La Norma Antielusiva y otros demonios
Conozca las 10 razones que evidencian el fracaso de una norma creada por SUNAT y el MEF.
1. Afecta la presunción de inocencia, al establecer un supuesto de responsabilidad solidaria para representantes legales y directores por aprobar, participar, o ejecutar actos, situaciones o relaciones jurídicas que SUNAT califica como elusivas.
2. Afecta el secreto profesional, al requerir a las empresas que informen y detallan la identidad de las personas que participaron en el planeamiento tributario que el Comité podría calificar como conducta elusiva.
3. Afecta el Non Bis In Ídem, al establecer que la infracción por Norma Antielusiva tipificada en el numeral 9 del articulo 178 del Código Tributaria en caso se detecte que la empresa incurrió además en la infracción prevista en el articulo 178 numeral 1 del Código Tributario considerará la misma base para su cálculo, a pesar que la base de cálculo de la sanción de la infracción del numeral 1 del articulo 178 del Código Tributario se modificó hace un par de años.
4. Afecta la seguridad jurídica de las empresas, al dejar a discreción de un Comité Revisor compuesto íntegramente por SUNAT si el acto realizado por la empresa califica como elusión, siendo que no se requiere unanimidad sino voto en mayoría para establecer si la conducta es abusiva, esto es basta que de los 3 miembros, 2 concluyan que es elusión tributaria para que a empresa sea fiscalizada bajo la norma antielusiva.
5. Afecta el principio de predictibilidad, al no definir qué se entiende por acto artificioso y acto impropio, no tener una definición de elusión tributaria y los supuestos en los cuales las empresas buscan efectos jurídicos distintos al ahorro o ventaja fiscal.
6. Afecta el derecho de defensa y al debido procedimiento, al señalar que la decisión del Comité Revisor al calificar el acto, situación o relación jurídica como elusivo constituye un acto inimpugnable, a pesar que la decisión se toma dentro del procedimiento de fiscalización tributaria.
7. Afecta la autonomía de las decisiones de las empresas, al establecer un plazo para que el Directorio ratifique hasta el 29 de marzo de 2019, los acuerdos vinculados con actos, situaciones o relaciones jurídicas que podrían calificar como elusivos, a pesar que no es competencia necesaria del Directorio.
8. Afecta el principio de razonabilidad y proporcionalidad de las infracciones tributarias, al establecer como sanción a las empresas por no proporcionar la información y/o documentación vinculada con el acto que podría calificar como elusivo el 0.3% de los ingresos netos, información que de por sí ya afecta el secreto profesional.
9. Afecta el principio de irretroactividad en materia tributaria, al disponer la aplicación de un procedimiento especial de fiscalización regulado en el 2018 a actos, situaciones y relaciones jurídicas producidas desde el 2012, ello sin considerar que se suspendió la aplicación de la norma justamente porque no tenia definiciones ni norma reglamentaria que la complemente.
10. Afecta el principio de reserva de Ley, al derivar a SUNAT la facultad de regular la documentación y los formatos mediante los cuales exigirá a los contribuyentes la presentación de los documentos vinculados con la aplicación de la Norma Antielusiva y deja a discreción del fisco el procedimiento para el nombramiento de los integrantes del Comité Revisor, lo cual podría generar una persecución a discreción de SUNAT a las empresas.
En consecuencia, estamos ante un procedimiento de Norma Antielusiva completamente arbitrario, que afecta derechos de los contribuyentes y cuya suspensión resulta necesaria, al no contar con definiciones que den certeza de qué conductas elusivas el Estado buscará combatir.
Finalmente, no nos vengan ahora con la excusa que su aplicación se justifica por el deber de contribuir, argumento que ya ha utilizado el Estado para justificar la vigencia de impuestos anti técnicos y régimenes tributarios que afectan los derechos de los contribuyentes.
