Con frecuencia, en época de crisis, observamos casos en los cuales los colegios no permiten entrar a sus alumnos a clases por falta de pago de las pensiones escolares. Situación nada agradable y que determina una revisión de este supuesto pues nos encontramos frente a relaciones de consumo de trascendencia.

En este punto nos permitimos identificar algunos escenarios:

1. Si procede prohibir el ingreso de los alumnos al centro educativo cuando los padres no cumplen ya sea con el pago de las pensiones, o con el compromiso de pago de pensiones ya vencidas.
2. Si procede la retención de los certificados de estudio de los alumnos.
3. Si es posible impedir que los alumnos rindan sus evaluaciones.

Asimismo, para evaluar la procedencia de los temas citados precedentemente, se analizará la base legal aplicable al presente caso:

– Decreto Legislativo 716, “Ley de Protección al Consumidor”.
– La Ley Nº 26549 “Ley de los Centros Educativos Privados”
– La Ley Nº 27665 “Ley de Protección a la Economía Familiar respecto al Pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos Privados”
– El Decreto Supremo N° 011-98-ED, que modifica el Reglamento de Infracciones y Sanciones para Instituciones Educativas Particulares
– Decreto Supremo Nº 005-2002-ED, que amplía supuestos que constituyen infracción grave y muy grave del Reglamento de Infracciones y Sanciones para Instituciones Educativas Privadas

No obstante, si bien los colegios privados se encuentran facultados a regular el tema de las pensiones en sus respectivos reglamentos internos, estos deberán respetar lo que las normas imperativas precedentes señalen.

Así por ejemplo, en el marco de la prestación de servicios educativos, la Ley de Protección a la Economía Familiar respecto al Pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos Privados, Ley Nº 27665, desarrolla el ámbito de protección del interés económico de los consumidores y precisa las conductas que, por constituir métodos comerciales coercitivos, lesionan dicho interés.

En esa línea, mediante Resolución Nº 1485-2006/TDC-INDECOPI del 29 de septiembre de 2006, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI desarrolló el contenido de la Ley Nº 27665 (citada en el párrafo anterior), estableciendo que los centros educativos particulares se encuentran prohibidos de realizar las siguientes conductas:

(i) Condicionar la atención de los reclamos formulados por los usuarios del servicio o condicionar la evaluación de los alumnos, al pago de las pensiones.

(ii) Obligar a los usuarios al pago de sumas o recargos por conceptos diferentes a las pensiones, cuota de ingreso o matrícula.

(iii) Efectuar el cobro de una o más pensiones mensuales adelantadas, salvo en el caso en que dichos pagos sustituyan a las cuotas de ingreso.

(iv) Condicionar la inscripción y/o matrícula al pago de contribuciones.

(v) Obligar a los padres de familia a presentar el total de útiles escolares al inicio del año escolar.

(vi) Obligar a los padres de familia a adquirir uniformes y/o materiales o útiles educativos en establecimientos señalados con exclusividad por los centros educativos. (Lo subrayado es nuestro)

Asimismo, la Ley Nº 27665 “Ley de Protección a la Economía Familiar respecto al Pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos Privados”, que modificó el artículo 16º de la Ley 26549, señala en su artículo 2º lo siguiente: prohíbe que los Centros y Programas Educativos condicionen la atención de los reclamos formulados por los usuarios, y la evaluación de los alumnos, al pago de las pensiones. No obstante, la institución educativa sí puede retener los certificados correspondientes a períodos no pagados siempre que se haya informado de esto a los usuarios al momento de la matrícula.

Adicionalmente, el mismo cuerpo legal en su artículo 4º prohíbe las fórmulas intimidatorias para el cobro de pensiones, que afecten el normal desenvolvimiento del desarrollo educativo y de la personalidad de los alumnos.

Por último, el Decreto Supremo N° 011-98-ED en su artículo 6º inciso e), respecto a las infracciones graves cometidas por los colegios, señala que constituye infracción grave el condicionar la evaluación del alumno al pago de pensiones, lo que no afecta el derecho de la institución educativa a retener los certificados correspondientes a períodos no pagados o a aplicar las demás medidas previstas en su reglamento, respecto al incumplimiento de los pagos siempre que hayan sido informadas a los usuarios al momento de la matrícula.

En ese sentido, el Decreto Supremo Nº 005-2002-ED en su artículo 3º, incorporando el artículo 23º en el Reglamento de Infracciones y Sanciones para Instituciones Educativas Particulares señala que transcurridos dos meses en los cuales el padre de familia o el apoderado no hubiera cumplido con la cancelación total de las obligaciones a su cargo, el centro educativo puede citar a una reunión para dar tratamiento al problema, en la cual se podrá suscribir un acuerdo que establezca nuevos mecanismos de pago. De incumplirse dicho cronograma de pago o de no lograrse ningún entendimiento, el Centro Educativo estará facultado para suspender el servicio educativo

En consecuencia, las normas precedentemente mencionadas regulan los siguientes temas:

– Las prohibiciones generales para los colegios privados.
– La posibilidad de regulación del cobro de las pensiones en los reglamentos respectivos de cada colegio.
– La prohibición de establecer fórmulas intimidatorias para el cobro de la pensiones (aunque no se especifica cuáles serían esas fórmulas)
– La posibilidad de suspender el servicio educativo a los alumnos cuyos padres, previo acuerdo de pagos, incumplen con el mismo.
– La prohibición de condicionar las evaluaciones al pago de las pensiones.
– La procedencia de retención de los certificados de estudios si no se ha cumplido con pagar las pensiones, pero siempre que se haya informado de ello al momento de la matrícula.

Aplicación al caso en concreto

De lo expuesto precedentemente y de acuerdo a lo que señalan las normas mencionadas, se concluye en el caso en concreto lo siguiente:

– Los colegios sí puede prohibir el ingreso de los alumnos cuyos padres no hubiesen cumplido con cancelar las pensiones de estudios ya vencidas, siempre y cuando se hubiese informado de ello en la matrícula a través del respectivo reglamento. Consideramos que la referida medida deja de ser una medida intimidatoria si los padres tienen el conocimiento previo de la misma.

– Asimismo, procede en los mismos términos descritos anteriormente la prohibición del ingreso del alumno, previo incumplimiento de un acuerdo de compromiso de pago de pensiones atrasadas, pero no debe omitirse que el alumno sí puede rendir los exámenes correspondientes, porque así lo señalan y obligan expresamente las normas expuestas en precedentemente.

– El colegio puede retener los certificados de estudios siempre y cuando hubiese informado de ello en la matrícula, lo cual quiere decir que toda medida (con excepción de privar del alumno a rendir el examen correspondiente) como sanción o fórmula contra el incumplimiento del pago de pensión, debe haber sida puesto en conocimiento en el momento de la matrícula o informar oportunamente de la misma antes del incumplimiento del pago.

Finalmente, este breve análisis constituye un aporte que les podría ser de utilidad para el estudio de estos casos de falta de pago de pensiones escolares.

Un tema que siempre se presenta como objeto de discusión es el relacionado al acceso a la cultura y los derechos de autor. En ese sentido, debemos manifestar, en primer término, que el mismo está referido a la cultura que se encuentra protegida por los derechos de autor y no a la cultura que ya se encuentra en dominio público, la cual es de libre acceso y presenta sus propias características.

De este modo, el debate se asocia de modo expreso al costo entendido como barrera natural de acceso a la cultura generados por el derecho de autor y derechos conexos de la que se puede denominar, la industria de creación de contenidos culturales.

Es así, que se ha diseñado un sistema de derechos de autor que lejos de proteger el acceso a la cultura privilegia un esquema creado a medida por lobbies culturales cuyo interés es proteger grandes intereses empresariales.

Esta protección generada en base al derecho de autor, ha terminado por motivar un irrespeto generalizado respecto de estos, y ha impuesto el descontrol de los instintos primarios de los consumidores de cultura, lo cual representa un tema difícil de solucionar, pues enfrenta dos derechos legítimos el primero asociado al derecho al acceso a la cultura y el otro vinculado a los derechos de autor.

En ese sentido, queda claro que la industria de contenidos culturales debería ser transparente e informar que se trata en esencia de un negocio, que esperan obtener utilidades, que elaboran una estrategia de marketing perfectamente estructurada para generar el deseo de su consumo. De este modo se nos pondría de manifiesto, al menos de modo claro y evidente, que su interés es lucrar con la cultura.

No es posible que se intente utilizar falacias tales como el hecho que consumir piratería mata a la música, al cine o a la literatura; esto es una gran engaño pues la literatura, ni el cine y menos la música van a desaparecer, ni su calidad disminuirá – baste con escuchar la música de los cantantes fabricados por las cadenas de televisión para darnos cuenta de qué nos perderíamos –. Muy por el contrario, es altamente probable que estos contenidos evolucionen de modo positivo.

El derecho de autor, en este escenario, se aleja de ese romanticismo inicial basado en los intereses morales del creador para centrarse únicamente en el provecho patrimonial que les generará la explotación de los mismos. De este modo, se busca reprimir las infracciones al derecho de autor no porque se vulnere los derechos morales del autor, que lamentablemente muy poco cuentan, en realidad y mayoritariamente poco importa, el punto es la vulneración de los derechos patrimoniales. Es decir, todo está bien mientras mi negocio me genere ingresos, puedes crear teorías respecto de los derechos intelectuales pero no te atrevas a tocar mi estructura empresarial parece que es la consigna apoyada por la estructura actual del derecho de autor.

En ese sentido, debemos entender que independientemente de los contenidos culturales que se crean a través de la industria de la música, del cine y de la literatura hay una unidad de negocio que no soltará prenda en beneficio del acceso gratuito a la misma. Ese tipo de cultura debe ser entendida de modo correcto, pues no es ilegítimo que obtengan utilidades. Muy por el contrario, resulta especialmente admirable cómo han logrado extender una estrategia de manejo de contenidos culturales con altos beneficios económicos sin importar el destinatario, pues se diseñan para hombres, mujeres y niños; lo ilegítimo es que se muestre el tema como un asunto no comercial y rasgarse las vestiduras disfrazándose de corderos bajo la manta del derecho de autor.

En buena hora que tengan proyecciones económicas elevadas y que las obtengan, pero se debe saber de modo claro que estamos hablando principalmente de negocios basados en una estructura legal que se maneja de modo antojadizo. Por este motivo la piratería existe y va en aumento, pues en tanto sea negocio vender contenidos culturales por debajo de su costo, siempre habrá gente que estará dispuesta a adquirirla.

En este punto una breve nota curiosa, la piratería de contenidos musicales en las calles ha disminuido debido a que ahora es más cómodo y menos vergonzoso bajarse la música de modo directo utilizando modalidades P2P que adquirir lo mismo en las esquinas, con lo que inclusive esta modalidad de piratería callejera desaparecerá pronto, pues ya no es eficiente su estructura.

De esto se puede derivar una lección muy sencilla, en tanto la forma de acceder a los contenidos culturales de forma ilegal sea más sencilla los lobbies cultural se manejarán pidiendo más sanciones y mayor represión.

El tema va por el lado de analizar qué es superior, mi derecho al libre acceso a la cultura o el respecto al derecho de autor. A pesar que la respuesta parece obvia, se debe pensar en cómo se regulan los limites del derecho de autor y las contradicciones que estos presentan; por ejemplo, se permite el préstamo de un libro de una biblioteca a la casa, pero no se pueden prestar en las mismas condiciones las obras audiovisuales, cuando sin duda estas pueden ser de mucha utilidad y deben ser revisadas con detenimiento en casa.

Al mismo tiempo, en virtud de la Ley Nº 27861 se ha incluido la generosa idea de permitir la reproducción de obras en el sistema Braille para uso privado de personas invidentes, hecho que suena loable pero se convierte en risible cuando se intenta identificar su contenido.

A quien puede ver, se le permite únicamente la reproducción de obras escritas, pero como sí puede escuchar, no se les permite reproducir música. Al sordo, que ni si quiera es incluido en este límite al derecho de reproducción, no se le permite la reproducción de obras literarias y cinematográficas, y al mudo, tampoco mencionado en la norma aludida, no se le faculta a efectuar reproducción de ninguna obra. ¿No es eso un trato discriminatorio y perverso disfrazado de bondad que suena a broma?

Finalmente, en este escenario la respuesta es que el derecho de acceso a la cultura que no se encuentra en dominio público no es libre, pues se debe respetar los derechos de autor y conexos de los titulares; sin embargo, es posible no consumirlos para posibilitar el descenso de sus costos. De pronto la industria de contenidos culturales avalada por el actual sistema de derechos de autor debería pensarse el democratizar el acceso a la cultura y no mantenerla como una actividad perversa en la que los derechos de exclusiva constituyen barreras de acceso muy costosas.

Se viene discutiendo en prensa un caso que viene llamando la atención de los seguidores, que no son pocos, del famoso PEZWEON; sin embargo, los comentarios que se leen son mayoritariamente de indignación, rabia, frustración y decepción respecto de la eventual incapacidad del INDECOPI para resolver de modo adecuado una simple solicitud de registro de marca. En este escenario corresponde realizar una reflexión jurídica respecto de este tema.

Mediante la Resolución Nº 015444-2009/DSD-INDECOPI se resolvió denegar la solicitud de registro de la marca PEZWEON y elemento figurativo en mérito a que infringía el inciso p) del artículo 135º de la Decisión 486. En relación a la misma debemos comentar, en primer término, que esta contiene una inadecuada interpretación de la norma como a continuación se explica.

El referido artículo establece lo siguiente:

“Artículo 135º.- No podrán registrarse como marca los signos que:

p) Sean contrarios a la moral, a la ley, al orden público o las buenas costumbres”

De este modo, la resolución debió fundamentar adecuadamente la denegatoria bajo comentario, pues, de la simple lectura, se observa una preocupante ausencia de motivación limitándose a señalar que se encuentra dentro la hipótesis de incidencia de la norma precedentemente citada. Hecho que en sí mismo constituye, por lo menos, una ineficiencia que demuestra la incapacidad de exponer argumentos sólidos e irrefutables respecto de su decisión.

En ese orden de ideas, debemos entender que el inciso p) del artículo 135º de la Decisión 486 hace referencia a cuestiones elementales del derecho como son los contenidos jurídicos indeterminados y que hubiera sido deseable sean desarrollados de manera apropiada en la resolución. Hago referencia a que en realidad la administración pública está haciendo uso de su facultad discrecional y en consecuencia se le debe exigir mayor celo y responsabilidad respecto del manejo de sus temas.

Es así, que la aplicación de esta prohibición de registro está referida a dos supuestos – la moral y buenas costumbres – y en consecuencia al tratarse de contenidos jurídicos indeterminados la facultad discrecional de un funcionario público no puede caer en sus propias creencias y sentir espiritual, pues, evidentemente, se arribará a situaciones de arbitrariedad que el derecho no desea. En esencia, lo que se debió realizar es fundamentar la resolución con rigurosidad, definir lo que son buenas costumbres y moral, para finalmente decidir si se encuentra dentro de su potestad decidir que es una buena costumbre y que es moral.

Siguiendo este razonamiento la interrogante lógica es si el Estado, a través de sus funcionarios públicos, puede determinar que cosa es contraria a la moral y buenas costumbres. La respuesta es evidente, no puede y no debe bajo ninguna circunstancia pues ello sería la regulación de la vida en sociedad más allá de lo jurídicamente permitido. Se imaginan un listado de la administración pública que mencione cuáles son los términos groseros de nuestro país. No podría gritar VIVA EL PERU CARAJO; en todo caso, tengo derecho a saber por qué CARAJO no es un término grosero y HUEVON si.

¿El término PEZWEON y componente figurativo constituye un elemento que atenta contra la moral y las buenas costumbres y en consecuencia debe ser rechazado como elemento diferenciador de productos? La respuesta que da INDECOPI es que lo hace debido a que es un derivado de la palabra “HUEVON” – para mis amigos del extranjero el término huevón es una palabra que se utiliza coloquialmente en el Perú para referirse a un tipo especial de persona que carece de ineficiencia mental en un momento determinado – y que se entendería como un signo grosero y en consecuencia prohibido de registro.

Simplemente gracioso, pues el análisis de registrabilidad debe analizar al signo en concreto, el que es objeto de solicitud de registro, y no hacer esfuerzos mentales ineficientes para tratar de ubicar una solicitud en supuestos que no le corresponden y más aún hacerlo sin fundamentar adecuadamente la resolución, lo que ya en si mismo es deplorable y arbitrario pues estamos frente a contenidos jurídicos indeterminados, como se imaginan el a,b,c del derecho.

Por estos motivos la resolución bajo comentario es groseramente infundamentada y seguramente será revocada pero aún en este supuesto – ampliamente deseado – se debe fundamentar este tema de modo adecuado y hacer un esfuerzo por manejar adecuadamente toda la teoría de los contenidos jurídicos indeterminados pues la idea no es revocar simplemente sino observar una adecuada fundamentación de la misma que estará con mayor razón observada en cuanto a su motivación.

Pero no todo es malo para los solicitantes pues han obtenido derechos de autor respecto del PEZWEON y elemento figurativo bajo la modalidad de obra artística y obra de arte aplicada ante la Dirección de Derechos de Autor del INDECOPI

Sobre este punto, debe quedar claro que el hecho que el signo haya sido inmotivadamente denegado como marca por la Dirección de Signos Distintivos del INDECOPI, no constituye un impedimento para que el mismo sea objeto de registro y por ende, de protección por el derecho de autor.

Esto debido, a que para el reconocimiento de derechos de autor no se discute consideraciones morales o buenas costumbres. Por lo que, en el campo del derecho de autor, la consideración de una obra como ofensiva y contraria a la moral y las buenas costumbres no implicará su rechazo como una obra del ingenio humano protegida por nuestras normas autorales.

Este hecho guarda relación con el primer párrafo del artículo 3º de la Ley de Derechos de Autor (Decreto Legislativo 822), el cual establece que “La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad.”

De este modo, según la norma citada, la valoración de una obra como ofensiva o contraria a la moral, no debe ser determinada por una norma legal o autoridad administrativa.

Lo precedentemente expuesto nos permite entender que si bien el derecho de autor y el derecho de marcas pueden guardar relación; estos constituyen ramas manifiestamente diferentes, de modo tal que para que una obra sea protegida por el derecho autoral, no se requerirá el cumplimiento de ninguna formalidad (registro), tal como sucede en el derecho de marcas, sino que dicha protección surge por el solo hecho de la creación.

El reconocimiento de la creación “EL PEZWEON” como una obra artística por parte de la Dirección de Derechos de Autor, le otorgará a los titulares de dicha obra diversos derechos que en la práctica serán más eficaces que los derechos que derivan de una marca registrada.

Desde la perspectiva del derecho de marcas, los solicitantes del signo denegado no podrán impedir que un tercero utilice el signo solicitado, ni promover acciones por infracción a derechos de propiedad industrial. Por ejemplo, en el supuesto que un tercero utilice el signo solicitado en prendas de vestir, no se estaría produciendo una infracción a derechos de marca pues estos no existen al haberse denegado el signo.

Sin embargo, teniendo en cuenta los derechos de autor reconocidos, los titulares de la obra podrán impedir los actos descritos en el ejemplo anterior; no por infringir una marca sino una obra protegida. Adicionalmente, debemos mencionar que en el caso de la obra protegida por el derecho de autor, la protección será mucho más amplia, pues en el supuesto que un tercero utilice la obra registrada en prendas de vestir, artículos de oficina, productos para el hogar, etcétera; se estarán afectando derechos de autor, en concreto, se estará reproduciendo y eventualmente distribuyendo una obra protegida, sin contar con la debida autorización de su titular, situación que constituye una infracción.

En ese sentido, podemos apreciar que en un sentido práctico, el reconocimiento de la creación “EL PEZWEON” como una obra artística, le da derechos más amplios a los titulares de dicha obra. Asimismo, las acciones legales que se puedan seguir en contra de los eventuales infractores de dicha obra, serán más efectivas en el campo de los derechos de autor, pues por esta vía se pueden exigir además de las multas para los infractores, una suerte de reparación económica, denominada remuneraciones devengadas (artículo 193º de la Ley de Derechos de Autor) y que se refieren al beneficio económico que hubiera percibido el autor en caso haya autorizado al explotación de su obra.

En conclusión, si bien la Dirección de Signos Distintivos ha denegado injustificadamente el registro de la marca “EL PEZWEON”, los solicitantes de dicho signo son titulares de un derecho de autor sobre dicha creación, lo cual les representa un derecho más eficaz en la práctica y que les permitirá obtener reparaciones económicas en poco tiempo.

Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.

Era simplemente cuestión de tiempo para que se resuelva el primer caso referido a SPAM en nuestro país; la expectativa que se generó a través de los medios que acogieron la noticia fue intensa. Sin embargo, corresponde realizar un análisis de opinión jurídica respecto de la misma para determinar su verdadera dimensión.

En este escenario, debemos analizar, en primer lugar, un tema esencial que está referido a determinar si la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI tenía competencia para conocer este caso. De este modo, la Ley 28492 – Ley que regula el uso del correo electrónico no deseado – establece en su artículo 9º lo siguiente:

Artículo 9º.- “El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, a través de la Comisión de Protección al Consumidor y de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, será la autoridad competente para conocer las infracciones contempladas en el artículo 6º de la presente ley; cuyas multas se fijarán de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, o en el Decreto Legislativo Nº 691, normas de la publicidad en defensa del consumidor, según corresponda”

Al mismo tiempo, el reglamento de dicha ley Decreto Supremo Nº 031-2005-MTC precisa:

Artículo 19º.- “La Comisión de Protección al Consumidor y la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi son competentes para conocer y aplicar las sanciones previstas en la Ley”

De la simple lectura de las normas precedentemente citadas, se concluye que las competencias de ambas Comisiones no son equivalentes, pues se delimita el ámbito de la misma en relación directa a la naturaleza del hecho que se busca reprimir. Es así, que la primera deficiencia de la referida resolución consiste en no fundamentar por qué determinada Comisión asume la competencia para resolver el caso.

De los argumentos que en la Resolución objeto de comentario se precisan, se advierte que la Comisión de Protección al Consumidor asume que la competencia es indistinta y que cualquiera de las comisiones puede resolver la denuncia presentada. Es más, en su desarrollo expositivo se limita a indicar que se ha vulnerado la Ley 28492, como si el hecho de vulnerar la norma le atribuyera competencia para resolver el caso.

Al respecto, debe recordarse que el artículo 9º de la referida Ley es bien claro al indicar que las competencias son diferenciadas y por ello precisa que la multa que se interponga al eventual infractor, se calculará de acuerdo con lo contemplado en la norma afectada.

En ese orden de ideas debemos precisar que el correo electrónico no deseado puede afectar, dependiendo del caso, las normas de publicidad y competencia desleal, de un lado; y las normas de protección al consumidor, en otras ocasiones. Por este motivo, es de gran importancia que se precise caso por caso, la razón por la que determinada Comisión asume la competencia. En este caso, advertimos que existe ausencia de motivación que determina que la resolución sea cuestionable.

Este hecho es de gran importancia, pues si el órgano competente, no precisa las razones por la cuales asume la competencia en cada caso concreto, la denuncia podrá ser objeto de diversos cuestionamientos, como lo son la interposición de excepciones de incompetencia. Inclusive, se podrá solicitar la nulidad de la misma, beneficiando al infractor.

En ese escenario, la Comisión de Protección al Consumidor debió indicar de modo claro por qué motivo asumía la competencia para conocer el caso bajo comentario, pues la norma no efectúa ninguna precisión al respecto; y en consecuencia, serán las propias normas que son aplicadas por cada Comisión, las que se encarguen de determinar la competencia funcional.

De este modo, si la Comisión de Protección al consumidor hubiera hecho un pequeño e ineludible ejercicio para determinar su competencia, se hubiera dado un avance en la aplicación de la norma y en la efectiva lucha contra el SPAM. Los principios que regulan las normas de protección al consumidor pudieron constituir la base de este análisis y hubiera sido deseable apreciar y revisar los argumentos que se utilizan para determinar qué entidad es la competente. Infortunadamente, dicha fundamentación no existe.

Adicionalmente, y desde nuestro respetuoso punto de vista, estimamos que la competencia para resolver la controversia suscitada en el caso bajo comentario, correspondía a la antigua Comisión de Represión de la Competencia Desleal, pues se trataba de un caso evidente de publicidad comercial en su integridad, por todas las características del mismo que no soportaba análisis en contrario. De este modo, la denuncia presentada ante la Comisión de Protección al Consumidor debió declararse improcedente pues era un supuesto que no podía ser resuelto por esta, ya que vulneraba normas de publicidad contenidas en el derogado Decreto Legislativo 691.

Este error inicial, consistente en omitir hacer un esfuerzo por determinar la competencia de cada Comisión, genera que se inicie el trámite de un procedimiento lleno de errores que finalmente se resuelve a través de una resolución que es nula pues es emitida por un órgano no competente.

Adicionalmente, se presentan otros errores como los detectados por Sala de Defensa de la Competencia en la Resolución Nº 007-2008/TDC-INDECOPI tales como el hecho que la primera Resolución del procedimiento (Nº 1601-2007/CPC), fue declarada nula debido a que la Comisión de Protección al Consumidor no siguió el trámite como correspondía, es decir, se privó del derecho defensa al emplazado.
Creemos que en la Resolución emitida por la Sala – en vista que se estaba cautelando el debido proceso – se debió analizar qué Comisión era competente para conocer el caso, y evitar el error descrito, precisando que el procedimiento debía ser resuelto por la entonces Comisión de Represión de la Competencia Desleal.

Lo precedentemente descrito hubiera generado que los hechos denunciados hayan sido declarados fundados, pero por el órgano competente, lo que hubiera permitido una mayor y mejor difusión de la aplicación de la norma y sanción a los que incurren en este tipo de conductas.

Resulta innegable que los abogados hacemos permanentemente publicidad y que siempre buscamos los medios más ingeniosos para hacerla de modo discreto y de modo tal que nadie se percate; sin embargo, los métodos utilizados son tan obvios que al final resultan mensajes muy confusos para el consumidor de servicios legales.

De este modo, apreciamos publicidad a través de auspicios de eventos académicos, publicación de nombre y dirección de estudios de abogados en revistas especializadas, publicación nada discreta de número de telefónico en las páginas amarillas, avisos a la comunidad en los diarios informando que han incorporado a un nuevo abogado, o publicación de la adquisición de una nueva central de teléfonos, páginas de Internet en las que se incluye la relación de clientes e inclusive en blogs.

Es así, que frente a esta realidad surge la inquietud, natural por cierto, respecto del motivo para no hacer publicidad y ofrecer servicios de modo abierto sin intentar eludir la prohibición ética impuesta por el gremio. El deber de no hacer publicidad para el abogado nace evidentemente de un acuerdo gremial pensado en un momento histórico determinado y que criticarlo es innecesario e inapropiado pues implicaría sacarlo de su contexto. Sin embargo, es perfectamente válido presentar una propuesta ética que regule este tipo de publicidad en concordancia con el nuevo contexto en el que se ejerce la profesión de abogado.

En tal sentido, iniciamos nuestra reflexión indicando que la publicidad de los servicios legales y de abogados, independientemente de que sea no ética realizarla, no es un acto ilegal y en estricto término legal no se encuentra prohibida; es más, en supuesto que se decida hacerla debe ser analizada de acuerdo a lo establecido por las normas que regulan la publicidad y la competencia desleal.

Entendemos que los consumidores de servicios legales tienen el derecho invariable de contar con información respecto de los servicios que van a contratar, la especialidad del abogado, los grados académicos que posee, la experiencia en el manejo de casos que pretende encomendar, quienes son sus clientes y demás asuntos que puedan ser determinantes para que sus procesos de consumo sean acertados.

Siguiendo esa línea de razonamiento resulta lógico que se permita al abogado o al estudio jurídico realizar alguna publicidad más transparente y de modo que cumpla fines informativos en su integridad. El abogado, finalmente, está compitiendo en el mercado de servicios a todo nivel y mientras respete las normas de la leal competencia no debería considerarse que infringe el código de ética pues sería un contrasentido.

En ese escenario la única forma de enfocar el problema es variando el punto de referencia ético y adaptarlo a las nuevas circunstancias de hecho a las que debe enfrentar un abogado en su actuar concurrencial; sin embargo un punto que estimamos está fuera de toda discusión es el relativo a si resultaría permitido realizar una publicidad comparativa de servicios legales; consideramos que hasta ese punto no es posible sugerir flexibilidad en un código de ética, a pesar de la eventual legalidad de la misma, pues ya se estaría vulnerando otros principios deontológicos.

De momento, la pregunta sería ¿Qué debemos hacer si deseamos hacer publicidad de nuestros servicios legales? La respuesta a nuestro entender esta asociada a diversos factores el primero asociado a los derechos de los consumidores de servicios legales que requieren información, como ya se explicó, y en mérito a esto el abogado debe limitarse a realizar publicidad únicamente informativa, justificada, necesaria y veraz; el segundo vinculado a la necesidad de promocionar servicios propios y competir en el mercado, en ese escenario estimamos que no se debe realizar publicidad comparativa bajo ninguna circunstancia, en este escenario no debe implementarse contenidos laudatorios por decoro.

Esperamos que este post pueda servir de discusión y reflexión evidentemente académica.

El presente post tiene como objetivo evaluar la situación jurídica de la información que deben contener las bebidas alcohólicas, las cuales por tratarse de productos que compiten en el mercado y ser aptas para el consumo humano, deben respetar diversas exigencias.

En ese sentido, resulta necesario identificar que las normas que regulan su comercialización pretenden cautelar diversos aspectos que enunciamos a continuación:

– Proteger a los consumidores a fin de que cuenten con la debida información sobre los productos que adquieren, lo cual implica que estos no induzcan a error respecto de la calidad, cantidad, naturaleza o cualidades del producto; lo que se conoce como Principio de Veracidad.

– Los productos deben advertir los peligros que el exceso en su consumo puede significar, lo cual hace que las bebidas alcohólicas se encuentren obligadas a consignar determinada información en la publicidad

– Proteger la salud humana, la seguridad de la población, y el medio ambiente; por lo que se exige que los productos consignen toda la información exigida por la Ley del Rotulado, a fin de cumplir con estos objetivos.

De este modo, pasaremos a revisar, en primer término, la Ley 28405 que es la norma que regula el rotulado de productos manufacturados.

Esta Ley se aplica de manera general a todos los productos industriales manufacturados para uso o consumo final, que se comercializan en el Perú. También resulta aplicable a las bebidas alcohólicas, ya que al tratarse de productos destinados para el consumo final, aquellos deberán ceñirse a las normas que regulan el contenido del rotulado o empaque bajo los cuales son comercializados en el mercado.

Entre las disposiciones más importantes aplicables a las bebidas alcohólicas se encuentra el artículo 3º, el cual precisa la información que debe contener el rotulado o etiqueta adherida a los productos mencionados anteriormente:
Artículo 3ª.- Información del rotulado
El rotulado debe contener la siguiente información:
g) Advertencia del riesgo o peligro que pudiera derivarse de la naturaleza del producto, así como de su empleo, cuando estos sean previsibles.
h) El tratamiento de urgencia en caso de daño a la salud del usuario, cuando sea aplicable.

En efecto, y como ha podido apreciarse, las disposiciones expuestas resultan aplicables a las bebidas alcohólicas, las cuales deberán consignar de manera obligatoria en su rotulado toda la información expuesta precedentemente, con la finalidad que el consumidor final tenga a su disposición, información relevante del producto

En segundo término debemos acudir a la norma específica que es la Ley 28681, Ley que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas.

Respecto a este dispositivo, la referida ley tiene por objeto establecer el marco normativo que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas de toda graduación, con la finalidad de advertir y minimizar los daños que producen a la salud integral del ser humano, a la desintegración de la familia y los riesgos para terceros, priorizando la prevención de su consumo, a fin de proteger a los menores de edad.

Asimismo, la ley precedentemente mencionada se aplica a todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que fabriquen, comercialicen, distribuyan, suministren o consuman bebidas alcohólicas a nivel nacional

Es así, que dentro de sus disposiciones más relevantes, el referido cuerpo legal señala en su artículo 7º lo siguiente:

Artículo 7º.- Rotulado de empaques y etiquetas

En un espacio no menor del 10% del área total del empaque, envolturas o afines, así como en las etiquetas de los envases que se utilicen para la comercialización de cualquier bebida alcohólica, se consignará en caracteres legibles, la siguiente frase:

“TOMAR BEBIDAS ÁLCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”

Este dispositivo es de carácter imperativo, por lo tanto es obligatorio que en el rotulado de todos los productos de bebidas alcohólicas se consigne la frase señalada y de una manera que resulte ser visible para cualquier consumidor; la omisión de esta exigencia faculta a los órganos competentes a imponer severas sanciones a los infractores.

Asimismo, contiene, además, un dispositivo relativo a la publicidad de bebidas alcohólicas, la cual también incluye a los rotulados de los mismos; la referida ley señala al respecto en su artículo 8º inciso 1 lo siguiente:

Artículo 8º.- De los anuncios publicitarios
Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa general sobre publicidad, la publicidad de toda bebida alcohólica deberá sujetarse a las siguientes restricciones:

1. Los anuncios escritos deberán consignar, en caracteres legibles y en un espacio no menor del 10% del área total del anuncio, la frase a que se hace referencia en el artículo 7 de la presente Ley…

Se aprecia en consecuencia que la publicidad escrita de estos productos se encuentra regulada de modo adecuado y su infracción puede ser sancionada por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal o por la Comisión de Protección al consumidor.

Este dispositivo legal si bien tiene como finalidad reprimir todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo, es una norma que al regular la actividad publicitaria, contiene disposiciones aplicables a los productos manufacturados y a la publicidad en empaque, ya que el contenido de estos no sólo tienen fines publicitarios sino que sino constituyen información relevante para el consumidor a fin de efectuar una decisión de consumo, lo cual hace que la información contenida en los rotulados o empaques, se encuentre sujeta a la norma en cuestión, y la contravención de sus dispositivos o principios en la medida que no sólo afecta a los consumidores sino también a los demás agentes del mercado, acarrea severas sanciones.

En efecto, existen principios aplicables a los productos industriales y manufacturados, y en el caso en concreto tratándose de bebidas alcohólicas, son relevantes los principios de Veracidad, Adecuación Social, Legalidad y Autenticidad.

En el caso en concreto, resulta relevante el Principio de Veracidad, el cual se refiere a que la información contenida en el empaque de las bebidas alcohólicas deberá ser verdadera en cuanto a sus propiedades, calidad, cantidades, cualidades, procedencia geográfica, etc, con la finalidad de no inducir a error a los consumidores sobre los aspectos descritos, ya que la omisión o la falsedad de uno de estos no sólo perjudica al consumidor, quien adquiere un producto sobre la base de información falsa, sino que también se perjudica a los demás agente del mercado, es decir a los competidores.

El Principio de Veracidad se encuentra consagrado en el artículo 8º del Decreto Legislativo 1044 y en consecuencia como se puede apreciar, la naturaleza de la publicidad en todo envase y/o etiquetas, constituye un elemento de absoluta importancia para determinar que nos encontramos en un ámbito de aplicación de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, lo cual evidencia que serán de aplicación las normas contenidas en el Decreto Legislativo precedentemente citado y que la autoridad competente para conocer situaciones que involucran dichos temas, será la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI.

En ese sentido, debe quedar plenamente diferenciado que aquella información contenida en envases, que tenga la finalidad de promover, de manera directa o indirecta, la contratación de bienes o servicios, no se considerará como el mero rotulado del producto, sino que este será considerado por nuestro ordenamiento, como publicidad en envase, la cual deberá cumplir con los principios publicitarios contenidos en la norma precedentemente señalada, tales como los principios de legalidad, lealtad y veracidad, lo cual se evaluará mediante un análisis superficial e integral del mensaje publicitario.

A manera de ejemplo, y a fin que quede aun más claro lo señalado anteriormente, pongamos atención a frases o afirmaciones contenidas en las etiquetas o empaques de diversos productos, tales “LA UNICA CERVEZA QUE NO PRODUCE RESACA”, la cual sin duda destaca beneficios o características del producto, y no se refieren a los insumos o ingredientes empleados en la fabricación del mismo.

En efecto, afirmaciones como las precedentemente citadas, constituyen información sobre las características del producto que se presentan de modo destacado en un envase, la cual al ser presentada de modo resaltado, buscará captar la atención y preferencia del público consumidor en su proceso de consumo, por lo que se tratará de publicidad comercial y no parte del rotulado del producto.

Por ello, toda información considerada publicidad, que se encuentre contendida en un envase y que no se ajuste a la realidad, generará que el consumidor razonable se vea afectado, pues estará expuesto a percibir un mensaje alterado, situación que a todas luces será infractora, y en consecuencia deberá ser sancionada, pero por infringir normas de competencia desleal y no las normas de protección al consumidor, en la modalidad de infracción a las normas de rotulado.

Volviendo al tema del rotulado de los productos, es importante señalar que por rotulado se entiende toda la información relativa al producto (características, naturaleza o propiedades), la misma que se imprime o adhiere a los envases, o que en todo caso los acompaña; dicha información puede ser de naturaleza obligatoria o facultativa. El primer supuesto refiere a reglamentaciones técnicas, las cuales son de cumplimiento obligatorio para los proveedores; por su parte el rotulado facultativo está referido a estándares de calidad recomendables.

La Norma Técnica Peruana NTP 209.038:2003, ha desarrollado de modo claro diversas normas relativas a los alimentos envasados y etiquetados, estableciendo toda la información que debe ser consignada en los envases como rotulado. Del mismo modo, la Ley Nº 28405 (Ley de Rotulado de Productos Industriales Manufacturados), establece en su artículo 3º, qué tipo de información debe estar necesariamente contenida en el rotulado de los productos.

Corresponde a la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, velar por el cumplimiento de las normas precedentemente señaladas, toda vez que el Decreto Legislativo Nº 716 (Ley de Protección al Consumidor) así lo establece en su artículo 7º; pues el rotulado, al ser puesto en conocimiento del público consumidor, constituye el principal medio en virtud del cual dichos consumidores se verán informados respecto a las características de los productos, lo cual los llevará sin duda a efectuar una decisión de consumo teniendo como base dicha información.

Sobre este punto, la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI ha establecido mediante la Resolución Nº 0197-2005/TDC-INDECOPI del 16 de febrero de 2005, con carácter de Precedente de Observancia Obligatoria, lo siguiente:

“El rotulado de productos –objeto de normas de protección al consumidor- está constituido por toda aquella información referida a la composición de un producto o cualquier otra indicación sobre sus características, naturaleza o propiedades, incluyendo información sobre el proveedor -en tanto resulta relevante para que el consumidor pueda oponer cualquier acción sobre la aptitud del producto. La peculiaridad de esta información es que no tiene como finalidad promover, de manera directa o indirecta, la contratación de bienes o servicios, siendo esta característica la que distingue al rotulado de la publicidad en envase.”

En consecuencia, el rotulado de un producto estará referido a toda indicación que el proveedor consigne en la etiqueta o envase de su producto, ya sea de modo obligatorio o facultativo, la cual estará destinada a informar sobre las características del producto, su naturaleza, su composición; de modo tal que de este modo no se promueva la contratación del referido producto.

De este modo, se debe apreciar que la publicidad en envase difiere del rotulado del producto y consecuentemente la competencia para resolver estas controversias variará dependiendo del caso.

Un tema que merece nuestra atención reflexiva, evidentemente académica, es la creación de la Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual por parte del INDECOPI; respecto de este tema la preocupación crítica consiste en averiguar cuales han sido los fundamentos legales para poder competir en el mercado aprovechando de diversas ventajas competitivas y, adicionalmente, si se ha formulado algún informe legal respecto de la procedencia de esta actividad. En ese sentido, no se analizará la calidad del curso, ni la pertinencia de los temas que se impartan, ni la calidad de los docentes muy por el contrario se evaluará si es posible que se impartan estos cursos.

En ejercicio de su potestad organizativa, establecida por el inciso 2) del artículo 51º del Decreto Legislativo Nº 1033, Ley de Organización y Funciones de INDECOPI (en adelante LOF de INDECOPI), el Consejo Directivo de dicha institución aprobó este año la creación de la denominada Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, con la finalidad de que “…dichas actividades se orienten a la formación y especialización de profesionales en las distintas materias temáticas de competencia del INDECOPI.”

De esta manera, el 16 de julio del presente INDECOPI hizo la presentación pública de la mencionada Escuela logrado reunir en ella los diferentes programas que ofrecía a terceros, como pasantías y cursos de extensión universitaria, presentando como novedad la inclusión de los denominados programas de especialización, a saber, el I CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE LA COMPETENCIA y el I CURSO DE ESPECIALIZACION EN DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

Al respecto, nadie puede negar que, en principio, resulta saludable y deseable que un organismo del Estado busque difundir conocimientos en la ciudadanía; sin embargo, dicha labor de difusión no puede realizarse menoscabando justamente uno de los bienes jurídicos que dicha estatal (en este caso, el INDECOPI), busca proteger: LA LEAL COMPETENCIA.

En efecto, tal como lo señala el literal b) del artículo 6º de la LOF de INDECOPI, dicho organismo es el encargado de defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas anticompetitivas y desleales, procurando que en los mercados exista una competencia efectiva.

En concordancia con ello, el inciso 3 del artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, tipifica como un acto de competencia desleal, en la modalidad de acto de violación de normas, “[l]a actividad empresarial desarrollada por una entidad pública … con infracción al artículo 60º de la Constitución Política del Perú…”.

Sobre el particular, tenemos que el artículo 60º de la Constitución establece que “sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de la manifiesta conveniencia nacional.”

En consecuencia, antes de seguir avanzando en nuestro análisis, corresponde que absolvamos previamente las siguientes cuestiones: ¿INDECOPI a través de los servicios que brinda su Escuela, realiza actividad empresarial? y, ante el supuesto de absolverse positivamente ello ¿El inciso 2) del artículo 51º de la LOF de INDECOPI constituye una autorización efectuada por ley expresa para que dicha entidad realice subsidiariamente actividad empresarial?

Para efectos de absolver la primera pregunta, nos basta con señalar el contenido del propio portal de INDECOPI, (http://www.indecopi.gob.pe/escuela/AcercaEscuela/acercaEscuela.htm), en donde se precisa que “a través de la Escuela, INDECOPI brindará capacitación a profesionales de diversas disciplinas, organizando cursos, seminarios, diplomados, pasantías entre otras actividades académicas, a fin de promover la excelencia en el conocimiento relativo a los temas de defensa de la competencia y protección de la propiedad intelectual.”[El subrayado es nuestro], para lo cual seleccionará una “…plana docente de primer nivel integrada por personal del INDECOPI, expertos nacionales e internacionales.” [El subrayado es nuestro].

Como es de público conocimiento, existe en el mercado una oferta de capacitación especializada en temas de derecho de la competencia y derecho de la propiedad industrial, razón por la cual resulta claro que INDECOPI mediante la oferta de los denominados cursos de especialización compite con dichos servicios, principalmente a cargo de universidades privadas. Adicionalmente, y no obstante que en el caso de actos de competencia desleal por presunta infracción al artículo 60º de la Constitución, no se exige demostrar la ocurrencia de “ventajas significativas” por parte del supuesto infractor, resulta obvio que la oferta de capacitación a profesionales a cargo de la mencionada entidad estatal goza de innegables ventajas pues una parte significativa de su plana docente está conformada por sus propios empleados públicos, a los cuales eventualmente podría no pagar argumentando la prohibición de doble percepción de ingresos , amen del ahorro en otros costos, como alquiler de local o pago de impuestos.

Finalmente, con relación al segundo cuestionamiento, consideramos que no cabe argumentar que el inciso 2) del artículo 51º de la LOF de INDECOPI constituye una autorización efectuada por ley expresa, para que dicha entidad realice subsidiariamente actividad empresarial, pues la norma en cuestión no establece “expresamente” dicha autorización y, además, difícilmente se podría argumentar que existe una “razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” en la “capacitación especializada a profesionales”, dado que dicha norma simplemente se limita a señalar que el Consejo Directivo de INDECOPI se encuentra facultado para aprobar la creación de la Escuela, lo que no implica que dicha entidad estatal deba prestar directamente los servicios de “capacitación especializada a profesionales”, sino que por ejemplo podría limitarse a recomendar cuales deberían ser las temáticas a ser abordadas en las capacitaciones especializadas, patrocinando en todo caso, los eventos que sigan dichas recomendaciones.

Adicionalmente, estos cursos no son gratuitos tienen un costo respetable y compiten directamente con las ofertas de diversos centros académicos que bien se encontrarían habilitados para presentar las acciones legales que correspondan contra dicha Escuela. La pregunta final consiste en ¿Cómo resolvería INDECOPI una eventual denuncia por estos conceptos? La respuesta la dejo como ejercicio académico.

Elaborado en colaboración con Jorge Zambrano Zegarra asociado al estudio Enrique Bardales & Asociados.

El 28 de junio del 2008 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1075, con el título de “Decreto Legislativo que aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial”, el cual según su Sexta Disposición Complementaria, se encuentra ahora vigente desde el 1 de febrero del 2009, en virtud de la entrada en vigor en esa misma fecha del Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y los Estados Unidos de Norteamérica; derogándose de esta manera al Decreto Legislativo 823, nuestra Ley de Propiedad Industrial.

Cabe resaltar que, el objetivo fundamental del Decreto Legislativo 1075 es facilitar el acceso a la protección de los derechos de propiedad industrial y hacer dinámicos los procedimientos y/o trámites referidos a ellos. Este hecho tenía como finalidad de adecuar nuestro marco normativo en materia de propiedad industrial a lo establecido en el Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y los Estados Unidos, y así, avanzar con su proceso de implementación.

El referido decreto, de aplicación inmediata a los procedimientos suscitados antes y después de su entrada en vigencia, presenta numerosas disposiciones y novedades respecto a los elementos de la propiedad industrial; sin embargo, se analizará únicamente los relacionados a los signos diferenciadores.

Es así que, el citado dispositivo legal contiene novedades respecto a los signos diferenciadores cambios asociados al procedimiento, es decir normas relativas a plazos, condiciones, actos procesales, solicitudes, medidas cautelares entre otros. Adicionalmente incluye cambios materia contenciosa (oposiciones y acciones por infracción) y no contenciosa, así como la incorporación de numerosas figuras, en lo que respecta a temas de fondo.

Asimismo, en el referido decreto se han suprimido las disposiciones del Decreto Legislativo 823 que ya estaban reguladas en la Decisión 486, Régimen Común de Propiedad Industrial, como es el caso del plazo para las oposiciones, la regulación específica para las marcas notorias, manteniéndose y precisándose, no obstante entre lo más importante, los criterios para determinar la confundibilidad entre signos.

En ese sentido, en lo que respecta al procedimiento, se ha modificado por ejemplo el plazo para la publicación de la solicitud de una marca, el cual ahora es de treinta días útiles, desde notificada la orden de publicación; plazo que en la práctica reduce a la mitad el plazo contemplado en el decreto derogado, periodo después del cual si el signo no es publicado el expediente caerá en abandono y será archivado. En este punto, puede notarse claramente el objetivo de acelerar el periodo que demora la concesión del registro de una marca, si es que resultase ser un procedimiento no contencioso, es decir una solicitud sin interposición de oposición alguna por parte de un tercero.

De otro lado, en este aspecto resalta una de las mayores novedades de la norma materia de comentario – y sea quizás la que mayores implicancias tenga en la práctica -, es la implementación en nuestro régimen marcario del sistema de solicitud multiclase, conforme al cual una misma solicitud de marca podrá comprender productos y/o servicios comprendidos en una o varias clases de la Clasificación Internacional de Niza, abandonándose así el sistema uniclase que regula la Decisión 486.

Respecto a este punto, cabe señalar que si bien el sistema multiclase en el corto plazo puede resultar eficiente, debido a que ya no será necesario contar con una solicitud y un expediente por cada clase y para cada registro, el problema de esta figura surge con la posibilidad de la división de la solicitud, contemplada en el artículo 59° del Decreto Legislativo 1075. Este artículo, además de ser confuso, a largo plazo termina siendo la división una figura más onerosa para el titular de una marca, quien tendrá que pagar una tasa por cada división que haga de la misma en cada clase.

Por otro lado, se ha mantenido la audiencia de conciliación en el procedimiento de registro de marcas, contemplada en el artículo 57°, la cual antes si bien estaba prevista dentro de un procedimiento contencioso en la que se discutía la confundibilidad de signos; esto último deviene en polémico debido a qué es lo que podría acordarse en una conciliación, y si la misma resulta ser eficiente o no, ya que podría retrasar aún más el procedimiento, máxime si se tiene en cuenta que algunos de los acuerdos de coexistencia pacífica de marcas celebrados entre empresarios han sido desaprobados por el Indecopi, en aras de proteger al mercado y al consumidor medio.

Adicionalmente, resalta la inclusión de las oposiciones temerarias en el último párrafo del artículo 55° del Decreto Legislativo 1075, en donde las autoridades competentes del INDECOPI tendrán la facultad para imponer una sanción de multa, que podría ascender hasta las 50 UIT, a quien formule una oposición temeraria, es decir una oposición interpuesta por quien no tiene legítimo interés, al no verse afectado bajo ningún punto de vista con la solicitud observada y cuando la ausencia de riesgo de confusión es inminente.

Sobre este punto, estimamos acertada la introducción de esta figura, ya que muchas empresas en la actualidad para perjudicar a la competencia obstaculizan sin ningún sustento jurídico el registro de marcas de sus competidores, o en todo caso obstruyen el registro de una marca como parte de una estrategia sistemática para actuar deslealmente en el mercado.

En ese extremo, consideramos que queda en manos de los órganos competentes del INDECOPI establecer lineamientos, que permitan dilucidar en qué casos nos encontramos ante una oposición temeraria y proporcionar una definición de la misma, a fin de que no se adopten sanciones arbitrarias muchas veces cuestionadas respecto de otras Comisiones que pertenecen al ente administrativo referido.

Por último, cabe resaltar la disposición que se refiere al posible conflicto entre las marcas y las denominaciones de origen, ya que el nuevo decreto en su artículo 89° ha determinado que no podrán ser declaradas como denominaciones de origen aquellas que sean susceptibles de generar confusión con una marca solicitada o registrada con anterioridad de buena fe, o constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de una marca notoriamente conocida cuyo titular sea un tercero.

Es decir, este decreto ha agregado el supuesto de conflicto entre signos distintivos y denominaciones de origen. Al respecto, creemos que la confrontación no es la adecuada ya que son figuras que tienen una estructura distinta y una regulación específica; y el desarrollo de esta disposición puede generar serios problemas pues las denominaciones de origen responden a determinadas características irrepetibles asociadas a un espacio geográfico determinado que están más allá y por encima de cualquier signo diferenciador, existiendo una vinculación del producto con una cultura y un territorio; y lo complicado del asunto podría darse cuando quien, sea una persona natural o jurídica, anticipándose a la declaratoria de denominación de origen de un determinado producto, obtenga el registro de un signo que tenga la misma estructura denominativa de la potencial denominación de origen.

En conclusión, para muchos, más que una norma complementaria, el Decreto Legislativo 1075 puede representar una norma que contraviene algunas disposiciones de la Decisión 486; sin embargo, creemos que si bien existen nuevas figuras que buscan la eficiencia y celeridad del procedimiento administrativo relativo a la concesión de exclusiva sobre una marca, consideramos que resultará indispensable que se determinen más adelante lineamientos a fin de anticiparse a posibles conflictos para que éstos no revelen los defectos del nuevo decreto.

En estos días se viene discutiendo la conveniencia de contar con un Código de Consumo en nuestro país; en ese sentido, la primera pregunta que se debe responder es si tenemos normas que protegen al consumidor de modo adecuado y luego averiguar si la entidad encargada de hacerlas cumplir es eficiente.

Las relaciones de consumo presentan características muy particulares en nuestro país que atraviesan por niveles iniciales de mucho debate como, por ejemplo, la necesidad de definir que es un consumidor. Desde que esta interrogante es planteada ya nos enfrentamos al primer problema, pues, en definitiva, el desarrollo del mercado y de los procesos de consumo – dinámico por naturaleza – determina que se presenten constantes problemas de identificación del sujeto de tutela. De otro lado, otro factor importante y de necesidad impostergable de tener en cuenta se encuentra asociado a las características propias del consumidor peruano que en definitiva posee peculiaridades que entendemos no han sido adecuadamente ponderadas de momento y que seguro con un poco de esfuerzo y estudio se logrará.

Es así que, desde hace muchos años tenemos normas que intentan proteger al consumidor, las mismas que con el transcurso del tiempo han sido replanteadas, modificadas, y reemplazadas con la finalidad de hacer el sistema de protección al consumidor más eficiente; sin embargo, se nos presenta una posibilidad de mejorar la protección al consumidor a través de un código de consumo. ¿Necesitamos uno? ¿Cuáles son las hipótesis que regulará este código?

En todo caso, como siempre hemos afirmado el problema no es simplemente de los consumidores, ni de los abogados que eventualmente los representan, sino de las personas encargadas de resolver estos problemas y su adecuada capacitación para enfrentar diversas situaciones de modo satisfactorio. En este punto, nos debemos preguntar si la entidad administrativa encargada es eficiente en ello; eventualmente las respuestas pueden ser de diverso tipo, pero es lo que tenemos y se debe luchar por mejorarla haciéndola más eficiente. Dudo razonablemente que a través de un Código de Consumo esto se logre, pues se convertirá en una norma que lo más probable es que genere problemas de interpretación, de competencias, contradicciones con las normas vigentes, incompatibilidades entre otros problemas de difícil solución.

Es así, que la pregunta debe ser contestada en su punto más trascendental, hacemos referencia a si las normas de protección al consumidor son suficientes, la respuesta es muy sencilla las normas de protección al consumidor a nuestro criterio son adecuadas y, adicionalmente, recientemente modificadas, como toda norma puede ser mejorada y seguro debe hacerse en la medida que se identifique que es insuficiente o no eficiente. Al mismo tiempo, los procesos implementados para hacer cumplir la norma, son sumamente sencillos, no requieren de patrocinio legal y la audiencia de conciliación siempre es un medio en el que se permite arribar a una conclusión inmediata al mismo. ¿Qué de nuevo puede traer este proyecto de Código de Consumo que no se pueda incorporar a las normas vigentes?

Debemos entender que estas normas pretenden proteger al consumidor siempre y cuando se hayan verificado diversos supuestos. En ese sentido, la pregunta natural es que entidad administrativa se encargará de aplicar dicho Código de Consumo, se debe tener mucho cuidado con la asignación de competencias para no crear un desconcierto en el consumidor y adicionalmente no propiciar la creación de nuevos entes resolutivos que podrían resultar más perjudiciales para el consumidor. Estimamos que este Código de Consumo traerá tantas confusiones en los consumidores que finalmente incurrirán en mayores gastos para proteger sus derechos.

Un tema que resulta de interesante para los abogados que se aproximan al estudio de las nuevas tecnologías es el concepto de número IP, por este motivo intentaremos formular una definición y explicación de como opera el mismo.
En efecto, el número IP es en esencia, como su propio nombre lo indica, una combinación numérica que permite identificar un protocolo de comunicación ordenada en la red. De este modo, permite la identificación de todos los usuarios permitiendo el flujo de información a través del Internet. Cada dispositivo tendrá necesariamente su número IP y mediante el mismo puede ser identificado permitiendo enviar y recibir información.
El nombre de número IP proviene de su abreviatura en inglés – Internet Protocol – y se encuentra estrechamente asociado a lo que se denomina “protocolo” término que corresponde a las reglas de comunicación entre computadoras. A modo ilustrativo comentamos que el “protocolo” precedentemente enunciado cumple cuatro funciones:

1. Aplicación
2. Transporte
3. Internet
4. Enlce a red.

En ese sentido, el número IP funciona señalando la dirección que va a recibir o remitir información. Debe quedar bien claro que este número IP no transmite datos, ni información; muy por el contrario, es solo un facilitador de transmisión de información identificando dispositivos conectados.

Siguiendo esta línea de razonamiento se concluye que el número IP debe ser necesariamente único e irrepetible en el mundo; así no podrían existir dos computadoras con el mismo número IP pues eso sería contrario a los fines de identificación que cumplen. En esencia, se puede hacer la comparación a un número telefónico que finalmente es único y se asigna de acuerdo a determinadas características y condiciones; al discar un número puedo tener la certeza que voy a comunicarme con el destinatario que deseo.

Existen números IP que son públicos y otros que son privados, clasificación realizada en virtud a su origen, el público en esencia es el “visible” a través del Internet este generalmente es proporcionado; mientras que el privado en la mayoría de los casos corresponde a un elemento de conexión de una computadora.

Mediante el número IP podemos ser plenamente identificados pero para ello se requiere que el proveedor brinde dicha información lo que está prohibido salvo mandato judicial en el proceso de una investigación.

La dirección IP en su conformación utiliza el código binario – Binary Digit – y su estructura está basada en 32 bits. Estos son procesados en cuatro seg¬mentos de 8 bits cada uno.

Los cuatro octetos se dividen mediante un punto. Un octeto puede determinar una combinación de tres, dos o un número separados por un punto. Este formato es conocido por el nombre de notación de punto decimal.

Un ejemplo de una dirección IP en formato de notación de punto decimal es el siguiente: (puede que exista este número y cualquier coincidencia es simplemente una casualidad y no demuestra una intención de señalar alguno en especial)

Formato binario: 11100101 10100100 00011011 00011001

Notación de punto decimal: 255.168.0.11

Adicionalmente, es posible cambiar el número IP privado mediante un procedimiento sencillo eso lo pueden hacer desde su casa que consiste en reiniciar el router; mientras que el IP público no lo pueden cambiar pues lo asigna el proveedor.