Tercería de Mejor Derecho: Es aquella en la que el tercerista no alega ser propietario de los bienes en litigio, sino tener sobre ellos un derecho preferente al que pretenden los litigantes. Tiene por objeto lograr que el tercerista sea reintegrado de su crédito con los bienes embargados, y con preferencia al acreedor ejecutante.

¿CÓMO SE SUBSTANCIA UNA TERCERÍA DE MEJOR DERECHO?

La Tercería debe sustanciarse en piezas separadas, por el procedimiento establecido para los incidentes, salvo que, por la complejidad del asunto y excepcionalmente, el juez disponga que se sustancie por el trámite del proceso ordinario. La Tercería puede deducirse, en el caso de la de mejor derecho, hasta tanto no se haya hecho pago al acreedor.

Además, debe probarse por instrumentos fehacientes la verosimilitud del derecho invocado o prestarse garantía suficiente para responder a los perjuicios que pudiere causar la suspensión del proceso principal, puesto que en la tercería se sigue el proceso hasta la realización de los bienes embargados, suspendiéndose el pago hasta que se decida la tercería, salvo que se diere caución suficiente a las resultas del tercerista.

Cuando el tercerista no prosigue los trámites de la tercería, el juez deberá, a pedido de parte, emplazarlo por cinco días, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de la acción.

BIBIOGRAFÍA.

Código Civil paraguayo. Ley 1.183/85.-

Código Procesal Civil paraguayo. Ley1.337/88

“Derecho Procesal Civil”. Hernán Casco Pagano. Editorial Litocolor S.R.L. Asunción – Paraguay. Año 2.000.-

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La tercería de posesión

Es un incidente que se promueve en un juicio ejecutivo cuando se embargan bienes muebles pertenecientes a un tercero distinto del ejecutado, quien hace valer su condición de poseedor de dicho bien para obtener su recuperación y se deje sin efecto el embargo. De no procederse así, se produciría una inversión del rol jurídico de las partes, pues el tercerista, poseedor y presunto dueño de acuerdo a la ley, se vería obligado a interponer una demanda de tercería para que se le reconozca el dominio que la ley ya LE PRESUME.

Que sea incidente, se traduce, es que es una cuestión accesoria al juicio principal, y que se ramita en un cuadernos separado al mismo. Por lo mismo no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo mismo.

La tercería de posesión sí suspende el procedimiento de apremio, sí se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos una presunción grave de la posesión que se invoca artículo 522 del Código de procedimiento Civil.

La finalidad de la tercería de posesión es el reconocimiento de la posesión del tercerista sobre las cosas embargadas y la exclusión de estas del embargo.

La tercería de posesión sólo puede interponerse desde la traba del embargo en los bienes del tercerista y puede ser promovida hasta la enajenación de los bienes, es decir, no siendo adjudicados los bienes en remate es perfectamente posible recuperarlos a través de este mecanismo.

En cuanto a los medios de prueba es importante destacar el rol fundamental que aquí juegan, principalmente los contratos de arriendo, las declaraciones de testigos etc. Con el fin de probar o convencer , al Juez, ese tercero imparcial, llamado a resolver la controversia jurídica que es real el derecho que se pretende.

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TERCERIA

1. TERCERIA
Nadia Maylen Tejada Vargas
http://www.slideshare.net/nadia7mt/terceria
2. Termino latino tertium: tercero del proceso, terciar, que significa tercera.
ETIMOLOGÍA:
ANTECEDENTES HISTORICOS
No se han encontrado antecedentes de las tercerías en el derecho romano, ni en el medieval, ni en el canónico, las leyes españolas desde el futuro juzgo hasta la novísima recopilación, tampoco las reglamentan, solo en la ley de enjuiciamiento española de 1855, se encuentran algunos antecedentes de ordenamiento jurídico.
3. La tercería de propiedad es aquella acción por la cual el propietario de un bien, afectado equivocadamente por una medida cautelar o de ejecución dictada en otro proceso para hacer efectiva una obligación ajena y en el cual no es parte, recurre ante el órgano jurisdiccional alegando que tiene la propiedad de los bienes embargados a fin de lograr la desafectación del bien.
CONCEPTO:
4. Derecho que deduce un tercero entre dos o más litigantes, reclama por un derecho propio.
DESDE EL PUNTO DE VISTA SUSTANTIVO:
DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL:
Pretensión jurídica que se tramita vía proceso abreviado por el cual una tercera persona reclama ingresar en la relación jurídica procesal expresando un derecho incompatible con el remate o un derecho preferente de pago.
Persona que ejecuta una acción ajena a un juicio, invocando a su favor un derecho de tercería.
5. DIFERENCIAS
Tercero: persona que nada tiene que ver con la relación jurídica sustancial. Ej. Contrato de compra venta. Extraño en proceso.
Tercería: persona que está legitimada para ingresar a una relación procesal. Pretensión procesal: acción procesal.
Tercerista: el juez acepta participación de tercera persona como parte del proceso.
6. La tercería se entiende con el demandante y demandado y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; ó en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

Otorga una legitimación ad causam plenaria y da al interviniente el carácter de sujeto procesal primario. Se da cuando existe una relación de hecho provocada por un proceso suscitado entre otras personas y el derecho del tercerista.
FUNDAMENTO
7. LA TERCERÍA EN TERMINOS AMPLIOS:
El proceso, en principio vincula solo al actor y al demandado, pero, frecuentemente, se extiende también a terceros que pueden encontrarse afectados de dos maneras, según se trate de un proceso de conocimiento o de ejecución.

En el primer caso, el tercero defenderá su derecho interviniendo en la relación procesal para evitar las consecuencias de una sentencia desfavorable; en el segundo, lo hará conservando su calidad de tercero para reclamar el dominio del bien embargado, o una preferencia sobre el producido de la venta de la misma para el pago de su crédito.
8.
* ACCIÓN DE TERCERÍA DE PROPIEDAD: CONCEPTO Y FINALIDAD
"…La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena y, tiene como finalidad la desafectación del bien…".
CLASES DE TERCERIA
TERCERIA DE PAGO
La tercería de pago puede ser de mejor derecho o derecho preferente, y de igual derecho, llamada tambien coadyuvante
9. Oportunidad de la Tercería de Derecho Preferente
Teniendo por objeto reclamar la preferencia para el pago, es natural que la tercería de derecho deba ser promovida necesariamente antes que el ejecutante haya cobrado su crédito.
Se ha declarado que no concurre dicho requisito si la iniciación de la tercería es posterior a la subasta y a los derechos que la aprueban y declaran extinguida la hipoteca, lo que implica tener compensado el precio de la compra con igual importe del crédito del acreedor hipotecario que resulto comprador, y posterior igualmente a la toma de posesión por el comprador, aunque no se haya escriturado.
10. Efectos de la Tercería de Derecho Preferente
En el art. 537 del Código Procesal Civil se establece admitida la tercería de derecho preferente esta produce el siguiente efecto:
Suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantía suficiente criterio del Juez para responder por el capital, interés, costas, costos y multas.
El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del bien.
11.
* Que la oposición surja a mérito de un embargo que se ha trabado. La tercería procede no solo en el juicio ejecutivo, sino en los ordinarios y sumarios, siempre que se haya trabado el embargo.
* Que sea un extraño al juicio quien lo promueva.
* En el proceso de tercería, el actor y el demandado asumen en aquellos autos el carácter de demandados comunes frente al tercerista.
ELEMENTOS
12. La tercería de propiedad tiene por finalidad específica la desafectación de aquel bien que ha sido afectado por una medida acautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena. En este sentido, a través de la tercería de propiedad el legislador faculta al verusdominus de un bien para que pueda desafectarlo y así evitar que su bien responda por una obligación de la cual él no es el titular, como consecuencia de un proceso del cual tampoco es parte.
FINALIDAD
13. Con arreglo al artículo 534º del Código Procesal Civil, la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien; es decir, el verdadero propietario del bien puede interponer la demanda de tercería de propiedad, aún cuando el bien afectado haya sido convocado a remate, pero no adjudicado, logrando de esta forma la suspensión del remate y la correspondiente desafectación del bien.
OPORTUNIDAD

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