Claves para entender el caso Telefónica del Perú vs. Sunat de los S/ 200 millones.

Algunos comentarios y reflexiones en torno al fallo emitido por la Corte Suprema de la República que le daría la razón a SUNAT respecto a la afectación de los servicios satelitales como renta de fuente peruana.

Fuente: Legis del martes 17 de abril de 2018.

¿Califican como renta de fuente peruana los servicios satelitales prestados por sujetos no domiciliados en favor de Telefónica del Perú en el espacio ultra terrestre?

Recientemente, se ha difundido a través de diversos medios de prensa escrita, el pronunciamiento a favor que habría obtenido SUNAT en sede judicial por la controversia tributaria con Telefónica del Perú, referida a una supuesta deuda tributaria (que dicho operador no habría cancelado por concepto de retenciones a sujetos no domiciliados) del Impuesto a la Renta de los periodos 1999, 2003 y 2004, deuda que se acerca al importe de S/ 200 millones.

Entre los titulares más saltantes que han generado sentimientos divididos entre la población, ya sea a favor de SUNAT o de Telefónica del Perú, tenemos los siguientes:

Coyuntura tributaria en la prensa:

Fallo en vilo en Suprema entre Sunat contra Telefónica. Empresa de telefonía advierte que fallo generaría sobrecostos en las zonas rurales del país.

• Fuente: Diario La República del lunes 16 de abril de 2018.

SUNAT habría obtenido fallo favorable contra Telefónica. Monto sería cercano a S/ 200 millones. La empresa de telecomunicaciones tendría que abonar al Estado peruano pagos por retenciones del IR de los años 1999, 2003 y 2004, por servicios satelitales.

• Fuente: Diario Gestión del lunes 16 de abril de 2018.

Telefónica del Perú pierde juicio satelital por S/ 200 millones. La Tercera Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que preside Héctor Lama More, habría dado ya su sentencia del litigio entre Telefónica del Perú y la Sunat por el servicio satelital, según fuentes judiciales.

• Fuente: Gato.encerrado.net del  viernes 13 de abril de 2018.

Telefónica del Perú: “El uso de capacidad satelital no está gravado con Impuesto a la Renta”. Un fallo desfavorable de la Corte Suprema atentaría contra la seguridad jurídica y transformación digital del país, advierten los voceros de la empresa

• Fuente: Diario Gestión del lunes 16 de abril de 2018.

La noticia propagada en los medios obedece al último reporte de expedientes del Poder Judicial en el cual se detalla que el caso de Telefónica del Perú y el Tribunal Fiscal se habría considerado infundada en el Expediente N° 00474-2016-0-5001-SU-DC-01.

Sin embargo, si bien la sentencia no ha sido publicada aún en el diario oficial El Peruano resulta importante analizar la controversia que ha originado que el Poder Judicial haya emitido la sentencia que le dá la razón a SUNAT en la controversia con Telefónica del Perú.

La controversia Telefónica del Perú vs SUNAT vinculada con los servicios satelitales en sede administrativa

En sede administrativa se analizó la incidencia de los servicios satelitales en la controversia entre Telefónica del Perú y SUNAT, y estuvo dirigida a determinar si los servicios satelitales prestados por proveedores no domiciliados durante el periodo 1999 en favor de la empresa Telefónica del Perú, se encontraban afectos al Impuesto a la Renta, esto es, si calificaban como renta de fuente peruana que obligara a Telefónica a efectuar la retención del Impuesto a la Renta respecto del importe cancelado a dichos proveedores no domiciliados.

SUNAT, como consecuencia de un procedimiento de fiscalización tributaria efectuado a Telefónica del Perú, respecto del Impuesto a la Renta de No Domiciliados, concluyó que los servicios satelitales prestados por los proveedores no domiciliados en favor de Telefónica generaron ingresos que se obtuvieron por la utilización económica en el país de bandas o frecuencias que forman parte del segmento espacial de los satélites, configurándose así una renta de fuente peruana en atención a lo dispuesto en el inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual dispone que constituye renta gravada, entre otras, la obtenida por la utilización económica en el país de derechos o bienes independientemente que se trate de bienes tangibles o intangibles.

De otro lado, Telefónica sostuvo que los servicios prestados por sus proveedores no domiciliados no generaban rentas de fuente peruana atendiendo a que son prestados fuera del territorio nacional, siendo que aún en el supuesto negado que se tratase una cesión de bienes, el bien objeto de dicha cesión no sería un bien intangible, sino tangible ubicado al interior del satélite, el cual se encuentra situado fuera del territorio peruano, sin que se confunda el servicio que se brinda con los bienes que se requieren para su prestación.

En efecto, de los argumentos planteados por las partes se observa que la materia controvertida estuvo dirigida a determinar si los servicios satelitales encajaban en alguno de los supuestos previstos en  el artículo 9° de la Ley del Impuesto, esto es, si calificaban como renta de fuente peruana.

En ese sentido, resulta pertinente citar los incisos correspondientes al artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta que por un lado SUNAT consideraba que resultaba aplicable y que de otro lado Telefónica del Perú consideró que no le aplicable al no acreditarse la prestación del servicio satelital en territorio nacional:

Artículo 9°.- En general y cualquiera sea la nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan en las operaciones y el lugar de celebración o cumplimiento de los contratos, se considera rentas de fuente peruana:

(…)

b) Las producidas por bienes o derechos, cuando los mismos están situados físicamente o utilizados económicamente en el país. (CRITERIO DE RENTA DE FUENTE PERUANA QUE SUNAT CONSIDERABA APLICABLE PARA LA OPERATIVIDAD SATELITAL)

(…)

e) Las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se lleven a cabo en territorio nacional. (CRITERIO DE RENTA DE FUENTE PERUANA QUE TELEFÓNICA DEL PERÚ NO CONSIDERABA APLICABLE POR SERVICIOS SATELITALES AL NO LLEVARSE A CABO EN TERRITORIO NACIONAL)

El Tribunal Fiscal en la Resolución N°010306-3-2009 del 7 de octubre de 2009, al analizar la controversia suscitada vinculada con el tratamiento para efectos del Impuesto a la Renta de los servicios satelitales, luego de meritar los estudios especializados de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Asociación de Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina (ASETA) concluyó que la retribución obtenida por el sujeto no domiciliado no es obtenida por la cesión de bienes intangibles o tangibles, ni producida por bienes ubicados en el Perú, sino que básicamente se trata del supuesto de servicios llevados a cabo por un no domiciliado fuera del territorio nacional.

Asimismo, el Tribunal Fiscal precisó que los ingresos que percibe el no domiciliado no pueden ser considerados como provenientes de capitales, bienes o derechos, situados físicamente o colocados económicamente en el Perú, y por ende, que califiquen como renta de fuente peruana, de acuerdo con lo previsto en el inciso b) del aludido artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, toda vez que la actividad principal realizada por el no domiciliado consiste en la prestación de un servicio en favor de Telefónica, y siendo que el mismo se realiza en un ámbito extra territorial, no configuraba la obligación de dicha empresa de efectuar la retención al sujeto no domiciliado.

En consecuencia, en sede administrativa, con la emisión de la Resolución N° 010306-3-2009, el Tribunal Fiscal, remitiéndose incluso a algunos precedentes jurisprudenciales como la Resolución N° 06554-3-2008 y 01204-2-2008, concluyó que los ingresos obtenidos por el servicio prestado por los operadores de satélite (empresas no domiciliadas), no constituían renta de fuente peruana, dejando sin efecto el reparo efectuado por SUNAT, al no encontrarse obligada Telefónica a efectuar retención alguna por el servicio satelital prestado por el no domiciliado.

SUNAT y los servicios satelitales. Informe N° 135-2009-SUNAT/2B0000 del 21 de julio de 2009

Sin perjuicio de lo indicado en los párrafos precedentes, resulta importante mencionar que antes que el Tribunal Fiscal emita la Resolución N° 010306-3-2009, la Intendencia Nacional Jurídica de la SUNAT concluyó que los servicios satelitales prestados por operadores no domiciliados no generan renta de fuente peruana y, en consecuencia, no se encuentran afectos a dicho impuesto. Así lo estableció según la posición institucional que pasamos a detallar a continuación:

Posición institucional de la Intendencia Nacional Jurídica de SUNAT en relación al tratamiento tributario en el Impuesto a la Renta de los Servicios Satelitales (Informe SUNAT N° 135-2009-SUNAT/2B0000)

Mediante este Informe del 21 de julio de 2009, la Intendencia Nacional Jurídica de SUNAT se pronunció en relación al tratamiento tributario para efectos del Impuesto a la Renta de los servicios satelitales prestado por una entidad no domiciliada en favor de una entidad domiciliada en el país, concluyendo que dichos servicios no se encuentran afectos al Impuesto a la Renta al no constituir renta de fuente peruana por no prestarse el servicio en territorio nacional.

Sobre el particular la materia de análisis y la conclusión vertidas en el aludido Informe N° 135-2009-SUNAT/2B0000 son los que pasamos a detallar a continuación:

INFORME 2009-SUNAT/2B0000

MATERIA:

Se consulta lo siguiente respecto a compañías no domiciliadas en el país que brindan servicios de acceso satelital en el espacio exterior y que arriendan cable submarino a favor de empresas de telecomunicaciones que operan en el territorio nacional: en el caso de los servicios satelitales, las retribuciones obtenidas por los operadores no domiciliados, califican como rentas de fuente peruana por derivarse de la explotación económica en el país del espectro radioeléctrico que sirve de vía para llevar a cabo las comunicaciones por satélite.

CONCLUSIONES:

1. No califican como rentas de fuente peruana las retribuciones obtenidas por los operadores de satélites geoestacionarios no domiciliados en el país por la provisión del servicio de capacidad satelital a empresas de telecomunicaciones domiciliadas en el Perú.

La controversia Telefónica del Perú vs. SUNAT en relación a los servicios satelitales  en sede judicial

En sede judicial, SUNAT ha cuestionado la decisiones vertidas por el Tribunal Fiscal  mediante la interposición de demandas contencioso administrativas, al no estar de acuerdo con el criterio de carácter extra territorial de los servicios satelitales para efectos del Impuesto a la Renta, siendo que recientemente se han difundido algunos alcances del fallo que favorece a la SUNAT en última instancia, mediante sentencia emitida por la Tercera Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de la República, por los S/ 200 millones de deuda tributaria atribuída a Telefónica del Perú, por no efectuar las retenciones del Impuesto a la Renta de No Domiciliados durante los años 1999, 2003 y 2004.

Entre los argumentos que alegó SUNAT en sede judicial para sostener que los servicios satelitales configuran renta de fuente peruana tenemos los siguientes:

1. Las rentas que pagó Telefónica a Intelsat y France Telecom sí se encuentran gravadas con el Impuesto a la Renta porque sólo el íntegro de la operación satelital que concluye en las estaciones terrenas de TDP permite que ésta cobre por el servicio que presta a sus clientes.
2. La operación satelital comprendía tres etapas: primero: la remisión de señales desde una estación o antena terrestre de TDP a un satélite de Intelsat o France Telecom; segundo, la amplificación o procesamiento de las señales en el satélite de dichas empresas y tercero, su ulterior remisión desde el mencionado satélite a otra estación o antena terrestre de TDP desde donde se emiten las señales a sus clientes peruanos.
3. Intelsat y France Telecom como Telefónica del Perú conocían que la operación que denomina “capacidad satelital” se encuentra gravada en el Perú con el IR, razón por la cual pactaron específicamente que todo impuesto de la retención de la fuente deba ser pagado por Telefónica del Perú,  sustentándose como prueba de ello la Cláusula N° 5.4  del contrato entre Telefónica del Perú con Intelsat, la cual refiere que será Telefónica quien asuma el pago de los tributos  peruanos que correspondan a Intelsat.

En relación a los argumentos que según fuentes  judiciales  sustentó SUNAT en el procedimiento contencioso administrativo, corresponde hacer las siguientes observaciones:

1. El hecho que el íntegro de la operación satelital concluya en las estaciones terrenas de Telefónica del Perú y ello genere que dicha empresa ya le pueda cobrar a los clientes, no implica que el servicio satelital se preste en territorio nacional, toda vez que las estaciones terrenas al ser necesarias para la prestación del aludido servicio se convierten en un medio accesorio para que el servicio se materialice, esto es, sin estaciones terrenas no se puede acceder al servicio satelital; sin embargo ello no origina que las estaciones terrenas en territorio nacional constituyan el elemento principal para configurar un supuesto de renta de fuente peruana, al no ser cedidas o explotadas en forma independiente a una actividad económica.
2. Las etapas que comprende la operación satelital no desvirtúa que todo el servicio se preste en el espacio ultra exterior, dado que si bien se inicia mediante la recepción de señales de una estación terrena para se remita la señal a otra estación terrena mediante la cual Telefónica del Perú emitirá sus señales a otros usuarios o clientes, constituyen etapas de un servicio integral que no permite identificar si el no domiciliado le está prestando a Telefónica del Perú un servicio en cada estación terrena, sino que las estaciones terrenas como amplificadoras o procesadoras de las señales, tienen la incidencia únicamente de medios por los cuales el servicio satelital  resulta viable, prestando todo el servicio en un ámbito extra territorial, tal como refieren los informes de la PUCP y de la Asociación de Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina (ASETA).
3. En relación a que en el contrato se haya establecido que Telefónica del Perú asuma los impuestos que correspondan a Intelsat, no es un elemento que permita concluir que por la sola obligación contractual al margen de lo que establezca el artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta como rentas de fuente peruana,  Telefónica debía efectuar la retención del Impuesto a la Renta No Domiciliado, toda vez que ello implicaría que por obligación contractual al margen que la operación no esté gravada con renta, se deba efectuar el pago porque así lo dispone un contrato, aspecto que repetimos no puede ser considerado como un elemento de prueba de que la operación estaba afecta al Impuesto a la Renta o que el contrato condicione la definición de lo que la Ley ha establecido como renta de fuente peruana.

De otro lado, según fuentes judiciales, Telefónica del Perú en el proceso judicial habría ratificado los argumentos  vertidos en sede administrativa  referidos a  que los pagos a Intelsat y France Telecom por sus servicios no se encuentran gravados con el Impuesto a la Renta peruano porque dichas empresas realizan el íntegro de la operación satelital en el espacio exterior.

En relación a los argumentos vertidos por Telefónica del Perú coincidimos con la posición de la empresa toda vez que se ha considerado específicamente los supuestos previstos en el artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual establece en qué casos estamos frente a un renta de fuente peruana sujeta a imposición, ya sea que se trata de bienes, servicios, regalías, entre otros; siendo que en el caso de la prestación de servicios, tal y como se establece en el inciso e) del aludido artículo 9° se considera renta de fuente peruana las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se lleven a cabo en territorio nacional,  y siendo que se verificó que los servicios satelitales se prestan en un ámbito extra territorial los mismos no se encuentran afectos al Impuesto a la Renta, conforme lo ha señalado el Tribunal Fiscal en diversa jurisprudencia.

Según han informado algunos portales como Gatoencerrado.net y el Diario La República, la Tercera Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de Justicia le habría dado la razón a la SUNAT al concluir que al ser transmitidas las señales desde el satélite del proveedor a las antenas terrestres de su cliente peruano, la operación satelital se utiliza económicamente en territorio nacional y debe ser gravada con el Impuesto a la Renta, conclusión que resultaría cuestionable en atención a los siguientes fundamentos:

1. La Tercera Sala Constitucional de la Corte Suprema tendría que señalar en que inciso del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, se considera renta de fuente peruana las operaciones satelitales, debiendo establecer qué aspecto se debe priorizar, si la ubicación de las estaciones terrenas como sustenta SUNAT o la efectiva prestación de un servicio satelital como ha sustentado Telefónica del Perú en sede administrativa y judicial, es decir, debe quedar claro cómo se origina la renta de fuente peruana sujeta a imposición.
2. La Tercera Sala Constitucional de la Corte Suprema debe distinguir entre prestación y utilización de la operación satelital, esto es, el criterio del aprovechamiento económico para efectos de servicios, según redacción del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta no aplica para servicios distintos a regalías, asistencia técnica y servicios digitales, esto es, los jueces deben señalar expresamente si el aprovechamiento económico proviene de un bien tangible o intangible si pretenden afectarlo con renta como establece el inciso b) del aludido artículo 9° de la Ley y sustentar porque no estaríamos ante un servicio satelital si lo que se pretende es asociar la utilización económica a un terminado bien.
3. La Tercera Sala Constitucional de la Corte Suprema tendría que descartar los informes especializados en los cuales se ha concluido que en los servicios satelitales la prestación de los mismos no se realiza en territorio nacional, esto es, tendrá que definir si la presencia de estaciones terrenas retransmisoras de las señales que suben y bajan del satélite priorizan a dichos bienes frente a cualquier servicio adicional para el cual sean utilizadas, los jueces tendrán que sustentar que no estamos frente a un servicio satelital sino ante bienes utilizados económicamente en el país que materializan por sí mismos las operaciones entre Telefónica del Perú con sus proveedores no domiciliados.

A manera de conclusión

Finalmente, consideramos que si bien aún no se ha publicado la sentencia de la Tercera Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, hay mucha expectativa por su contenido, dado que, de confirmarse la información revelada por las fuentes judiciales y exteriorizada en los medios de prensa, se estaría efectuando una interpretación extensiva del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, y afectando el principio de predictibilidad y seguridad jurídica, al considerarse como renta de fuente peruana a los servicios satelitales cuyo uso económico se acredite en territorio nacional, criterio de la utilización económica que no se encuentra regulada en la Ley del Impuesto a la Renta para este tipo de servicios.

Sobre el cierre de la elaboración del presente artículo, Telefónica del Perú ha señalado que el fallo que emita la Corte Suprema calificando como renta de fuente peruana a los servicios satelitales quebraría la confianza legítima, se generaría una contingencia económica descomunal que involucra no sólo a Telefónica sino a todos los operaciones de servicios de comunicaciones (fijos, móviles, portadores y de radiodifusión) que contratan capacidad satelital incluyendo a la telefonía rural, entre otros; asimismo refiere Telefónica del Perú que hacia adelante se generaría un sobrecosto donde los más perjudicados serían los cerca de 8 millones de peruanos que viven en zonas rurales y alejadas, que no acceden a internet, donde la tecnología satelital es una importante alternativa.

Veremos qué sucede más adelante con la publicación de la sentencia de la Tercera Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de la República.