El caso Telefónica. Análisis de los fundamentos de SUNAT para gravar con el Impuesto a la Renta los servicios extra territoriales

Según lo que indica el Portal Wayka.pe más que periodismo del viernes 20 de abril de 2018, SUNAT ha procedido a desmentir las afirmaciones realizadas en los últimos días por Telefónica del Perú S.A.A  y otras empresas del sector comunicaciones, vinculadas con el fallo filtrado de la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que le dá la razón a SUNAT respecto a la afectación al Impuesto a la Renta de los servicios satelitales prestados por sujetos no domiciliados en favor de Telefónica.

 

Sobre el particular, analizando los argumentos de SUNAT, compartimos con ustedes el desmentido a los mismos, al verificarse que no cuentan con sustento técnico y legal que permita validar dicha posición, y que únicamente generan confusión entre los ciudadanos respecto de los alcances del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual establece los supuestos de renta de fuente peruana atendiendo al tipo de bien, derecho o servicio involucrado en las operaciones que realicen los contribuyentes.

 

 

Según fuentes de la SUNAT, estos realizaron precisiones a las afirmaciones realizadas en los últimos días por Telefónica del Perú S.A.A. y otras empresas del sector telecomunicaciones a raíz de la publicación de la sentencia emitida por la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 474-2016 – LIMA que otorga la razón al Estado Peruana en la controversia que sigue con la mencionada respecto de las retenciones que debe realizar dicha empresa a sus proveedores domiciliados en el extranjero por concepto de Impuesto a la Renta de fuente peruana. Las siguientes son las precisiones de la SUNAT a Telefónica.

 

Error: Aún no se ha publicado el contenido de la sentencia.

 

 

1. Los incididos económicamente con el Impuesto a la Renta por la provisión de capacidad satelital brindada a Telefónica del Perú S.A.A. son sus proveedores no domiciliados en el Perú. Son tales proveedores extranjeros quienes se encuentran obligados a pagar Impuesto a la Renta por sus ingresos de fuente peruana provenientes de la utilización económica en el Perú de la mencionada capacidad satelital, tal como lo dispone el artículo 9°, literal b) de la Ley del Impuesto a la Renta.

 

El inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta no señala que la capacidad satelital o servicio satelital genere renta de fuente peruana, toda vez que el referido inciso b) hace referencia al criterio de utilización económica respecto de bienes o derechos, incluyendo las que provienen de su enajenación cuando los bienes estén situados físicamente o los derechos son utilizados económicamente en el país, siendo que el caso en controversia no estamos frente a bienes o derechos que generen la renta, sino ante servicios satelitales los cuales a efectos de afectarse a renta deben cumplir con lo previsto en el inciso e) del aludido artículo 9°,  esto es tratarse de actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se lleven a cabo en territorio nacional, aspecto que no cumplen al prestarse en el espacio ultra terrestre.

 

 

2. Telefónica del Perú S.A.A. es un mero agente de retención del referido Impuesto a la Renta que afecta a sus proveedores extranjeros de capacidad satelital, lo cual significa que, al momento de realizar los pagos a tales proveedores, por mandato de la ley, debe retenerles el impuesto a la renta, tal como se contempla en los contratos que tienen suscritos dichos proveedores.

 

Telefónica del Perú S.A.A. no es un mero agente de retención, toda vez que el servicio satelital al no constituir renta de fuente peruana  para el no domiciliado por no calzar en alguno de los supuestos del artículo 9°, no configura una operación afecta al Impuesto a la Renta por la cual se deba efectuar la retención, toda vez que la retención únicamente opera si el no domiciliado genera renta de fuente peruana, en consecuencia no debe retenerle al no domiciliado por los servicios satelitales que éste le presta a la empresa de telefonía.

 

En el contrato al señalarse  que Telefónica del Perú asumirá los impuestos que correspondan a los proveedores, únicamente resulta aplicable si la operación genera renta de fuente peruana, esto es, si hay afectación al Impuesto a la Renta, más aún considerando que los contratos no pueden establecer supuestos de rentas de fuente peruana no previstos en la Ley.

 

3. En la legislación comparada mundial es normal que el proveedor no domiciliado en el país en el cual se genera la riqueza pague el Impuesto a la Renta en dos lugares: a) en el país en el cual se generó la riqueza (criterio de la fuente) y en el país en el cual domicilia (criterio de la residencia). En el caso que fue materia de controversia en la Casación N° 474-2016 el país en el cual se generó la riqueza es el Perú, razón por la cual es justo que los proveedores no domiciliados en el Perú paguen el Impuesto a la Renta por sus ingresos de fuente peruana y que Telefónica del Perú S.A.A. cumpla con ingresar al fisco las correspondientes retenciones de dicho impuesto.

 

Hay que recordarle a SUNAT lo que establece el artículo 6° de la Ley del Impuesto a la Renta cuando refiere que en caso de contribuyentes no domiciliados en el país, de sus sucursales, agencias o establecimientos permanentes, el impuesto recae sobre las rentas de fuente peruana, siendo el artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta el que establece los supuestos de rentas de fuente peruana, entre ellos el que alega SUNAT inciso b) referida a bienes o derechos situados físicamente o los derechos utilizados económicamente en el país,  y el que sustenta Telefónica y que resulta aplicable al caso de autos, esto es, el inciso e) que hace referencia a servicios prestados en el país.

 

SUNAT se olvida que nuestra legislación ha adoptado como criterios de imposición la fuente y el domicilio, de manera que, por más que otra legislación gravase los satelitales atendiendo al criterio de utilización económica y no al lugar físico del servicio como establece nuestra legislación en el inciso e) del artículo 9° de la ley, la legislación comparada sería aplicable en dichos países, más no en Perú en atención a la autonomía legislativa nacional en materia de Derecho Tributario.

 

Asimismo, cabe recordarle a SUNAT que los únicos servicios que nuestra legislación grava como renta de fuente peruana atendiendo al criterio de utilización económica y no al lugar físico de prestación del servicio son: los servicios digitales, las regalías y la asistencia técnica, tal como se señala en los incisos b), i) y j) del aludido artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta; en consecuencia, para los servicios satelitales no se afectan a renta por no cumplir con el requisito previsto en el inciso e) del artículo 9° de la Ley, esto es, llevarse a cabo en territorio nacional.

 

4. La única forma para evitar que un contribuyente no domiciliado en el país en el cual se genera la riqueza (en este caso Perú) no pague el Impuesto a la Renta es que exista un convenio para evitar la doble imposición vigente entre el país de la fuente y el país de la residencia. Como el Perú no tiene suscritos convenios para evitar la doble imposición con los países en los cuales residen los proveedores de capacidad satelital de Telefónica del Perú S.A.A., dichos proveedores deben pagar el Impuesto a la Renta peruana y Telefónica del Perú S.A.A. ingresar al fisco las correspondientes retenciones del Impuesto a la Renta.

 

Desconocimiento total de SUNAT de la tributación internacional,  en específico respecto de los convenios para evitar la Doble Imposición.

 

Es cierto que Perú y EEUU no han celebrado un convenio para evitar la doble imposición, sin embargo ello no genera la obligación que un servicio satelital deba tributar en el Perú, toda vez que bajo dicha lógica se gravarían en el Perú todos los servicios que preste un no domiciliado en territorio nacional con el cual Perú no tiene convenio para evitar la doble imposición, únicamente porque la riqueza se genera en el Perú,  con lo cual ya no sería necesario verificar si se genera renta de fuente peruana y bajo qué supuesto del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, esto es, se inaplicaria  el referido artículo para toda actividad en la cual el no domiciliado preste un servicio que va a “generar riqueza” en el país al resultar automáticamente afecto al Impuesto a la Renta.

 

Resulta pertinente ilustrarle a SUNAT en el extremo que los Convenios para Evitar la Doble Imposición, buscan justamente evitar que los fiscos de los países intervinientes,  terminen afectando con el Impuesto a la Renta la misma actividad en el país de residencia del prestador del servicio y en el país de fuente, esto es, en el lugar en el cual se realizó la actividad económica; sin embargo, antes de analizarse la aplicación de las reglas de los convenios, se debe verificar si los países intervinientes afectan dicha actividad con el Impuesto a la Renta, de acuerdo a su legislación interna, en el caso del Perú la norma que establece los supuestos de renta de fuente peruana es el artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual en el inciso e) establece el tratamiento para los servicios, afectándolos cuando el servicio se lleve a cabo en territorio nacional, siendo que en caso no se cumpla dicho requisito el servicio prestado por el sujeto no domiciliado en favor de una empresa peruana, no se encuentra afecto al Impuesto a la Renta, y en consecuencia el adquirente del servicio, no se encuentra obligado a efectuar la retención del Impuesto a la Renta No Domiciliados, independientemente que el fisco americano grave o no la operación con el impuesto.

 

 

5. No es cierto, como sostiene Telefónica del Perú S.A.A., que la capacidad satelital concluya en un satélite ubicado a 36.000 kilómetros de altura (enlace ascendente) porque en la página 3 del informe de parte que dicha empresa contrató a la Pontificia Universidad Católica del Perú y que corre en la Casación N° 474-2016 – LIMA, se afirma que la capacidad satelital comprende los enlaces ascendentes y descendentes entre estaciones terrenas y estaciones espaciales:

“Los enlaces entre estaciones terrenas y estaciones espaciales comprenden, pero no se limitan, a los enlaces ascendentes, originados en estaciones terrenas y dirigidos a estaciones espaciales y los enlaces descendentes, originados en estaciones espaciales y dirigidos a estaciones terrenas”

 

Otro error más de SUNAT, si bien Telefónica del Perú S.A.A. se concluye el servicio en un satélite ubicado a 36,000 kilómetros, el sólo hecho que se comprendan dentro del servicio los enlaces especiales y descendentes, no origina que respecto de éstos últimos enlaces se genere algún supuesto de renta de fuente peruana porque parte del servicio se esté efectuando en territorio nacional, ello no resta que el servicio satelital se preste en el ultra espacio terrestre, ni origina que por el sólo hecho que las estaciones terrenas a las cuales baja la señal del satélite se encuentren ubicadas físicamente en el Perú, ya estemos ante bienes o derechos utilizados económicamente en el Perú, toda vez que las estaciones terrenas, así como los enlaces ascendentes, descendentes y especiales forman parte de un servicio satelital integral que se configura y concluye en un satélite ubicado a 36,000 kilómetros, esto es, en un ámbito extra territorial no sujeto a imposición, como lo señala justamente el informe emitido por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

 

 

6. Los informes del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y de la Intendencia Nacional Jurídica de la SUNAT no son aplicables para analizar la controversia dilucidada en la Casación N° 474-2016 – LIMA porque en ellos no se analiza el contenido de los contratos de capacidad satelital suscrito entre Telefónica del Perú S.A.A. y sus proveedores domiciliados en el extranjero.

 

Según SUNAT no es aplicable el Informe N°  135-2009-SUNAT/2B00000 mediante el cual la Intendencia Nacional Jurídica de la SUNAT  concluyó que:  “No califican como rentas de fuente peruana las retribuciones obtenidas por los operadores de satélites geoestacionarios no domiciliados en el pais por la provisión del servicio de capacidad satelital a empresas de telecomunicaciones domiciliadas en el Perú”, lo cual evidencia que para la Intendencia Nacional Jurídica la capacidad satelital, recibe el tratamiento de servicio, y no de bien o derecho por el cual se aplique el inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, esto es, la posición institucional de SUNAT desde el 2009 es la vertida en el aludido Informe y no afectar con el Impuesto a la Renta los servicios satelitales al no califican como renta de fuente peruana dichos servicios prestados por un sujeto no domiciliado en favor de una empresa domiciliada.

 

SUNAT comete otro error al referir que los Informes del Ministerio de Transportes y Comunicaciones no son aplicables a la Casación N° 474-2016 Lima, al no analizarse en los mismos los contratos suscritos entre Telefónica y sus proveedores, esto es, para SUNAT los informes emitidos por entidades especializadas en la materia que establecen criterios sobre los servicios satelitales, no son oponibles porque no se analizan los términos pactados por las partes en sus respectivos contratos, cuando en realidad al margen de lo que establezcan las partes en sus contratos, debe verificarse el marco legal y el tratamiento específico de determinadas operaciones para que con dichos criterios pueda analizarse cada caso en concreto y aplicarles las consecuencias que los aludido informes señalen.

SUNAT  minimiza los informes, e incluso a la posición institucional vertida por su Intendencia Jurídica, sustentándose únicamente a que en los mismos no se analiza los contratos de capacidad satelital  entre Telefónica y sus proveedores, cuando en realidad sí se analiza la naturaleza de los servicios satelitales y su tratamiento en la Ley del Impuesto a la Renta, señalándose lo siguiente:

 

INFORME N° 259-2008-MTC/

 

“Los satélites de comunicaciones ubicada 36.000 km de la superficie  tenestre, bñndan sus servicios, en base a la carga útil que llevan a bordo. Ello, permite que estos satélites puedan recibir  las seña/es, procesarlas, amplificarlas,  y retransm¡tirlas desde su ub¡cac¡ón en el espacio. Las señales retransmitidas desde su pos¡c¡ón orb¡kl se propagan a través del sspectro rad¡oeléctt¡co, para ser rec¡b¡das en t¡ena pot estac¡ones terrenas receptoras. Es dec¡r, el satél¡te se comporta como una estac¡ón repeüdora ub¡cada en e/ espacio exterior donde real¡za la Provis¡ón de caDac¡dad satel¡tal. En este entend¡do, no podría considerarse que dcha. prestación se ejecuta parcial n¡ totalmente en el Perú.”

 

En consecuencia, ten¡endo en cuenta lo informado por la Dirección General de Regulación y Asuntos Internacionales de Comunicac¡ones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, no califican como rentas de fuente peruana las retribuciones obtenidas por los operadores de satélites geoestacionados no domiciliados en el país por la provisión del servicio de capacidad satelital a empresas de telecomunicaciones domiciliadas en el Perú.

 

7. Finalmente, de acuerdo con página 10 de la Memoria Anual 2017 de Telefónica, publicada el 20 de febrero de 2018, la participación de la telefonía rural y pública en sus ingresos es apenas del 1%. En todo caso, Telefónica del Perú S.A.A. debe precisar que porcentajes de sus ingresos guardan relación con la provisión de capacidad satelital.

 

SUNAT le pide a Telefónica que precise qué porcentajes de sus ingresos guardan relación con la provisión de capacidad  satelital; con la finalidad de evitar que se propague la información sobre los mayores costos que incurrirán si se gravan con Impuesto a la Renta los servicios satelitales prestados a  empresas de telecomunicación y servicios de telefónica, esto es, SUNAT exige que Telefónica demuestre el impacto económico de una operación su argumento contra los  que si que antojadizamente  SUNAT pretende gravar bajo una interpretación errada de la norma, y  desconociendo el Informe del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, e incluso la posición institucional de  la Intendencia Nacional Jurídica que dice todo lo contrario a lo que SUNAT  señala en el “DESMENTIDO A TELEFÓNICA”.

 

Ay SUNAT, si tu quisieras….