Entre lo no real y no fehaciente. ¿Cómo defenderse ante el desconocimiento de gastos, costos y crédito fiscal por atribución de operaciones no reales?

Entre lo no real y no fehaciente. ¿Cómo defenderse ante el desconocimiento de gastos, costos y crédito fiscal por atribución de operaciones no reales?

Uno de los aspectos que se viene generalizando en los procedimientos de fiscalización tributaria a cargo de SUNAT, es el referido a los reparos a la deducción del gasto y/o costo para efectos del Impuesto a la Renta, así como el crédito fiscal por falta de fehaciencia o realidad de la adquisición de bienes y servicios, lo cual se materializa en la notificación de resoluciones de determinación y resoluciones de multa, como consecuencia de dicho desconocimiento.

Asimismo, se ha podido observar de las conclusiones vertidas por la Administración Tributaria en los resultados del último requerimiento o del requerimiento emitido al amparo del artículo 75° del Código Tributario, que la atribución de operaciones no reales o la falta de fehaciencia de las mismas, obedece a criterio de SUNAT a la falta de presentación y/o exhibición de documentación por parte de los proveedores, ausencia de contratos de fecha cierta que respalden la adquisición de bienes y servicios, así como, omisiones en el llenado de las guías de remisión o inconsistencias en las mismas que generen certeza de la entrega de las mercaderías, aunado a que, para la Administración Tributaria, la empresa ha debido presentar o conservar mayor documentación probatoria que respalde sus adquisiciones.

Ante ello, es importante que los contribuyentes consideren que cualquier desconocimiento a la fehaciencia o certeza de la adquisición de bienes y servicios que SUNAT atribuya en un procedimiento de fiscalización tributaria, puede ser cuestionado en dicho procedimiento, con ocasión de la respuesta a cada requerimiento de fiscalización, así como en el procedimiento contencioso tributario, primero interponiendo recurso de reclamación contra las resoluciones de determinación y resoluciones de multa que concluyan el procedimiento de fiscalización, y luego, mediante la presentación del recurso de apelación contra la resolución que declare infundada o fundada en parte la reclamación previamente interpuesta, es decir, el cuestionamiento a la atribución de operaciones no reales por parte de la Administración Tributaria, se puede efectuar tanto en el procedimiento de fiscalización tributaria, como en el procedimiento contencioso tributario y también en la vía judicial, en el proceso contencioso administrativo.

SI bien, se ha podido apreciar que la Administración Tributaria viene desconociendo los gastos empresariales por falta de fehaciencia, así como el uso del crédito fiscal como consecuencia de calificar la operación como no real amparándose en los incisos a) y b) del artículo 44° de la Ley del IGV,  se ha verificado que la imputación de la falta de realidad o falta de fehaciencia, se viene sustentando en omisiones formales que no son atribuibles al contribuyente, sino al proveedor del bien o servicio, aspecto que de acuerdo a nuestra legislación no obliga ni condiciona la deducción del gasto o el crédito fiscal del adquirente a efectuar el seguimiento del cumplimiento de obligaciones tributarias del proveedor, por ello, las omisiones de terceros no pueden originan ni la pérdida del gasto o costo, ni el crédito fiscal, siendo que si bien la fehaciencia es el punto de partida para el análisis de la deducción de los mismos, la ausencia de documentación no presentada por el proveedor podría calificar como un indicio que la operación no se realizó, pero ello no implica que sea determinante o suficiente para que la adquisición del bien o servicio pueda calificar como no real o no fehaciente.

De manera que, los contribuyentes deben considerar que la deducción de los gastos, costos y uso del crédito fiscal se sustenta con la documentación que, de acuerdo al tipo de operación, servicio, venta, cesión de bienes, entre otros, se pueda acreditar, y dado que no hay norma tributaria que haya señalado cuál es la documentación específica que acredita la fehaciencia o realidad de las adquisiciones, la documentación que respalde el gasto, costo y crédito fiscal se deberá evaluar en cada caso en concreto, atendiendo al volumen de operaciones, giro del negocio u objeto social de la empresa, prácticas frecuentes de acuerdo al tipo de empresa, usos y costumbres en la contratación por compra de bienes y prestación de servicios, considerando que cada operación cuenta con su propia peculiaridad.

En ese sentido, es evidente que estamos en un escenario en el que, de los diversos procedimientos de fiscalización tributaria por Impuesto a la Renta e IGV, se aprecia que para la Administración Tributaria operación no real y operación no fehaciente terminan siendo lo mismo, y si bien una operación no real no necesariamente involucra el uso de facturas falsas, clonadas o de favor, en la práctica la falta de fehaciencia por no cumplir con presentar lo que a criterio de la Administración Tributaria permite sustentar una adquisición de bienes o servicios, termina teniendo los mismos efectos que una operación en la cual se simuló toda la operación para obtener una ventaja, esto es, el desconocimiento del gasto, costo y crédito fiscal, según corresponda.

Cabe recordar, que en la Ley del Impuesto a la Renta así como en la Ley del IGV  se han previsto los requisitos que deben observar las empresas para la deducción de los gastos, costos y crédito fiscal respectivamente, los cuales deben ser observados por los contribuyentes sin perder de vista que la documentación probatoria que sustenten los mismos, será el punto de partida en cualquier procedimiento de fiscalización tributaria, la cual implicará presentar entre otros documentos los siguientes: comprobantes de pago, registros contables, guías de remisión, medios de pago, actas societarias de Junta General de Accionistas o Directorio, proformas, cotizaciones, conformidad del servicio, órdenes de compra, notas de crédito, notas de débito, contratos y adendas (con o sin fecha cierta), conformidad del servicio, historiales de conversación entre proveedore-adquirente en aplicativos virtuales (WhatsApp, Facebook, entre otros), correos electrónicos, actas de ingreso y salida de bienes de la empresa, informes de prestación de servicios, análisis de operaciones, entre otra documentación que en forma conjunta genere certeza de la prestación de un servicio y adquisición de bienes, de ser el caso.

En consecuencia, resulta necesario que las empresas, sigan defendiendo la realidad y fehaciencia de sus adquisiciones con toda la documentación probatoria posible, en la vía administrativa y judicial, mediante los escritos y recursos correspondientes, considerando además, que un criterio subjetivo de imputación de falta de realidad u omisión formal de los proveedores, o lo que el fisco considera que se debió proporcionar o exhibir dentro de la fiscalización, no puede generar el desconocimiento de la adquisición de bienes y servicios que han tenido incidencia en el proceso productivo, esto es, en las ventas o prestación de servicios por los cuales la empresa pago el Impuesto a la Renta y el IGV, respectivamente, aspecto que necesariamente debe ser evaluado por la Administración Tributaria en garantía al derecho de defensa y al debido procedimiento de los contribuyentes.

Por:

Miguel Ángel Carrillo Bautista

Abogado tributarista

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