Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo
Este precedente nos remite a un antecedente de competencia desleal por violación de normas realizado por el propio INDECOPI – que nunca fue denunciado – con la creación de la Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual hecho que mereció una crítica de nuestra parte hace un buen tiempo; en dicho momento a la institución no le interesó analizar como correspondía la competencia desleal por violación de normas que venía realizando, ni analizó el rol subsidiario del Estado, lo que en este precedente analiza de modo correcto.
En efecto, como se mencionó en su momento la preocupación crítica consistía en averiguar cuáles fueron los fundamentos legales para poder competir en el mercado educativo aprovechando de diversas ventajas competitivas y, adicionalmente, si se había formulado algún informe legal respecto de la procedencia de esta actividad teniendo en consideración el rol subsidiario del Estado y la evidente competencia desleal por violación de normas que se generó.
Así, en ejercicio de su potestad organizativa, establecida por el inciso 2) del artículo 51º del Decreto Legislativo Nº 1033, Ley de Organización y Funciones de INDECOPI (en adelante LOF de INDECOPI), el Consejo Directivo de dicha institución aprobó la creación de la denominada Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, con la finalidad de que “…dichas actividades se orienten a la formación y especialización de profesionales en las distintas materias temáticas de competencia del INDECOPI.”
De esta manera, INDECOPI hizo la presentación pública de la mencionada Escuela logrando reunir en ella los diferentes programas que ofrecía a terceros, como pasantías y cursos de extensión universitaria, presentando como novedad la inclusión de los denominados programas de especialización, a saber, el I CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE LA COMPETENCIA y el I CURSO DE ESPECIALIZACION EN DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
Al respecto, nadie puede negar que, en principio, resulta saludable y deseable que un organismo del Estado busque difundir conocimientos en la ciudadanía; sin embargo, dicha labor de difusión no puede realizarse menoscabando justamente uno de los bienes jurídicos que dicha entidad estatal (en este caso, el INDECOPI), busca proteger: LA LEAL COMPETENCIA.
En efecto, tal como lo señala el literal b) del artículo 6º de la LOF de INDECOPI, dicho organismo es el encargado de defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas anticompetitivas y desleales, procurando que en los mercados exista una competencia efectiva.
En concordancia con ello, el inciso 3 del artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, tipifica como un acto de competencia desleal, en la modalidad de acto de violación de normas, “[l]a actividad empresarial desarrollada por una entidad pública … con infracción al artículo 60º de la Constitución Política del Perú…”.
Sobre el particular, tenemos que el artículo 60º de la Constitución establece que “sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de la manifiesta conveniencia nacional.”
En consecuencia, antes de seguir avanzando en nuestro análisis, corresponde que absolvamos previamente las siguientes cuestiones: ¿INDECOPI a través de los servicios que brinda su Escuela, realiza actividad empresarial? y, ante el supuesto de absolverse positivamente ello ¿El inciso 2) del artículo 51º de la LOF de INDECOPI constituye una autorización efectuada por ley expresa para que dicha entidad realice subsidiariamente actividad empresarial?
Para efectos de absolver la primera pregunta, nos basta con indicar el contenido del propio portal de INDECOPI, (http://www.indecopi.gob.pe/escuela/AcercaEscuela/acercaEscuela.htm), en donde se precisaba que “a través de la Escuela, INDECOPI brindará capacitación a profesionales de diversas disciplinas, organizando cursos, seminarios, diplomados, pasantías entre otras actividades académicas, a fin de promover la excelencia en el conocimiento relativo a los temas de defensa de la competencia y protección de la propiedad intelectual.”[El subrayado es nuestro], para lo cual seleccionará una “…plana docente de primer nivel integrada por personal del INDECOPI, expertos nacionales e internacionales.” [El subrayado es nuestro].
Como es de público conocimiento, existe en el mercado una oferta de capacitación especializada en temas de derecho de la competencia y derecho de la propiedad industrial, razón por la cual resulta claro que INDECOPI mediante la oferta de los denominados cursos de especialización compite con dichos servicios, principalmente a cargo de universidades privadas. Adicionalmente, y no obstante que en el caso de actos de competencia desleal por presunta infracción al artículo 60º de la Constitución, no se exige demostrar la ocurrencia de “ventajas significativas” por parte del supuesto infractor, resulta obvio que la oferta de capacitación a profesionales a cargo de la mencionada entidad estatal goza de innegables ventajas pues una parte significativa de su plana docente está conformada por sus propios empleados públicos, a los cuales eventualmente podría no pagar argumentando la prohibición de doble percepción de ingresos , amen del ahorro en otros costos, como alquiler de local o pago de impuestos.
Finalmente, con relación al segundo cuestionamiento, consideramos que no cabe argumentar que el inciso 2) del artículo 51º de la LOF de INDECOPI constituye una autorización efectuada por ley expresa, para que dicha entidad realice subsidiariamente actividad empresarial, pues la norma en cuestión no establece “expresamente” dicha autorización y, además, difícilmente se podría argumentar que existe una “razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” en la “capacitación especializada a profesionales”, dado que dicha norma simplemente se limita a señalar que el Consejo Directivo de INDECOPI se encuentra facultado para aprobar la creación de la Escuela, lo que no implica que dicha entidad estatal deba prestar directamente los servicios de “capacitación especializada a profesionales”, sino que por ejemplo podría limitarse a recomendar cuales deberían ser las temáticas a ser abordadas en las capacitaciones especializadas, patrocinando en todo caso, los eventos que sigan dichas recomendaciones.
Adicionalmente, estos cursos no eran gratuitos tenían un costo respetable y compiten directamente con las ofertas de diversos centros académicos que bien se encontrarían habilitados para presentar las acciones legales que correspondan contra dicha Escuela. La pregunta final consiste en ¿Cómo hubiera resuelto INDECOPI una eventual denuncia por competencia desleal por violación de normas?
En añadidura, debemos tener en consideración que en el caso descrito se debe tener presente que el rol subsidiario del Estado no era pertinente bajo ninguna circunstancia pues su actuar empresarial no era viable dada la existencia de numerosas iniciativas empresariales privadas que ofrecían dichos servicios educativos de modo eficiente y con la oferta suficiente para cubrir las necesidades del mercado.
De este modo, el precedente establecido por la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI presenta aspectos importantes que aclaran el rol subsidiario del Estado como lo que se debe entender por competencia desleal por violación de normas y que procederemos a comentar a continuación.
Por principio constitucional el Estado se encuentra limitado para realizar actividad empresarial; esto debido a que se considera que la actividad privada debería en principio poder ejercer actividad empresarial que satisfaga las necesidades del mercado, se busca que la iniciativa privada se encuentre presente en todas las esferas y sólo en supuestos excepcionales el Estado podría participar cumpliendo determinados requisitos y condiciones.
En el caso materia de comentario, la Pollería El Rancho II E.I.R.L. (en adelante el Rancho) denunció a la Universidad Nacional del Altiplano de Puno1 (en lo sucesivo, la UNAP) por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto recogido en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal– la que establece como ilícita la actividad empresarial estatal desarrollada en infracción de lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.
Según el Rancho, la UNAP al ser una entidad de enseñanza superior con personería jurídica de Derecho Público, al haber instalado en su Centro de Investigación y Servicios (CIS) Frigorífico la denominada “Pollería y Parrillería Universitaria”, como un establecimiento dedicado a la venta al público en general de pollos a la brasa; viene ejerciendo actividad empresarial ilícita y por lo que su conducta se encuentra tipificada como un acto de violación de normas según el dispositivo legal citado en el párrafo precedente, máxime si en el mercado de la ciudad de Puno existen diversos establecimientos comerciales que satisfacen la demanda de pollos a la brasa.
Cabe resaltar que los denunciados alegaron que la “Pollería y Parrillería Universitaria” del CIS Frigorífico es un centro de investigación y formación profesional que beneficia a los estudiantes de sus escuelas profesionales, personal administrativo y docentes. Asimismo, refirió que la “Pollería y Parrillería Universitaria” no realiza competencia desleal pues no goza de privilegios o ventajas frente a los agentes privados, dado que el desarrollo de la actividad se cubre con los recursos directamente recaudados.
Sobre este punto, como veremos más adelante y siendo que nuestra posición coincide con la expuesta por la Sala, resulta irrelevante le argumento esgrimido por los denunciados ya que la actividad empresarial realizada por el Estado en un sector en el que la inversión privada está presente y la demanda es ampliamente cubierta por el mismo, la actividad ilícita del Estado no tiene sustento alguno, es decir aún cuando dicha actividad sea beneficiosa para los consumidores, no exime a aquella de la infracción cometida. Aún cuando el funcionamiento se deba a un autofinanciamiento y sin recurrir a subsidios estatales o exenciones tributarias, la infracción a las normas imperativas es evidente
En ese sentido, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal emitió la Resolución N°157-2009/CCD-INDECOPI declarando de esta manera en primera instancia fundada la denuncia interpuesta por Pollería El Rancho contra la UNAP por la comisión de actos de violación de normas al desarrollar actividad empresarial no subsidiaria, sancionándola con una amonestación y ordenándole el cese definitivo e inmediato de la prestación de los servicios de pollería en tanto no cumplan con lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución. La Comisión consideró que si bien la Ley 23733 permite a las universidades nacionales realizar actividad empresarial, siempre que la producción de bienes o la prestación de servicios se encuentre directamente vinculada con la enseñanza de las carreras que se imparten o con la consecución de alguno de los otros fines reconocidos por el artículo 2 de la Ley 23733 la actividad empresarial desarrollada por la UNAP no se ajusta a los términos de la autorización expresa contenida en la referida norma, pues la denunciada no había presentado medio probatorio alguno que sustente que a través de la prestación del servicio de venta de pollos a la brasa se cumpla algún fin de investigación científica relacionado a las carreras que se imparten en la universidad ni tampoco ha demostrado que se procure una finalidad formativa, ello en razón de que el personal que presta servicios en su “Pollería y Parrillería Universitaria” no estaba conformado por estudiantes, docentes o administrativos.
Es así que el denunciante apela la resolución de primera instancia alegando un argumento que consideramos también irrelevante: en virtud de la autonomía universitaria reconocida por el artículo 18 de la Constitución, la UNAP se regía únicamente por sus estatutos y no se encontraba sujeta al mandato de subsidiariedad económica contemplado en el artículo 60 de la Constitución.
En ese sentido, se infringe el artículo de la constitución y específicamente el artículo 23…., ya que la norma constitucional es clara al señalar la actividad subsidiridad del estado, y que sólo podrá realizarse la actividad empresarial cuando sea sólo autorizado por ley expresa, lo cual quiere decir que deberá sujetarse a la existencia de dicha norma y a los requisitos que esta establezca.
No obstante hay que tener en cuenta que la actividad empresarial limitada y ejercida en casos excepcionales parte del principio de la subsidiaridad del estado, es decir, este principio supone un límite al campo de acción estatal respecto de la libertad de los ciudadanos para hacer empresa, por lo que la intervención empresarial del Estado es excepcional, de conformidad con el modelo de Economía Social de Mercado acogido por nuestra Constitución.
En consecuencia, lo dicho precedentemente quiere decir que si bien el Estado sólo puede ejercer actividad empresarial, sólo lo puede hacer excepcionalmente, y este permiso sólo se puede dar en determinados supuestos: que exista una ley expresa que lo autorice, y que sea por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Ahora, si bien estos términos precedentes pueden ser de contenido jurídico indeterminado, consideramos que el análisis previo hecho por la Sala respecto de si la actividad desplegada por los denunciados es empresarial o no y posteriormente analizar el carácter subsidiario del mismo es lo más adecuado, ya que no tendría sentido determinar si la actividad denunciada es de alto interés público si la misma no supone un acto concurrencial en el mercado. Asimismo, la Sala en la resolución materia de comentario establece acertadamente la metodología bajo la cual debe efectuarse el análisis de subsidiariedad de la
actividad empresarial desarrollada por el Estado.
Ahora, consideramos que los elementos: alto interés público y conveniencia nacional si bien como dijimos son de contenido jurídico indeterminado, el alcance de los mismos son correctamente determinados por la autoridad administrativa, y además determina que la actividad denunciada no encaja dentro del supuesto de hecho del artículo 79° de la Ley 23733 que permite a las universidades nacionales realizar actividad empresarial sólo en determinados supuestos. Veamos lo que dice la Sala:
“La evaluación de lo que debe entenderse por alto interés público o manifiesta conveniencia nacional es un aspecto que no corresponde al INDECOPI, siendo que el contenido de dichos conceptos debe ser dado por el Congreso de la República con oportunidad de la emisión de la ley expresa en virtud de la cual queda autorizado el desarrollo de la actividad empresarial”
Asimismo, y como se mencionó precedentemente, la Sala establece de manera acertada la metodología bajo la cual debe efectuarse el análisis de subsidiariedad de la actividad empresarial desarrollada por el Estado, ya que en la normativa especial de competencia desleal no se ha previsto una metodología para la evaluación de la subsidiariedad económica de la participación del Estado como proveedor de bienes y servicios.
En efecto, la Sala señala que la delimitación del mercado relevante es el primer paso para determinar si la empresa o entidad estatal cumple un rol subsidiario a la actividad privada. Posteriormente procede a evaluar cuál es la oferta privada disponible y si ella puede atender la demanda que hoy atiende la empresa estatal. Y así, en caso que actualmente la oferta privada no pueda atender la demanda que cubre la empresa estatal, se debe analizar si dadas las barreras a la entrada del mercado en investigación, es posible que ingresen nuevos competidores que cumplan ese rol, es decir la Sala va más allá, incluso entrando al tema de las barreras burocráticas. Por último aquella menciona y analiza el requisito previsto en el artículo 60 de la Constitución, el cual alude al objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional que debe sustentar la autorización para que el Estado desarrolle actividad empresarial.
En el caso en concreto, la Sala determinó de manera acertada que la ley expresamente establece que resulta irrelevante determinar si el denunciado desarrolla su actividad en un esquema que le permite percibir algún subsidio, exoneración tributaria, apoyo financiero o cualquier otra ventaja, pues eso no lo exime del cumplimiento del mandato de subsidiariedad económica. Asimismo la Sala concluye que la venta de pollos a la brasa que desarrolla la “Pollería y Parrillería Universitaria” del CIS Frigorífico es actividad empresarial, lo cual si bien está permitido no se adecua a los fines concretos de investigación de que debió tener, distinguiendo entre la actividad realizada y el fin de la misma, ya que si bien incluso la venta de pollo a la brasa puede tener fines para apoyar la investigación, la venta en sí es actividad empresarial.
Por otro lado, respecto a la autorización expresa de la ley para ejercer actividad empresarial era evidente que la norma respectiva el 79 de la Ley 23733, sólo autoriza a las universidades, de manera clara y patente, a proveer a través de sus órganos servicios y productos de contenido económico pero que sean compatibles con su finalidad. No obstante, se debe tener en cuenta que la actividad debe tener por objetivo central el facilitar a través de su desarrollo alguno de los fines universitarios reconocidos en el artículo 2 de la Ley 23733, tales como la promoción de la cultura, la investigación y la formación profesional y ética de sus estudiantes, cuestión que no se ha dado en el caso en concreto, ya que la actividad del denunciado no está encaminadas a satisfacer dichos fines.
En consecuencia, cualquier actividad empresarial de una universidad cuyo establecimiento no esté íntimamente vinculado al cumplimiento de sus fines culturales, educacionales o investigativos, es ilícita, encajando por lo tanto la actividad denunciada dentro del supuesto de hecho del artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal.
En conclusión, la Sala en la resolución comentada establece de manera acertada la metodología bajo la cual debe efectuarse el análisis de subsidiariedad de la actividad empresarial desarrollada por el Estado, estableciendo de esta manera un criterio de interpretación vinculante que ha precisas correctamente el contenido de los mismos.
Finalmente, y compartiendo los criterios señalados en la resolución bajo comentario, consideramos que el INDECOPI debería pronunciarse respecto de la competencia desleal por violación de normas que generó con la Escuela y cursos que creó hace un par de años. ¿Alguna institución educativa se atrevería a denunciar este hecho, de pronto la propia universidad sancionada?
Cuando se presenta la figura de concertación de precios o cuando los precios al consumidor exceden la tolerancia de una rentabilidad razonable respecto al precio real del bien o servicio no se atenta contra el interes público.
No es verdad que el espiritu de la norma entiende que el interés común está por encima de los intereses monopólicos y/o oligopolicos en estos casos es mas importante que el mercado esté satisfecho por oferta y demanda no importa si los precios son concertados o sobrevaluados? de ser así entonces quien defiende a los usuarios si los fiscalizadores no pueden intervenir en la determinación de los precios entonces el estado debe de oficio actuar en defensa del bien común para competir y moderar el precio a su costo real pero bajo las mismas condiciones comerciales y tributarias luego el mercado y la demanda fijarian el precio.