Los cambios en la inspección laboral y sus efectos en la fiscalización en seguridad y salud en el trabajo: El D.S N° 007-2017-TR

TablaD.S007-2017-TR
I. Hacia un enfoque preventivo y de propósito de enmienda.
1. El 31 de Mayo pasado se publicó en el diario oficial “El Peruano” el D.S N° 007-2017-TR que modifica el Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo aprobado mediante D.S N° 019-2006-TR.
2.Esta norma, tiene por finalidad alinear la inspección de trabajo esto es la SUNAFIL (Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral)  a un enfoque preventivo, es decir supervisar y enmendar, en otras palabras hacia:  “empleadores con propósito de enmienda“.
3.En efecto, conforme se desprende de los considerandos de la citada norma legal, el propósito de este Decreto Supremo es “…promover un enfoque  preventivo de la inspección de trabajo privilegiando la corrección de las conductas infractoras…”
4.Como debemos entender el llamado enfoque preventivo, en pocas palabras significa, “…te inspeccionó, verificó la infracción pero te brindó un plazo para que enmiendes y subsanes el incumplimiento…”.
5.Ahora bien, en términos de las obligaciones socio-labores generales, vinculadas a obligaciones económicas, su cumplimiento transita porque el empleador otorgue adecuadamente y conforme a nuestro ordenamiento jurídico y los acuerdos individuales y colectivos las obligaciones remunerativas, de seguro social y convencionales a que se ha comprometido.
6.Sin embargo, ello resulta mas complejo al abordar las obligaciones en seguridad y salud el trabajo que requieren no sólo el otorgamiento de recursos dinerarios, sino fundamentalmente una planificación y operatividad que muchas veces los empleadores no han cumplido, no sólo por falta de capital de trabajo sino una práctica de externalización en el trabajo del riesgo laboral.
7.Sin perjuicio de lo antes indicado, desde un punto puramente legal, nuestro procedimiento inspectivo, permite implementar un enfoque del empleador con “propósito de enmienda”.
8.En efecto, el procedimiento inspectivo se divide en dos etapas: la actuación inspectiva, que concluye con un informe de actuación inspectiva, el cual en caso de determinarse una infracción da origen a una segunda fase del procedimiento que es en si mismo, el procedimiento sancionador.
9.Bajo esta premisa el D.S N° 007-2017-TR  ha introducido cambios en las normas vinculadas a la actuación inspectiva a fin de brindar al empleador un plazo prudencial para subsanar las infracciones detectadas por el inspector de trabajo (artículo 17.3).
10.Ello significa un enfoque promotor de la acción preventiva y correctiva de la inspección y se alinea con una  modificación legal que para ser consistente con este enfoque no reduce las multas, las mantiene en su misma dimensión y severidad. No hay modificaciones a la tabla de multas.-
11.En efecto,  la tabla de multas establecida en el artículo 48-A es idéntica a la establecida en el D.S N° 012-2013-TR. Únicamente se aprecia la introducción de una tabla de infracciones para el incumplimiento de las obligaciones socio-laborales en el caso de las trabajadoras del hogar.
II. La política de una sola llamada de atención: Una sola inspección en el año fiscal.-
12.Ahora bien, una cambio si sustancial en el modelo inspectivo laboral, es el artículo 3° del D.S N° 017-2017-TR que dispone que la autoridad inspectiva de trabajo no podrá programar más de una orden de inspección sobre una misma materia respecto del mismo sujeto inspeccionado.
13.En efecto, el artículo 3° de la norma bajo comentario dispone lo siguiente: Artículo 3.- Prohibición de duplicidad de inspecciones Dentro de un mismo  año fiscal, la Autoridad Inspectiva de Trabajo no podrá programar más de una orden de inspección sobre una misma materia respecto del mismo sujeto inspeccionado. 
14.Las ordenes de inspección que se emitan en contravención de este artículo no pueden concluir con la emisión de un acta de infracción.
15.Esta disposición no afecta la generación de órdenes de inspección por denuncia de incumplimientos de obligaciones sociolaborales.
16.Como se observará del texto antes transcrito, son dos las reglas estipuladas: en primer lugar, la Autoridad no podrá programar más de una inspección en el año fiscal sobre una misma materia a un mismo sujeto y, en segundo lugar, en caso de incumplir la primera regla, el inspector que realice la actuación inspectiva no podrá concluir con la emisión de una acta de infracción.
17.Esta regla sin embargo, debe ser entendida bajo la premisa que el D.S N° 017-2017-TR es una norma que tiene efectos para su cumplimiento en adelante y no retroactivos, de forma tal que la obligación para la Autoridad se entiende desde su vigencia esto es el 1 de Junio del 2017, por lo que la aplicación de la regla de “una sola inspección” se aplica a partir de esa fecha y no retroactivamente a las inspecciones anteriores a la vigencia del citado Decreto Supremo.
18.Esta interpretación resulta ser consistente con la redacción del propio Decreto Supremo, el cual no establece alguna regla retroactiva de aplicación, que bien podría ser el caso, por tratarse de un beneficio para el administrado.
19.Sin embargo, dado el carácter tuitivo del derecho del trabajo, se entendería la aplicación a futuro de la citada norma, esto es, que la regla de una inspección al año es de aplicación a las inspecciones que se realicen a partir del 1 de Junio del 2017.
III. A modo de reflexión: Empleador con propósito de enmienda, una sola inspección y tabla de multas severas.-
20.Al contario, de lo que muchos proponían, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no redujo la tabla de multas. La misma se mantiene en términos idénticos, salvo el caso de la reducción de multas para MYPES y pequeñas empresas y la introducción de un tabla de multas para el régimen de trabajadoras del hogar.
21.La promoción de la labor inspectiva, transita esencialmente por dos ejes: 1. Las facultades brindadas a la autoridad inspectiva para que ésta otorgue un plazo prudencial para la subsanación de las infracciones. 2. Una sola inspección en el año fiscal sobre la misma materia al mismo sujeto.
22.Analicemos el primer supuesto, el D.S N° 007-2017-TR propone un modelo inspectivo basado en el propósito de enmienda, esto es:  verifico la ocurrencia de una infracción laboral y te brindó un plazo para que en términos del artículo 17.3 de la norma, subsanar las infracciones cometidas, bajo la consecuencia lógica de archivar la actuación inspectiva, dando fin a la fiscalización. La subsanación de la infracción dependerá claro está del plazo que brinde el inspector de trabajo al empleador para corregir el incumplimiento. Mas aún, en el caso que la subsanación se realice después de vencido el plazo de la medida de requerimiento y antes de la notificación de imputación de cargos, la norma (artículo 17.3) le otorga a la autoridad instructora la atribución para calificar dicha situación al momento de imponer la sanción.
23.En el segundo, caso, como se ha explicado en detalle anteriormente,  la norma en cuestión brinda un segundo beneficio, que es instruir a la SUNAFIL para que ésta solo programe una inspección en el año fiscal sobre una misma materia a un mismo sujeto y, con ello culminarían, lo que algunos colegas en empresas han denominado un “afán persecutorio de la autoridad inspectiva con algunas industrias, que tenían durante gran parte del año inspecciones períodicas de los inspectores de trabajo”. Es sobre estos dos pilares que se ha construido este nuevo modelo de inspección laboral.
IV. Las infracciones en seguridad y salud en el trabajo: Empleador con propósito de enmienda pero sin capacidad económica y menos técnica.-
24.Al margen de los beneficios, que propone el artículo 17.3 cabe preguntarse que sucede en el caso de las infracciones en temas de seguridad y salud en el trabajo, sobre todo las vinculadas a la implementación de los sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo, que requieren recursos y tiempo en su diseño y puesta en operación como bien sería el caso del IPERC (Identificación de Peligros y Evaluación de Riesgos y Control de Pérdidas) o el Mapa de Riesgo o el Programa Anual de Seguridad y Salud en el Trabajo.
25.En escenarios como los antes planteados, sobre todo en el caso de empresas medianas, que no cuenten con suficiente capital de trabajo para afrontar los retos en la implementación de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, es poco probable que subsanen estos potenciales incumplimientos, enfrentándose por lógica consecuencia en un escenario como el antes planteado a multas, que podrían significar en caso de afectar a un número promedio entre 26 a 50 trabajadores la suma de S/. 60,750.00 nuevos soles (15 UIT).
26.Un típico caso como el antes planteado, es el caso de exposición a agentes contaminantes a trabajadores que originen riesgo grave e inminente para su seguridad y salud (artículo 28.5) o  no adoptar medidas preventivas a las condiciones de trabajo que originen riesgo grave e inminente (artículo 28.5).
27. Situaciones como la antes planteada, enfrentan al empleador no sólo a una multa significativa, sino eventualmente a una posible medida de paralización o prohibición de trabajos o tareas en los términos establecidos por el artículo 17.2 del Reglamento de la Ley de Inspecciones, que eventualmente por las pérdidas operativas que generaría a la empresa durante el período de suspensión podrían ser mas dañinas que la propia imposición de la multa.
V. A modo de colofón.-
28.Aún cuando no es propósito de este post abordar el tema del incumplimiento a las reglas establecidas a la cuota de empleo para personas con discapacidad establecida por la Ley N° 29973, no debemos dejar de señalar, que adicionalmente a las sanciones establecidas por la Ley, el articulo 28.3 del Reglamento de la Ley de Inspecciones, prescribe como infracción muy grave el caso de designar a trabajadores en puestos cuyas condiciones sean incompatibles con sus características personales cuando ellas se derive de un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores.
29.En consecuencia, la designación de trabajadores que no cuentan con la aptitud para el puesto, en situaciones que derive en un riesgo grave e inminente para su salud, como es el caso de trabajadores discapacitados en ciertos puestos de riesgo origina por este sólo hecho la ocurrencia de una infracción muy grave, pero no sólo eso, sino enfrentarse eventualmente ante una contingencia penal, en caso que “ponga en peligro  inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores”, situación que podría ser mas severa en caso de una lesión grave o la pérdida de la vida para el trabajador, con pena privativa de la libertad no mayor a 8 años.
30. Ahora bien, cabe anotar, que la tipificación del delito prescrito por el artículo 168°-A únicamente ocurrirá en tanto el incumplimiento sea verificado por el inspector de trabajo, en caso contrario no sería posible valorar esta conducta como objeto de persecusión penal. Ello se desprende con meridiana claridad de la modificación al artículo 168-A dispuesta por la Ley N° 30222, lo cual en un escenario de una sola visita inspectiva por año, podría significar una relativa acción disuasoria de la norma penal ante situaciones de violación a las normas de seguridad y salud en el trabajo, que pongan en peligro grave e inminente la vida del trabajador.
Lima, 20 de Junio del 2017

 

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Jorge Luis Cáceres Neyra

Abogado. Especialista en Prevención de Riesgos Laborales y Regulación Ambiental, Minera.Profesor de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Superintendente de la SUNAFIL

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