Las nuevas obligaciones en salud mental en SST: “La prevención” conforme al artículo 14 del Reglamento de la Ley de Salud Mental

Aspectos Generales:
La pandemia del COVID-19 ha hecho pasar desapercibido  la reciente vigencia del Reglamento de Salud Mental, aprobado por el D.S 007-2020-MINSA, publicado en el diario Oficial El Peruano el pasado 5 de Marzo del 2020.
La norma en cuestión, por primera vez. en nuestra regulación, establece el derecho de toda persona a contar con acceso a servicios de salud mental de calidad, promoviendo que el cuidado de la salud mental debe iniciarse desde la atención comunitaria.
El cuidado de la salud mental es un elemento esencial del bienestar de la persona, mas aún en el  entorno de trabajo. A diferencia de la salud física, muchas veces los síntomas que aquejan la salud mental son muy dificil de distinguir, pero sus efectos sobre el trabajo seguro, pueden devenir en accidentes muchas veces incapacitantes o eventualmente fatales.
Aun cuando, el principal obligado por la Ley 30947, Ley de Salud Mental y su reglamento es el Estado como ente rector de la salud pública y proveedor principal de servicios de salud, no debemos olvidar que el empleador tanto público como privado debe vigilar que sus trabajadores cuenten con un estado de salud adecuado y ello sólo será posible con una adecuada vigilancia, que obviamente se inicia por el propio trabajador y su entorno social, pero igualmente alcanza el espacio laboral.
A renglón seguido detallaremos los principales aspectos de la Ley y el Reglamento que son de interés desde el punto de vista  de la seguridad y salud en el  trabajo.
El Reglamento de la Ley 30947:
En término de la Ley 30947, su ámbito de aplicación se extiede a las instituciones de salud públicas y privadas (artículo 2 de la Ley). Sin embargo, el acotado artículo 2 no extiende su marco atributivo al universo de empleadores privados en el Perú.
El D.S 007-2020-MINSA tiene por propósito regular los mecanismos para la implementación de la Ley de Salud Mental (Ley 30947). En términos generales, es obligatoria para las instituciones vinculadas a la salud (artículo 2 del Reglamento)  en los ámbitos  preventivos, promocional,  curativo, rehabilitador y de reinserción  social.
El mandato dispuesto por la Ley y el Reglamento dispone: garantizar el acceso de  la persona a servicios de salud mental, brindando servicios de calidad y, de otro lado proteger a los trabajadores de la salud expuestos a condiciones de trabajo que alteren su salud mental. Este último aspecto, será materia de análisis en esta nota:
Su alcance en el contexto de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo:
La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo tiene por propósito establecer las obligaciones que debe cumplir el empleador para asegurar la  vida e integridad del trabajador en todos los ámbitos de bienestar. Obviamente, la salud mental es uno de estos ámbitos y debe ser objeto de identificar, evaluar y eliminar o reducir este riesgo.
Tanto la Ley de Salud Mental como su reglamento, adicionalmente incorpora reglas especificas que tienen efectos en la gestión del empleador en la seguridad y  salud de sus trabajadores:
Regla: Obligatoriedad de la evaluación medica en salud mental en caso de resultados en el Examen  Médico Ocupacional (EMO)
El artículo 24.1 numeral 2 establece que es obligatoria la evaluación medica ocupacional en salud mental, a efectos de determinar si se padece o no un problema de salud mental en el caso  de resultados específico en los Exámenes Médicos Ocupacionales.
Un primer tema a tener presente, es evaluar si es obligatorio que los EMOs incorporen la evaluación de salud mental. La R.M 312-2011/MINSA establece el protocolo que deben seguir los médicos ocupacionales  en los EMOs. De acuerdo a esta norma la evaluación de un trabajador puede concluir con la  condición de: apto, apto con restricciones,  no apto.  En este sentido, la evaluación médica ocupacional, incorpora una ficha clinica ocupacional, ficha psicológica, y examenes complementarios (generales, específicos). Las mismas se aplican  a un conjunto de examenes considerandos obligatorios. Sin embargo, desde el punto de vista de la evaluación psicológica únicamente se considera obligatoria  para las actividades económicas:
a) Conductores  de vehículos  automóviles y el sector transporte
b)Construcción; servicios incluyendo sector electricidad, telecomunicaciones, e hidrocarburos
No siendo obligatorio de acuerdo a esta directiva incluir la ficha psicológica en el EMO. Sin embargo, debe tenerse prsente que aún cuando no es obligatoria dicho examen, en caso que en una labor se identifique un riesgo psicosocial, este debería se objeto de acciónes de mitigación y por ello necesaria su  vigilancia, esto es, podría devenir en necesario incluirlo en el EMO.
Cabe señalar, que de acuerdo al Anexo 03 “Ficha Psicológica Ocupacional”, la evaluación concluye con un diagnóstico final por parte del psicólogo el cual formula conclusiones en la parte cognitiva y emocional. Ahora bien,  en términos del artículo 24.4 del Reglamento de la Ley de Salud Mental, podemos sostener, que en caso que los resultados del examen psicólogica sugieran la necesidad para que un psiquiatra realice un examen mayor para verificar la aptitud para el trabajo, este devendría en obligatorio para el trabajador y en su caso no sería posible hasta que se realice el examen volver a sus labores habituales de trabajo, encontrándose el trabajador eventualmente, en una potencial situación de suspensión imperfecta de labores, al menos temporalmente.  Situación que  consideramos resulta relevante en tiempos de COVID-19.
Ya señaladas las obligaciones generales para todos los empleadores, nos enfocaremos en obligaciones específicas para los empledaores vinculados a la prestación de servicios de salud y en particular las instituciones de salud mental:
Instituciones de Salud Mental: Sus obligaciones
En materia de obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, el Reglamento establece normas específicas que deben cumplir los empleadores públicos y privados vinculados a la prestación de servicios de salud mental, denominadas: Acciones de gestión para evitar o reducir el riesgo a la perdida de la salud mental
En efecto, el artículo 14.1 del Reglamento indica:
14.1.1 Gestión de un plan y programas continuos de cuidado del personal, como programas que promueven nutrición y alimentación saludable, programa de actividad física, actividades socioculturales y deportiva, programas de abordaje del agotamiento profesional, que incluya detección, prevención, atención y monitoreo.
14.1.2 Promoción del clima Organizacional al más alto nivel institucional
14.1.3 Desarrollo de directrices que establezcan la preeminencia  del bienestar de las personas por encima de los intereses laborales
14.1.4 Desarrollo de programas que incluyan medidas de identificación, evaluación, atenciòn  y protección ante el stress laboral, acoso, hostigamiento sexual entre otros
14.1.5 Incorporar las disposiciones sobre los ajustes razonables  les establecidas en la normatividad vigente, a efectos que los trabajadores con cualquier  tipo de discapacidad garanticen su derecho a trabajar, en coordinación  con los servicios de salud y salud mental comunitaria.
14.1.6 Implementación de medidas orientadas a conciliar  y armonizar las responsabilidades  familiares y el derecho al trabajo de las personas, especialmente, aquellas que asumen  el cuidado de familiares directos  en situación de vulnerabilidad.
Asimismo, las instituciones de salud mental, se obligan a:
14.1.2 Promoción de un clima organizacional al más alto nivel institucional
14.1.3 Desarrollo  de directrices  que establezcan la preeminencia del bienestar de la persona por encima de los intereses laborales
14.1.4 Desarollo de programas que incluyan medidas de identificación , evaluación, atención y proteccion ante el estrés laboral, acoso, hostigamiento  sexual entre otros
14.1.5 Incorporar las disposiciones sobre los ajustes razonables  establecidas en la normatividad vigente (Ver la Ley 29973).
14.1.6 Implementación de medidas orientadas a conciliar y armonizar  las responsabilidades familiares y el derecho al trabajo de las personas, especialmente aquellas que asumen el  cuidado de familiares directos en situación de vulnerabilidad.
Como se observará, las medidas antes señaladas, importan la construcción de un modelo de gestión (planeamiento, aplicaicón, evaluación y mejora) de la salud mental, el cual consideramos debe incluirse dentro de las obligaciones que deben cumplir las instituciones de salud mental, como empleadores obligados a la Ley 29783.  Al respecto, el artículo 17 de la Ley 29783, obliga al empleador a adoptar  un enfoque de sistema de gestión  en el área de SST en la prevención y evaluación de los riesgos laborales, la cual obviamente  responden a la naturaleza de sus actividades (artículo 22 inciso a Ley 29783).
En este contexto, la evaluación y mejora de la gestión de la SST debe realizarse de conformidad a la normatividad vigente (artículo 17 de la Ley 29783) y este el caso del artículo 14 del Reglamento de la Ley de Salud Mental.
Instituciones de Salud (no de salud mental): Obligaciones
Los empleadores (de salud) que no son entidades de salud mental, conforme al artículo 14.2 del Reglamento de la Ley de Salud Mental se obligan a realizar todas las actividades  señaladas en el numeral 14.1, esto es las dispuestas para las instituciones de salud mental, pero circunscritas a una naturaleza  “preventiva”.
Desafortunadamente, la norma no brinda mayores detalles de los alcances de este término. Tomemos nota, que el término “preventivo” es la base de toda la acción que realiza el empleador para la gestión del riesgo laboral. Facilmente se deduce del principio de prevención (artículo I Ley 29783) y del deber de prevención (artículo 54 de la Ley 29783).Por ello, del exámen de este término no es posible inferir el contenido de las obligaciones que deben cumplir las entidades de salud que no brindan atencion de salud mental. Sin embargo, podemos entender, por el tratamiento legal señalado en el Reglamento de la Ley, que la obligación dispuesta a estos empleadores  es diferente, sea institución de salud mental.
Obligaciones para las entidades salud brinden servicios de salud mental o no: Monitoreo  de las condiciones de salud mental por parte de los Comités de Seguridad y Salud en el Trabajo
Esta aparente dificultad para identificar el destinatario y contenido de las obligaciones señaladas en el Reglamento de la Ley de Salud Mental se reitera al observar la regla establecida en el artículo 34o del Reglamento. La norma dispone lo siguiente:
“Los Comités de Seguridad y Salud en el Trabajo de todos lo establecimientos de salud públicos y privados revisan y aprueban  los planes de cuidado de la salud mental para todo el personal en general (…) con énfasis  en los grupos de trabajadores(as) con mayor riesgo de desarrollar problemas de salud mental y aquellos que asumen el cuidado de familiares directos en situación de vulnerabilidad”.
Aparentemente, podría sostenerse inicialmente, que por mandato de este Reglamento, se crea una nueva atribución a los Comités de Seguridad y Salud en el Trabajo, adicional a las dispuestas por el artículo 42 del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo; mas aún, se un nuevo instrumento de gestión el denominado “Plan de cuidado de salud mental”.  De un análisis mas profundo, descartamos esta interpretación. Consideramos, que cualquier modificación a las atribuciones del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo debe provenir de un mandato legal expreso, aún cuando se trate de una obligación circunscrita a un grupo de empleadores, como es el caso de las instituciones prestadoras de salud. En realidad, desde nuestra perspectiva este denominado Plan de cuidado de salud mental es referencial y debería incorporarse en los planes de riesgos laborales (artículo 50 d Ley, artículos 32 inciso f y 42 c del Reglamento de la Ley) a los que obliga el régimen general.
En este contexto, y siguiendo los criterios establecidos por la R.M 050-2013-TR, en el Plan y Programa Anual de Seguridad y Salud en el Trabajo, debería incorporarse el componente referido a las acciones en salud mental, en la parte correspondiente a salud ocupacional.
Ideas finales:
Aun cuando resulta valioso contar con una norma que promueva la protección de la salud mental de la persona y particular del trabajador, estimamos que en términos de técnica legal y sobre todo claridad en la determinación del contenido de las obligaciones y destinatarios para el cumplimiento de las medidas protección para el trabajador de salud, la norma resulta ambigua y de dificil  aplicación, quedando en la esfera de la aplicación del régimen general de seguridad y salud en el trabajo incluir las medidas antes propuestas y articularlas con el mandato del Reglamento de la Ley de Salud Mental.
Lima, 14 de Octubre del 2020
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Jorge Luis Cáceres Neyra

Abogado. Especialista en Prevención de Riesgos Laborales y Regulación Ambiental, Minera.Profesor de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Superintendente de la SUNAFIL

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