INTRODUCCIÓN
Con la promulgación de la ley objeto de comentario, enfrentamos una situación que justifica una reflexión inicial impostergable. En efecto, la norma parte de una premisa justificativa errónea y que no identifica de modo honesto la crisis alimenticia en el país; es así, que resulta sencillo precisar que el real problema a combatir no consiste en la obesidad sino en la desnutrición crónica infantil.
Este equivocación, asumimos tiene una única explicación y consiste en alterar deliberadamente las reglas del mercado bajo una justificación evidentemente absurda que traerá ineludibles efectos económicos que perjudicarán, inclusive, a sus supuestos beneficiarios.
De este modo, y adicionalmente, consideramos que el legislador ha intercambiado innecesariamente conceptos – por ello el error – y lo que debió ser una Política de Estado promovida correctamente por el Ejecutivo como una iniciativa deseable y de vocación permanente relacionado con el tema alimenticio se ha convertido en norma. Evidentemente, las consecuencias y efectos son manifiestamente diferentes y por ello nos llama poderosamente la atención ese error. Que en puridad no sabe a error.
REVISIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA LEY
La Ley de Promoción de la Alimentación Saludable infortunadamente presenta desde su objetivo una redacción inapropiada que lleva evidentemente a confusiones; de este modo, mezcla diversas variables conceptuales que no guardan relación alguna entre sí – al menos para el objetivo de la Ley bajo comentario -.
Así, podemos observar que la norma pretende como objetivo principal promover y proteger el derecho a la salud pública exclusivamente de los menores, la misma que se podría afectar por la ingesta de productos no saludables, como es el caso de los alimentos procesados, es decir los sometidos a procesos de industrializaciònSin embargo, en términos reales, la norma tiene como objetivo principal reducir el sobrepeso, la obesidad y enfermedades no crónicas no transmisibles en los menores porque considera que ello es causado principalmente por determinados productos alimenticios y debido a ello se atribuye la facultad para regular la ingesta, publicidad y comercialización de determinados productos alimenticios.
El objetivo de la Ley es regular y lo hace de modo directo y lo hace mal. Es obvio que el Estado – porque está facultado para ello – en algunas circunstancias regula la venta, publicidad y otros aspectos de determinados productos y probablemente son regulaciones que no presentan mayor resistencia pues de una u otra manera se han hecho de mejor modo o son justificadas, con técnica legislativa más eficiente, cuestión que no se da con la ley en comentario.
Es así, que se debe identificar adecuadamente el problema pues existe un exceso de desinformación originada principalmente por notas periodísticas sin fundamento jurídico respecto del tema. En primer lugar, se debe precisar si el Estado puede atribuirse la capacidad para regular la producción, comercialización y publicidad de determinados productos. La respuesta objetiva y evidentemente alejada de toda consideración sobre su conveniencia es positiva. Siendo ello de ese modo y asociado al tema de salud pública existen otros supuestos similares que convienen ser mencionados: 1) Se regula la publicidad de cigarrillos y se establece criterios para que esta se realice, más no se prohíbe su producción y comercialización; el consumo de cigarrillos en lugares públicos está prohibido y de una u otra manera se acepta el tema por una sencilla razón: el Estado tiene facultades para ello, no obstante no se ha regulado (ni podría hacerse) ni la producción ni la comercialización.
Si dicha política de regulación de la publicidad ha eliminado el consumo de cigarrillos o reducido las enfermedades derivadas de este acto la respuesta es otra historia, aquí ha operado la psicología inversa donde la prohibición se convierte en un estimulo y sucede lo contrario a lo esperado. 2) Otro ejemplo, en el que el Estado interviene de modo directo en todo el mundo regulando la publicidad de algunos productos asociados a la salud pública es la que prohíbe colocar la indicación referida a que las formulas nutricionales reemplazan los beneficios de la leche materna y evidentemente no existe siquiera un intento por atacar la validez de la norma, y volvemos a lo mismo: por qué en el caso de la comida no saludable (alimentación en base a alimentos procesados) sí se ha atacado tanto a la norma que pretende regularla?
Como podemos apreciar el Estado si está provisto de las facultades para regular diversos aspectos del mercado; sin embargo, en algunos casos puede ser necesaria y deseada pero ello no determina que sea eficiente en términos reales, al menos no a través de una norma con tantas deficiencias.
Como sostuvimos al inicio de nuestro artículo, La Ley de Promoción de la Alimentación Saludable infortunadamente presenta desde su objetivo una redacción inapropiada que genera de manera innecesaria confusiones y hasta contradicciones; debido a que mezcla diversas variables conceptuales que no guardan relación alguna entre sí, máxime si tenemos en cuenta el objetivo de la Ley bajo comentario.
En efecto, el artículo 3º de la referida norma establece un glosario detallado que es completamente injustificado pues establece definiciones que ya se encuentran enunciadas en otras normas o que ya se han definido en desarrollo resolutivo a través del tiempo – recuérdese que es la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal la competente para atender estos temas – como publicidad de menores, promociones, anunciante, testimoniales, publicidad en productos entre otros.
Por ejemplo, los conceptos de publicidad y anunciante han sido prácticamente importados del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, específicamente del artículo 59º que define los conceptos de publicidad, anunciante, y lo mismo sucede con las siguientes figuras: publicidad testimonial, promoción de ventas y publicidad de producto.
Estos hechos nos plantean la interrogante de la casi absurda regulación (extendida por cierto a la promoción y comercialización) del consumo de alimentos procesados, ya que como sostuvimos al inicio del artículo, si la que intención era de alguna manera solucionar el problema del abuso de la comida industrializada, por ejemplo a través del fomento de la comida saludable y en estado natural, debió implementarse una Política de Estado y no a generar una norma que, además de repetir figuras ya reguladas en normas especiales sobre la materia referidas a anuncios publicitarios, genera confusión y provoca cuestionamientos y debates innecesarios, y ello en parte debido a su falta de tecnicismo e ingenuidad al pretender regular por un lado la promoción y la comercialización de los alimentos industrializados.
Y si seguimos analizado el referido artículo 3º de la ley en comentario, podremos observar que se ha incluido un elemento polémico y cuya definición trasciende a la misma ley que la regula: la alimentación saludable, figura que sin ser un contenido jurídico indeterminado, implica un tema de definición de lo que es la alimentación saludable en sí. Esta está definida de la siguiente manera:
“Alimentación saludable. Es una alimentación variada, preferentemente en estado natural o con procesamiento mínimo, que aporta energía y todos los nutrientes esenciales que cada persona necesita para mantenerse sana, permitiéndole tener una mejor calidad de vida en todas las edades.”
Resulta cuestionable que una ley en cuatro líneas pretenda definir lo que es la alimentación saludable, cuando dicho tema según los estudios que existen en la actualidad se mueve en el plano científico, y una definición de la misma ha requerido muchos años de investigación por las personas especializadas en la materia. No sería difícil advertir que quienes hicieron la norma y los destinatarios de la misma (un simple consumidor) desconocen o en el mejor de los casos conocen de manera integral cuando estamos frente a un supuesto de alimentación saludable.
Los puntos descritos precedentemente ponen en evidencia que el objetivo de la norma de manera paradójica no es ilegal; sin embargo, el desarrollo de la misma, su técnica legislativa, su contenido y su vocación regulatoria es absolutamente deficiente. Es preciso señalar que la norma no prohíbe ni impide la comercialización de productos que serán considerados como no saludables en su reglamento.
Siguiendo en nuestro análisis, en el caso del artículo 5º crea el denominado Observatorio de Nutrición y de Estudio del Sobrepeso y Obesidad, el que presentará todo un tema de costos que no se justifica y que es imposible de implementar de modo eficiente en el país, máxime si las políticas que allí se plantean las cuales si bien buscan ser integrales, no tienen ningún punto de apoyo, ya que no han sido desarrolladas en otros cuerpos legislativos y tampoco se ha expuesto de manera pública alguna estrategia o iniciativa para su implementación.
En el caso del artículo artículo 6º el cual alude a los Kioskos saludables, aquí existe un error nefasto de manejo legislativo pues se utiliza la palabra brindar en lugar de venta o expendio; lo cual genera no sólo confusión en los destinatarios de la norma sino en su aplicación por parte del propio Estado, pues eso puede interpretarse que los productos que se brindan en los kioskos y comedores saludables son gratuitos, lo cual es absurdo pues implica que es el Estado el que en todos los casos va a proporcionar las cosas. En ese sentido, se debe de modo impostergable corregir esta falla legislativa para que la norma sea clara en un punto tan relevante. Se debe advertir que brindar no es sinónimo de vender o expender. Al respecto puede apreciarse lo siguiente:
“Artículo 6. Los ambientes y la promoción de una alimentación saludable
6.1 Las instituciones de educación básica regular pública y privada en todos sus niveles y en todo el territorio nacional, promueven los “kioscos y comedores escolares saludables”, conforme a las normas que, para este efecto, dicta el Ministerio de Educación, en coordinación con el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura, los gobiernos locales y los gobiernos regionales.
6.2 Los kioscos y los comedores escolares brindan exclusivamente alimentos y bebidas saludables conforme a los estándares que establece el Ministerio de Salud, a través de un listado de alimentos adecuados para cada edad, basado en el reglamento.
6.3 Los establecimientos de salud públicos y privados promueven “kioscos y comedores saludables”. (El subrayado es nuestro)
Asimismo, resulta imperativo para la referida norma (a fin de que pueda cumplir su supuesta finalidad) el listado al cual hace referencia debidamente justificado en el reglamento. La preocupación consiste en que una norma mala no puede tener un reglamento bueno, pues los reglamentos no se han pensado para corregir leyes.
Sobre el particular, y si bien ha sido anunciando en la prensa, un grupo de expertos del Comité de Salud Pública del CMP evalúa los alcances de la comentada ley pero no olvidemos que según lo dispone ella misma, debe ser reglamentada en un plazo no mayor de sesenta días, es decir antes del 17 de julio próximo.
Siguiendo con nuestro análisis, un asunto que nos genera asombro es la impertinencia incurrida en el artículo 7º el cual se refiere a la promoción del deporte y de la actividad física, debemos indicar que la ley comentada no tiene nada que ver la promoción del deporte lo cual resulta ser injustificado y como técnica legislativa inapropiado.
Por su parte el artículo 8º, presenta imprecisiones y algunos aciertos – que independientemente de nuestra disconformidad con la promulgación de la norma – deben ser mencionados.
El principal problema es que se entra de modo directo al campo de la subjetividad en el análisis de la publicidad como por ejemplo al tratae el tema de la superioridad, y en el caso del artículo 9°, el cual hace alusión al Principio de Verdad Publicitaria, este ya está definido en la Ley pues este es el mismo Principio de Veracidad regulado y protegido por la Ley de Represión de la Competencia Desleal en su artículo 8° que alude a los actos de engañoPor último, respecto al artículo 10° carece de sentido lógico pues se limita a indicar que los productos no saludables deben contener sólo las siguientes advertencias publicitarias “Evitar su consumo excesivo” “Contienen grasas trans: Evitar su consumo” por este motivo la interrogante es en qué consiste realmente la regulación a la que está referida la norma, la colocación de una simple advertencia soluciona el problema advertido por la norma. La respuesta es obvia, no se entiende con claridad meridiana el objetivo de la norma.
Una norma de esta naturaleza lo que busca evidentemente es brindar mayor información a los consumidores para que en sus procesos volitivos de consumo tengan procedan con conciencia plena. De privarse de información a través de una libre circulación publicitaria, completa, transparente y veraz lo que finalmente se creará es la permanencia en el mercado de sólo algunos productos cuyas marcas tienen son plenamente identificadas y con presencia relevante en el mercado, situación que generará sobrecostos para el ingreso de nuevos competidores.
Finalmente, y como indicamos inicialmente, este es un tema que se debió manejar eficientemente a través de una Política de Estado.
Artículo 8º.- Actos de engaño.-
8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a
disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
8.2.- Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo.
8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.
Comentario elaborado con la colaboración del Dr. Jorge Zambrano.