Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI

DECISIÓN DEL GRE

Google Inc. v. Arson Group SAC

Caso No. DPE2012-0004

1. Las Partes

La Reclamante es Google Inc., con domicilio en Mountain View, California, Estados Unidos de América (“Estados Unidos”), representada por Piérola & Asociados, Perú.

La Titular es Arson Group SAC con domicilio en Miraflores, Lima, Perú, representada internamente.

2. El Nombre de Dominio y el Administrador

La Solicitud tiene como objeto el nombre de dominio en disputa <blogger.pe>, registrado con <NIC.PE>.

3. Iter Procedimental

La Solicitud se presentó ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI (el “Centro”) el 18 de diciembre de 2012. El mismo día, el Centro envió a NIC.PE vía correo electrónico una solicitud de verificación registral en relación con el nombre de dominio en disputa. El 19 de diciembre de 2012, NIC.PE envió al Centro, vía correo electrónico, su respuesta confirmando que la Titular es la persona que figura como registrante, proporcionando a su vez los datos de contacto del contacto administrativo, técnico y de facturación.

El 20 de diciembre de 2012, el Centro notificó formalmente a la Reclamante distintas deficiencias en la Solicitud. La Reclamante presentó una Solicitud enmendada el 20 de diciembre de 2012.

El 18 de enero de 2013 el Centro informó a la Reclamante que tanto la Solicitud como la Solicitud enmendada, presentadas en fechas 18 de diciembre de 2012 y 20 de diciembre de 2012, respectivamente, contenían referencias incompletas y/o incorrectas a la Política de solución de controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD .PE (la “Política”) y al Reglamento de la Política de solución de controversias en materia de nombres de dominio delegados bajo el ccTLD. PE (el “Reglamento”). El 25 de enero de 2013 la Reclamante envió la Solicitud modificada de acuerdo a los requerimientos del Centro.

El Centro verificó que la Solicitud junto con las Solicitudes enmendadas cumplían los requisitos formales de la Política, el Reglamento y el Reglamento Adicional de la OMPI relativo a la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (el “Reglamento Adicional”).

De conformidad con los artículos 2.A y 4.1 del Reglamento, el Centro notificó formalmente la Solicitud y las Solicitudes enmendadas a la Titular, dando comienzo al procedimiento el 30 de enero de 2013.

De conformidad con el artículo 5.A del Reglamento, el plazo para presentar el Escrito de Contestación a la Solicitud era el 19 de febrero de 2013. El 19 de febrero de 2013, la Titular solicitó una ampliación del plazo para la presentación del Escrito de Contestación a la Solicitud, la cual fue concedida siendo la nueva fecha de presentación el 23 de febrero de 2013. El Escrito de Contestación fue presentado ante el Centro el 24 de febrero de 2013.

El 20 de marzo de 2013 la Reclamante presentó un escrito adicional solicitando sea tomado en cuenta para resolver en el presente procedimiento.

El Centro nombró a Enrique Bardales Mendoza como único miembro del Grupo de Expertos (“GRE”), el 28 de marzo de 2013, recibiendo la Declaración de Aceptación y de Imparcialidad e Independencia, en conformidad con el artículo 9 del Reglamento. El GRE considera que su nombramiento se ajusta a las normas del procedimiento.

De conformidad a lo dispuesto por los artículos 17 y 20 del Reglamento, el GRE el 14 de abril de 2013 declaró el cierre del trámite de presentación trasladando el caso a estado de resolución.

El idioma del procedimiento es el español.

4. Antecedentes de hecho

La Reclamante es titular de la marca BLOGGER en la clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, inscrita bajo certificado No. 73074 otorgado con fecha 23 de agosto de 2012 por la Dirección de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (“INDECOPI”).

La Reclamante es titular de la marca BLOGGER registrada en Perú en 2012 y B BLOGGER en 2005, en Chile, México, la Unión Europea y los Estados Unidos de América.

La Reclamante también es titular del nombre de dominio <blogger.com>, registrado el 22 de junio de 1999 según lo señalado en el expediente y corroborado con la información tomada de las bases de datos públicas denominadas WhoIs.

El nombre de dominio en disputa es <blogger.pe>, el cual fue registrado por Arson Group S.A.C el día 16 de febrero de 2011 conforme a la información remitida por NIC.PE.

A fin de sustentar sus argumentos la Reclamante presentó una serie de medios probatorios entre los que destacan:

– El Contrato de Registro de NIC.PE

– Certificado Nº 73074 emitido por la Dirección de Signos Distintivos de INDECOPI, a fin de acreditar el registro de la marca denominativa BLOGGER, en la clase 41 de la Clasificación Internacional, vigente hasta el 23 de agosto de 2022, con la cual considera que el nombre de dominio en disputa se confunde.

– Registros de la marca mixta BLOGGER y B BLOGGER en Perú o Chile, México, la Unión Europea y los Estados Unidos de América.

– Resultados de la búsqueda WhoIs del nombre de dominio “blogger.com”.

– La página Web de “www.blogger.pe”, a fin de revisar el contenido de la misma y acreditar a través de la cita expuesta por la Titular, sobre el conocimiento de la marca de la Reclamante.

– Enlace de la página Web “www.blogger.pe” a “www.blobgle.com”.

– Ranking del portal “www.blogger.com” en “www.alexa.com y “www.ranking.com”; lista de países donde está presente la marca BLOGGER y el artículo “100 mejores productos del año 2007”, a fin de sustentar la notoriedad de su marca BLOGGER.

5. Alegaciones de las Partes

A. La Reclamante

Las alegaciones sostenidas por la Reclamante en su Solicitud son básicamente las siguientes:

– El nombre de dominio en disputa es similar hasta el punto de generar confusión con su marca registrada BLOGGER, en la clase 41 de la Clasificación Internacional.

– Es titular del nombre de dominio <blogger.com>, registrado desde el 22 de junio de 1999.

– Debe considerarse en el presente procedimiento su titularidad sobre la marca BLOGGER en los Estados Unidos de América, ya que la Convención de Washington es aplicable en el Perú al cumplir con los requisitos del artículo 8 del referido dispositivo legal.

– La Titular no tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa porque no tiene registrado ninguna marca de producto, servicio u otro signo distintivo que contenga el término “Blogger”, no existiendo ningún tipo de relación empresarial o legal entre la Reclamante y la Titular, y no habiendo recibido esta alguna autorización por el uso de la marca BLOGGER.

– La Titular no cuenta con legítimo interés alguno sobre el nombre de dominio en disputa ya que únicamente ha registrado el mismo con la intención de redireccionar la misma a la página Web “www.blobgle.com” en la cual hay una serie de links o enlaces que llevan a páginas de empresas competidoras de la Reclamante, lo cual indudablemente genera beneficios económicos a la Titular.

– El nombre de dominio en disputa se ha registrado y utiliza de mala fe, pues su intención fue aprovecharse de la reputación y notoriedad de la marca BLOGGER y de su portal “www.blogger.com”. Solicita se reconozca la notoriedad de su marca BLOGGER.

– La Titular ha obrado de mala fe debido a que tenía conocimiento de la existencia de la marca de la Reclamante, debido a que aquella tiene dentro de su objeto social como empresa servicios de alojamiento de páginas Web y venta de nombres de dominio, según la página ‘’www.dominiosperu.com’’

– Existe competencia parasitaria de la Titular, al hacer un uso no leal del nombre de dominio en disputa.

B. La Titular

Las alegaciones sostenidas por la Titular en su Solicitud son básicamente las siguientes:

– La Reclamante no está interesada en registrar nombres de dominio que contengan el término “blogger” en otros países.

– La marca de la Reclamante fue registrada en otros países distintos del Perú como B BLOGGER.

– No está claro cuál es el interés real del uso del nombre de dominio en disputa en Perú <blogger.pe> de la Reclamante, ya que en ningún otro país donde ha registrado su marca ha utilizado un dominio ccTLD.

– Cuando se ingresa al sitio Web “www.blogger.com” este es redirigido a “www.google.com” siendo el interés de la Reclamante incrementar la funcionalidad del buscador y no posicionar la marca BLOGGER.

– En el pie de página de nuestro sitio Web agregó una cita aclarando que no tiene ningún tipo de relación con <blogger.com>.

– Que la fecha de registro de la marca hecha por la Titular es posterior a la fecha de registro del dominio y no existía posibilidad de saber que dicha marca seria registrada en Perú casi 2 años después.

– No hay inducción a confusión, ya que la Titular ha hecho la cita en la página Web de su nombre de dominio, por lo que no hay intención de confundir,

– El nombre de dominio usado por la Reclamante es <blogspot.com> y no se utiliza como <blogger.com>, ello es de conocimiento por cualquier usuario del sitio Web de la Reclamante.

– El hecho que la Titular no haya registrado la marca o razón social esto no significa que no tenga intereses legítimos, ya que el registro del nombre de dominio en disputa <blogger.pe> es parte importante de un proyecto que pretende implementar hace varios años el cual consiste en un buscador de los principales blogger’s peruanos.

– “www.wordpress.org” es la plataforma que permite a sus usuarios crear sus micros sitios Web, llamados comúnmente “blogs”. Esta plataforma es gratuita y requiere que el usuario obtenga una cuenta en

www.wordpress.org, la cual también es gratuita.

– El registro de nombre de dominio en disputa es de mala fe; Esto es falso, ya que el siguiente cuadro muestra las estadísticas del sitio Web de la Titular (ver anexo 1), donde el acceso directo a <blobgle.com> es extremadamente superior al acceso a través de <blogger.pe>.

– No se dedica a la reventa de nombre de dominios.

– La fecha del registro del nombre de dominio en disputa <blogger.pe> fue mucho antes (al registro de la marca en Perú, por parte de la Reclamante), lo cual la Reclamante no ha podido demostrar que en ese momento conocíamos de la existencia de una marca llamada BLOGGER. Esta seguro de que muchos no lo saben, ya que el nombre de dominio más usado por la Reclamante es <blogspot.com>.

– La marca BLOGGER fue registrada en el Perú 4 meses antes de iniciar la Solicitud de transferencia del nombre de dominio en disputa, lo cual demuestra la mala fe de la Reclamante. “Blogger” es un sustantivo en inglés que permite identificar a aquellas personas que hacen un blog. Existen muchos sitios Web que utilizan esas frases en su composición de nombres, y que no son propiedad de la Reclamante.

6. Debate y conclusiones

De manera previa al inicio del debate, el Experto ha decidido no admitir el escrito adicional presentado por la Reclamante, en la medida de que el Reglamento sólo contempla la presentación de la solicitud y la contestación, asimismo del contenido del escrito adicional del 20 de marzo de 2013 este reitera los argumentos presentados en el escrito inicial de la Reclamante, por lo que su no admisión no afecta los derechos de las partes a exponer sus argumentos.

En aplicación de lo dispuesto por el Reglamento, procederá a analizar la posición de las partes, teniendo en consideración lo siguiente:

a) La Política;

b) El Reglamento; y

c) Normas generales y principios generales del derecho aplicable.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.a.1 de la Política, las circunstancias que deben analizarse a fin de determinar si se debe ordenar la transferencia del nombre de dominio en disputa a la Reclamante son las siguientes:

“1. El nombre de dominio sea idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto a:

a. Marcas registradas en el Perú, sobre la que el reclamante tenga derechos.

b. Denominaciones o indicaciones de origen protegidas en el Perú.

c. Nombres de personas naturales o seudónimos reconocidos públicamente en el Perú.

d. Nombres de entidades oficiales del Gobierno Central, Regional o Local del Perú.

e. Nombres registrados en Registros Públicos del Perú de instituciones privadas.

2. El titular de un nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio.

3. El nombre de dominio ha sido registrado o se utiliza de mala fe.”

A los fines de contar con criterios adecuados de interpretación de las circunstancias aplicables a este caso, el Experto se servirá de la interpretación dada en decisiones adoptadas tanto en el marco de la aplicación de la Política y el Reglamento como en el marco de la aplicación de la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio (en adelante “UDRP”), la cual ha servido de base para la elaboración de la Política aplicable en este caso, así como del Reglamento del procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos para nombres de dominio bajo el código de país correspondiente a España (“.ES”), por haber sido igualmente inspirado en la UDRP.

A. Identidad o similitud hasta el punto de causar confusión

La Reclamante es titular de la marca de servicio BLOGGER en Perú en la clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, tal como se ha acreditado en los Antecedentes de Hecho.

La Política no hace referencia alguna a la fecha en que la Reclamante deba haber adquirido en Perú derechos sobre su marca de productos o servicios. En consecuencia, no resulta determinante si la marca ha sido registrada en Perú con posterioridad al registro del nombre de dominio en disputa para establecer si éste es idéntico o similar a las marcas registradas de la Reclamante. (Ver Reckitt Benckinser Plc v. Eunsook Wi,Caso OMPI No. D2009-0239). (Ver también la Sinopsis de las opiniones de los grupos de expertos sobre determinadas cuestiones relacionadas con la Política UDRP, segunda edición (“Sinopsis elaborada por la OMPI 2.0”), punto 1.4.)

En virtud de lo anterior, debe analizarse si entre la marca de la Reclamante y el nombre de dominio en disputa existe identidad o semejanza hasta el grado de producir confusión.

El GRE considera que la marca registrada BLOGGER de la Reclamante es idéntica al nombre de dominio en disputa. En la medida que los dominios “.com” y “.pe” hacen referencia a un tipo de dominio y código de un país (“ccTLD”), ambos carecen de carácter distintivo, por lo que el GRE constata que existe identidad entre el nombre de dominio en disputa y el elemento distintivo de la marca de la Reclamante. En efecto, es bien sabido que estos elementos no tienen relevancia alguna a los efectos de distinguir el nombre de dominio de la marca registrada (Ver Deutsche Telekom AG v. Amario Díaz López, Caso OMPI No. DES2008-0039).

Asimismo, si bien la Titular ha señalado que no ha tenido la intención de confundir a los usuarios de Internet, ello es irrelevante, ya que lo que interesa es la posibilidad de confusión independientemente de si hubo o no la intención, por lo que la cita a la que hace referencia es irrelevante para el análisis del primer requisito de la Política.

Por las consideraciones antes expuestas, el GRE considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el primer requisito establecido en el artículo I.a.1. de la Política.

B. Derechos o intereses legítimos

El segundo de los requisitos establecido en el artículo I.a.2. de la Política se refiere a que la Titular carezca de derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa.

El GRE considera que la Reclamante debe demostrar prima facie que la Titular no tiene derecho o interés legítimo sobre el nombre de dominio en disputa, y una vez establecido un caso prima facie, la Titular del nombre de dominio en disputa debe demostrar que en su condición de solicitante de un nombre de dominio tiene un legítimo interés o derecho sobre el nombre de dominio solicitado.

En la Política no se exige al solicitante de un nombre de dominio que demuestre, pruebe o exhiba algún derecho o legítimo interés al momento de solicitar el nombre de dominio. La entidad de registro asume que el solicitante tiene un derecho o interés legítimo sobre el nombre de dominio solicitado. Sin embargo, ocurrida una controversia y establecido un caso prima facie por la Reclamante, quien debe demostrar que sí tiene un derecho o interés legítimo sobre dicho nombre de dominio es la Titular.

En este orden de ideas, en el presente proceso la Reclamante ha establecido un caso sobre la falta de derecho o interés legítimo de la Titular sobre el nombre de dominio en disputa, y la Titular no ha acreditado tener derechos sobre el nombre de dominio en disputa. Se entiende como “derecho” aquel título distinto al emanado del registro del dominio que goce o ejerza la actual Titular. Por su lado, la Reclamante presenta pruebas fehacientes de sus derechos marcarios sobre la marca BLOGGER, al tener registrado en el Perú la referida marca en la clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza. No obstante, si bien la Reclamante también sustenta su Solicitud en base a su marca BLOGGER registrada en los Estados Unidos de América, señalando que debe aplicarse la Convención de Washington, el GRE no se pronunciará sobre la aplicación de dicha Convención y sobre el cumplimiento de los requisitos por ella exigidos sino de INDECOPI.

Respecto al derecho o legítimo interés que debe tener la Titular en relación al nombre de dominio en disputa, la Política establece en el artículo I.i una serie de circunstancias concretas que, debidamente probadas, acreditan la existencia de derechos o intereses legítimos de un titular en el nombre de dominio, a saber:

“Asimismo podrá acreditarse la existencia de intereses legítimos o derechos sobre el nombre de dominio, a los fines de lo establecido en la sección I (a) 2 de este documento, cuando se presenten las siguientes circunstancias:

i. Antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, se ha utilizado el nombre de dominio, o se han efectuado preparativos demostrables para su utilización, o un nombre correspondiente al nombre de dominio en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios;

ii. el titular (en calidad de particular, empresa u otra organización) es conocido de manera regular y común por el nombre dominio, aun cuando no haya adquirido derechos previamente registrados;

iii. se hace un uso legítimo y leal o no comercial del nombre de dominio, sin intención de desviar a los consumidores de manera equívoca o de empañar el buen nombre del reclamante con ánimo de lucro.”

De la revisión del caso se desprende que la Titular no ha demostrado que haya hecho en el pasado o esté haciendo actualmente una oferta de buena fe de productos o servicio, o un uso legítimo y leal del nombre de dominio en disputa. Si bien el nombre de dominio en disputa permite acceder a una página en donde de manera genérica se mencionan algunos ítems vinculados a blogs y otros que no tienen ninguna relación, así como la exigencia de una identificación a través de un usuario y clave (cuyo registro para nuevos usuarios no existe) el GRE ha podido comprobar que el nombre de dominio en disputa conduce a otra página Web “www.blobgle.com”, la cual si bien hace referencia a la creación de blog propios, la misma no hace referencia alguna al nombre de dominio o palabra “blogger”. Adicionalmente, si bien el nombre de dominio <blobgle.com> hace referencia a la creación de blogs y a la búsqueda temática de blogs, los cuales al hacer click en su mayoría no conducen a ningún contenido, el referido nombre de dominio reconduce a través del ítem “crea tu propio blog” otra página Web bajo el nombre de dominio de <wordpress.org>.

El Experto no considera esto como un uso en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios, ya que, en todo caso, la Titular tenía la posibilidad de hacer uso exclusivamente del nombre de dominio <blobgle.com>, y no del uso en primer lugar del nombre de dominio en disputa <blogger.pe>, el cual en este caso redirecciona al nombre de dominio <blobgle.com>, hecho que también se confirma con la advertencia de la propia Titular de la página Web, en la que señala que no tiene ninguna vinculación con el nombre de dominio <blogger.com>.

La Titular tampoco ha podido demostrar que es conocida de manera regular y común por el nombre de dominio en disputa, y sólo se ha limitado a señalar que el registro del nombre de dominio en disputa <blogger.pe> es parte de un proyecto. No obstante, no existe documentación alguna que respalde dicha afirmación o que demuestre que el referido proyecto va a ejecutarse o esté en proceso de ejecución. Asimismo, la Titular ha reiterado en su defensa que la Reclamante no tiene interés legítimo en el nombre de dominio en disputa, debido a que no tiene registrado nombres de dominio locales que hagan uso de la denominación “Blogger”. Sobre el particular, en este procedimiento, el segundo requisito del interés legítimo se refiere al de la Titular y no de la Reclamante.

Por las consideraciones anteriores, el Experto considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el segundo de los requisitos establecidos en artículo I.a.2 d la Política.

C. Registro o uso del nombre de dominio de mala fe

Según el artículo I.a.3 de la Política, el GRE deberá determinar si ha existido uno de los siguientes supuestos:

a) Mala fe en el registro del nombre de dominio en disputa, o

b) Uso de mala fe del nombre de dominio en disputa.

Bastará, por tanto, acreditar uno de los dos supuestos antes mencionados para dar por cumplido el tercer requisito establecido en la Política.

La buena fe, según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales1 radica en el convencimiento en quien realiza un acto o hecho jurídico de que éste es verdadero, lícito y justo. En contraposición, la mala fe debe entenderse como la ausencia de este convencimiento en la persona que realiza un acto o hecho jurídico.

Este requisito tiene una naturaleza esencialmente subjetiva, por lo que no se puede exigir a la Reclamante una prueba absoluta de su existencia. Si se siguiera otro parecer, se estaría exigiendo a la Reclamante una especie de probatio diabólica puesto que las pruebas a su alcance en relación con este requisito son muy limitadas. Asimismo, las presunciones deben jugar un papel importante a la hora de entender haber cumplido este requisito (ver Aventis Holdings, Inc. V. Domain Admin, Caso OMPI No. DES2011-0031).

Esta figura se encuentra recogida en el ordenamiento jurídico peruano, en el artículo 1362 del Código Civil, el cual es concordante con el artículo I.i de la Política.

La Política, de manera enunciativa y no taxativa, resalta algunas circunstancias como actos de mala fe, a saber:

“i) Aquellas circunstancias que demuestren que se haya registrado o adquirido el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de vender, alquilar o ceder de otra manera el registro del nombre de dominio al reclamante o a un competidor de ese reclamante, por un valor cierto que supere los costos diversos y documentados y que están relacionados directamente con el registro o mantenimiento del nombre de dominio;

ii) que se haya registrado el nombre de dominio con el fin de impedir que el reclamante pueda reflejar su derecho previamente registrado en un nombre de dominio correspondiente, siempre y cuando el registro del nombre de dominio se haya realizado con el fin de impedir el uso de dicho derecho en un nombre de dominio por su titular; o

iii) que se haya registrado el nombre de dominio fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor; o

iv) que se haya utilizado el nombre de dominio de manera intencionada con el fin de atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet al sitio Web del titular del dominio o a cualquier otro sitio en línea, creando la posibilidad de que exista confusión con los derechos del reclamante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliación o promoción de su sitio Web o de su sitio en línea o de un producto o servicio que figure en su sitio Web o en su sitio en línea.’’

Ahora bien el apartado de “probanza de mala fe” reseña circunstancias que el GRE puede tomar en cuenta en su valoración final, pero no es obligatorio. Ello significa que el listado de circunstancias es enunciativo o ilustrativo para un mejor criterio del GRE. Ello es así porque es imposible que la Política abarque todos los supuestos de la conducta humana. La ratio legis de las circunstancias descritas en la Política busca relevar conductas clásicas de mala fe e incorporarlas como actos no deseables en el marco legal de nombres de dominio.

En ese sentido, las conductas de mala fe pueden revestir diversas formas pero siempre con la misma intención de perjuicio, en este caso, a la Reclamante. Probablemente en otros marcos legales algunas conductas como las descritas en este texto normativo como actos de mala fe no lo sean, pero la Titular al registrar el nombre de dominio en disputa bajo estas reglas, declara conocerlas y aceptarlas.

La Reclamante alega que el registro se hizo de mala fe porque dada la notoriedad mundial de su marca BLOGGER y el sitio de Internet “www.blogger.com”, en el rubro de publicación de bitácoras o blogs en Internet, la Titular debió conocer que el Reclamante era el titular de esta marca y del referido nombre de dominio, lo cual queda demostrado por el hecho de haber colocado la cita en su página Web <blogger.pe> en la que indica que no tiene ninguna relación con <blogger.com>.

En opinión del GRE, ciertamente, es difícil comprender que la Titular eligiera literalmente la denominación “Blogger”, aun cuando existan otros nombres de dominio que la incluyan en su estructura. Además, resulta para el GRE muy poco probable que el Titular no haya conocido a la Reclamante y la marca de la Reclamante que, sin perjuicio que la marca de la Reclamante haya sido registrada en Perú con posterioridad al registro del nombre de dominio en disputa, es la misma que el nombre de dominio al cual hace referencia en la cita de su página, la cual como demuestran los documentos adjuntados por la Reclamante constituye no sólo una marca notoria a nivel mundial sino uno de los lugares más concurridos para crear blogs en Internet dada su asociación con el buscador más famoso del mundo como es Google.

Las pruebas contribuyen a reforzar la impresión que tiene el Experto en el sentido que la Titular debió conocer el nombre “Blogger” al momento del registro del nombre de dominio en disputa, cuestión que es confirmada con la cita colocada por la Titular en su página Web “www.blogger.pe” en la que hace referencia a <blogger.com>.

En este sentido, es práctica reiterada de los Expertos del Centro que el registro de un nombre de dominio ha sido realizado de mala fe si la Titular lo hizo conociendo la existencia previa de una marca (Facebook Inc. v. Usta Cafer, Caso OMPI No. DES2009-0006; y Edintorni Europe SRL v. New Business Synergies, S.L., Caso OMPI No. DES2010-0009).

Adicionalmente, la tenencia de una página Web prácticamente con escaso contenido o contenido no vinculado al giro del negocio del titular, y sólo re-direccionando a los usuarios a otras páginas Web, constituye, tal y como se desprende de numerosas decisiones emanadas también del Centro, indicio de la mala fe de la Titular, tanto en el registro como en el uso del nombre de dominio en cuestión (Montes De Piedad Y Cajas De Ahorro De Ronda, Cádiz, Málaga, Almería Y Antequera (Unicaja) v. Fernando Labadia Pardo, Caso OMPI No. D2000-1402; Kabushiki Kaisha Toshiba d/b/a Toshiba Corporation v. Distribution Purchasing & Logistics Corp., Caso OMPI No. D2000-0464; J. García Carrión, S.A. v. Mª José Catalán Frías, Caso OMPI No. D2000-0239, entre otras).

Por lo anterior, todo hace pensar que la Titular quiso aprovecharse de alguna manera de una denominación conocida y notoria en el sector de creaciones de blogs, conociendo que la Reclamante no tenía un nombre de dominio bajo el código de país “.com.pe”.

La Titular no ha negado que el registro y el uso del nombre de dominio en disputa se produjeron con la intención de atraer a los usuarios de Internet a un sitio con contenidos similares a los de la Reclamante, y por lo tanto con la finalidad de desviarlos del sitio original o autorizado de la Reclamante. Este tipo de conducta también ha sido calificada por Expertos del Centro como un acto de mala fe.

Por otro lado, la Titular ha señalado que el acceso directo a “www.blobgle.com” es extremadamente superior al acceso a través de <blogger.pe>, y así lo demuestran las estadísticas de su sitio Web; sobre el particular este argumento lo que hace es confirmar que el acceso a su nombre de dominio “www.blobgle.com” se hace a través del dominio en disputa.

Adicionalmente, es la misma Titular a través de la cita en su página Web la que confirma que tenía conocimiento de la existencia del nombre de dominio <blogger.com> de la Reclamante (registrado en 1999), y si bien existen otros dominios que hacen uso de la denominación “blogger”, estos nombres de dominio están acompañados de otros elementos. No obstante, en el presente caso, la Titular tiene como nombre de dominio de manera exclusiva la denominación “blogger”,.

En consecuencia, queda claro que el nombre de dominio en disputa <blogger.pe> se utiliza para atraer al usuario de Internet hacia otro sitio Web “www.blobgle.com” en línea (a saber, página de creación) creando la posibilidad de que exista confusión con los derechos de la Reclamante y por ende, afectando su imagen, prestigio o interés comercial, lo que demuestra la mala fe de la Titular en el registro y/o uso del nombre de dominio en disputa.

Cabe resaltar que el Experto no tomará en cuenta el argumento de la “competencia parasitaria” expuesta por la Reclamante, debido a que no es de su competencia, sino de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Perú.

Por lo anterior, el Experto considera que la Reclamante ha cumplido con acreditar el tercer requisito establecido en el artículo I.d.3 de la Política. ¹

7. Decisión

Por las razones expuestas, en conformidad con los artículos I.a de la Política y 19 y 20 del Reglamento, el Experto ordena que el nombre de dominio en disputa <blogger.pe> sea transferido a la Reclamante.

Enrique Bardales Mendoza
Experto Único
Fecha: 19 de abril de 2013

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¹ En relación a la manifestación de la Titular de la mala fe del Promovente al registrar la marca BLOGGER antes de su presentación de esta Solicitud, el GRE considera poco relevante, a los efectos de este caso, dicho periodo de tiempo ni el momento del registro de la marca mencionada, por lo que no se va a pronunciar al respecto

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1. 1.    INTRODUCCION

Un tema que amerita un análisis jurídico exhaustivo corresponde a la denuncia formulada de oficio por la oficina peruana de derecho de autor, en contra del escritor Alfredo Bryce Echenique por supuesto plagio de diversos artículos  periodísticos.

Debemos informar que el referido escritor es, probablemente, uno de los escritores más queridos del Perú y que resultaba sumamente atractivo, con fines institucionales mediáticos, iniciar el proceso bajo comentario para finalmente sancionarlo en medio de severas irregularidades procesales y de principios jurídicos elementales en un análisis serio de plagio.

De este modo, a través del procedimiento Nº 001573-2007/ODA acumulado con el procedimiento Nº 000829-2008/ODA se inicia el procedimiento bajo comentario, en el que se denuncia de oficio el plagio que es declarado fundado en las dos instancias administrativas del INDECOPI mediante resoluciones Nº 142-2008/ODA-INDECOPI y 2683-2009/TPI-INDECOPI.

En este escenario corresponde opinar respecto del plagio como institución jurídica, su ineludible relación con la originalidad, el modo en el que se debe analizar el eventual plagio y finalmente confrontar estos criterios con los efectivamente utilizados en ambas resoluciones administrativas.

1. 2.    DEFINICION, NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL PLAGIO.

En el presente, acápite se analizará de modo detallado los elementos de juicio más relevantes para formar opinión respecto del caso propuesto para su análisis; es así, que revisaremos de modo objetivo algunos puntos que resultan de vital importancia.

2.1.        DEFINICION DE PLAGIO.

La posibilidad de ensayar una definición siempre encierra en sí misma un reto académico que no podemos eludir. En tal sentido, entendemos al plagio como el acto definitivamente intencional a través del cual una persona natural reproduce de modo idéntico o abiertamente imitativo la parte original de una obra haciéndola pasar como propia frente a terceros. A estos efectos es completamente indiferente si existe un beneficio o perjuicio económico; este aspecto será relevante para las consecuencias jurídicas que se deriven de este acto, más no corresponde – no podría – participar de su definición.

De este modo, se puede apreciar que sólo es posible realizar plagio respecto de componentes originales de una obra pues el resto no es susceptible de ser protegido en exclusiva.

Al crearse una obra se debe precisar que la protección a la integridad de la misma está referida a su modificación, alteración, reproducción y demás atributos de la misma. Sin embargo, debe entenderse que estas circunstancias se encuentran asociadas sólo a las partes originales, pues las partes integrantes de la obra que no son originales pueden ser utilizadas libremente por cualquier persona debido a que no se encuentran protegidas por el derecho de autor.

2.2.        NATURALEZA JURIDICA

Con la finalidad de identificar la esencia del plagio es preciso describir la naturaleza jurídica del mismo; de este modo, identificamos que este consiste en una afectación directa al derecho de autor bajo la modalidad de apropiación ilícita de contenidos originales. Sin embargo, la naturaleza jurídica del plagio está asociada de modo inseparable con la categoría de originalidad, determinando que la copia de elementos no originales no sea calificada como plagio ni como apropiación ilícita de contenidos y por ese motivo este acto no se puede reprimir a través de la disciplina del Derecho de Autor. Esto a pesar que la copia sea idéntica en todos sus elementos.

En este orden de ideas, debe realizarse una división ineludible entre lo que constituye plagio y lo que es una simple copia debido a que las consecuencias jurídicas son diferentes. Este hecho determina, además, la posibilidad que la autoridad administrativa o judicial, según sea el caso, pueda determinar la real afectación de Derechos de Autor.

En ese sentido, para el Derecho de Autor – asociado a la materia bajo comentario – el objeto de protección debe dividirse en dos aspectos esenciales, la integridad de la obra y los aspectos originales de la misma.

Respecto del primero, debemos precisar que la integridad de la obra consiste en la totalidad de sus componentes y su especial ubicación en la misma que determina su sentido único e irrepetible; sin embargo, es preciso señalar que la integridad de la obra no determina necesariamente que todos sus componentes sean originales y en consecuencia susceptibles de ser objeto de derecho de exclusiva, con lo que se debe aceptar que es posible utilizar los elementos no originales de modo libre sin caer en plagio y lo que deberá analizarse en dichos supuestos es la imitación bajo otros supuestos de incidencia jurídica.

En este orden de ideas, en el supuesto en el que la apropiación ilícita haga referencia a la totalidad de la obra es muy probable que siempre estemos en un supuesto de plagio, pues a pesar que sólo por excepción y en casos poco frecuentes la totalidad de la obra es original al tomarla en su integridad se apropiaría de algunos elementos protegidos en exclusiva; Sin embargo, la mayoría de los supuestos se encuentran asociados a la  apropiación no de la integridad de la misma sino de partes esencialmente originales para presentarlas como propias o en su utilización para composición de otra obra. Es así, que la apropiación ilícita de componentes originales puede concluir como resultado extremo una nueva obra compuesta por algunos componentes plagiados y otros propios que determinen que puede dar como resultado una obra que contenga elementos originales propios del autor y otros que no le pertenecen. En relación a este punto las combinaciones son múltiples.

Es así, que el plagio puede constituir la deformación o modificación de la integridad de la obra cuando es utilizada en su integridad.

De otro lado, resulta innegable que la integridad de la obra no determina la originalidad de sus componentes aisladamente considerados. Toda obra posee elementos no originales que podrían ser tomados de una obra y sacados de su contexto original sin mayor problema. En este sentido, es preciso determinar sí resulta posible utilizar de modo libre y sin restricciones estos elementos no originales; la posibilidad de utilizarlos tiene muchas variables de trabajo y cada una posee una respuesta particular. Sin embargo, la regla general es que los aspectos no originales pueden ser utilizados libremente.

En este punto apreciamos dos puntos relevantes; el primero con la utilización de elementos originales de dominio público por haber caducado el derecho sobre ellos y el segundo de elementos que se encuentran en dominio público por carecer de originalidad.

En relación  a los primeros, pueden ser utilizados de modo libre y sin autorización con la única restricción de mencionar a su autor y respetando su integridad. Esto sucede por ejemplo en el Teorema de Pitágoras que se encuentra en dominio público y es de uso común e ineludible además para el desarrollo y creación de otras obras pero que no puede ser citado sin reconocer su paternidad y mucho menos modificar el mismo pues se debe respetar su integridad.

Respecto de los segundos, y siguiendo la misma línea de razonamiento en un libro de matemática elemental de propiedades simples, evidentes y consecuencia lógica del propio enunciado del concepto se podría apreciar diversas formulas en dominio público debido a que no son originales. De este modo podríamos identificar en este punto, a modo de ilustración, un libro de matemáticas con explicaciones de propiedades conmutativas de la multiplicación y con ejemplos obvios no originales como el siguiente:

Propiedad conmutativa en la multiplicación: Es cuando el orden de los números multiplicados se invierte y el resultado es el mismo.

Ilustración de la propiedad:

5 x 7 : 35  y  7 x 5: 35

El desarrollo de esta propiedad se encuentra en dominio público y no se cuenta con referencia de su autor y además no es original sino obvia por lo que cualquiera podría utilizarla sin mayor requerimiento ni necesidad de citar a su autor, pues no posee, y los ejemplos matemáticos son obvios. Por lo que la situación precedentemente enunciada se encuentra dentro de la hipótesis de los supuestos de elementos de dominio público carentes de originalidad.

En este supuesto, es último supuesto es perfectamente la libre utilización de estos componentes sin que la copia constituya bajo ninguna circunstancia plagio.

2.3 CARACTERÍSTICAS DEL PLAGIO

Habiendo precisado en los acápites precedentes la definición de plagio y su naturaleza jurídica, corresponde en este punto identificar sus características más relevantes con la finalidad de analizar posteriormente el caso objeto de comentario.

El plagio se presenta como la situación a través de la cual se apropia de las partes originales de la obra ajena; en este acto existe la intención de hacer difundir como propio lo ajeno bajo diversas modalidades; en algunos casos se toma literalmente las partes originales de una obra y en otros supuestos se les modifica sutilmente de modo que la esencia de la obra usurpada se mantiene inalterada. La nota esencial del plagio constituye en el hecho que la obra objeto de plagio siempre será divulgada con anterioridad, no podría existir plagio si la obra vulnerada no ha sido previamente divulgada.

El plagio, no constituye una negación de autoría; en efecto, si bien existe el acto de apropiación de partes originales de obras para hacerlas pasar como propias no existe la intención de negar su origen muy por el contrario se pretende que pase desapercibido este hecho por lo que cualquier consideración de este orden está descartada.

Adicionalmente, debe precisarse que el plagio no constituye una reproducción sin autorización de una obra, pues en esta no se hace pasar como propia la obra ajena sino que se reconoce la paternidad y se vulnera derechos de distinta naturaleza asociados en esencia a contendidos patrimoniales.

La apropiación ilícita recae esencialmente sobre los elementos originales de una obra; evidentemente sólo puede ser objeto de plagio lo original de una obra pues la apropiación de elementos comunes, obvios o que se encuentren en el normal saber y entender de las personas contenidos en una obra se deben definir como copia que puede afectar otros derechos e inclusive, en algunos casos, puede ser  considerado como actos de competencia desleal o de protección al consumidor cuya regulación presenta características especiales.

Finalmente el plagio, presenta como característica que puede afectar inclusive elementos que se encuentran en el dominio público por haber caducado su derecho de contenido patrimonial, más el derecho denominado moral o de paternidad, que preferimos denominarlo de autoría, siempre se mantendrá incólume pues el transcurso del tiempo no determina que ese derecho se extinga.

1. 3.    DEFINICION DE ORIGINALIDAD Y NATURALEZA JURIDICA

La originalidad como eje central del Derecho de Autor,  plantea por sí misma, dada su naturaleza subjetiva, una dificultad en su definición con la exactitud y comprensibilidad que amerita. Prueba de ello es que  existen diversas definiciones doctrinarias  muchas fácilmente entendibles y otras tan abstractas que prácticamente pueden generar un debate interminable en determinar qué cosa es original y qué cosa no lo es.

En ese sentido, en esta parte del artículo se pretende aportar una definición de lo que es  original en base a nuestra experiencia académica, doctrinaria y cotidiana.

Asimismo, desarrollaremos la naturaleza jurídica de la originalidad a fin de entender su relevancia como eje central de la protección a través de los derechos de autor.

3.1      DEFINICION

Antes de definir esta figura resulta imperativo resaltar qué relación existe entre obra y la originalidad; es decir, analizar si sólo las obras son por sí mismas originales o existen obras no originales. Esta circunstancia nos permitirá determinar si sólo lo que es original es obra, o si  aquello que no es original no sería obra si no tan sólo una mera creación sin ningún rasgo individual no protegible por los derechos de autor.

Veamos,  no cabe duda que el objeto de protección del derecho de autor es la obra, y esta figura  debe de  tener ciertas características para ser considerada como tal, precisamente una de ellas es que sea  original, o para ser más específicos una creación humana no puede ser obra si no es original; esto nos trae una primera inquietud: ¿Qué cosa es obra y qué es originalidad?.

Pues bien, respecto de la primera, la obra como bien jurídico protegido por el derecho de autor es toda creación intelectual que es original, ya sea expresada de manera literaria, artística o científica y que sea susceptible de ser reproducida, expresada o divulgada por cualquier procedimiento o soporte.

Como se puede apreciar, la obra como bien jurídico protegido por el derecho de autor  es toda creación intelectual que además de lo señalado expresa una determinada idea, pero que dicha expresión debe ser original, ya que el derecho de autor no protege las meras creaciones, sino las formas que llevan plasmadas la personalidad del autor,  y tampoco protege por sí mismas las ideas,  sino la forma original de como son expresadas.

Respecto al segundo elemento,  la originalidad, esta figura constituye el elemento fundamental para determinar la protección  del derecho de autor; sin embargo, a pesar de ser el eje central  de dicha rama del derecho, no existe una definición de la misma en las normas que regulan la protección de las obras literarias y artísticas, siendo en ese caso definida por la doctrina.

En efecto, si revisamos la ley peruana que regula los derechos de autor, el Decreto Legislativo 822 no define la originalidad, no obstante menciona que la protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad, e incluso se menciona de manera no taxativa las obras que son protegidas, no existe una definición expresa de lo que es originalidad.

Es así que, podemos resaltar que la referida ley contiene una lista no taxativa de obras que son protegidas por el derecho de autor, y sólo menciona que dichas obras deberán tener características de originalidad, pues de manera general incluye a  toda producción del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocerse.

En ese sentido, sumándonos y agregando nuestro aporte a las definiciones que existen en la doctrina, podemos definir a la originalidad como aquello que es único, propio, que refleja una relación íntima entre lo creado y quien crea, aquello que expresa lo propio de su autor, que es el reflejo de su personalidad, aquello que refleja la impronta de la personalidad de su creador, es decir sinónimo de individualidad.

A mayor abundamiento la originalidad es aquello que es creado por alguien, una idea expresada en un determinado soporte,  la cual al tener características individuales de quien crea sólo su autor ha podido y puede haber creado esa obra.

Por lo tanto una creación es original cuando está referida a una creación de la inteligencia con rasgos propios de quien crea, no siendo necesario que lo creado sea novedoso, sino que individualice a su autor, para así poder diferenciarse de creaciones del mismo género.

La originalidad al estar referida al rasgo de obras literarias y artísticas  implica que todas las creaciones artísticas o literarias sólo serán originales si son únicas, si son individuales y reflejan la impronta de quien las crea.

De este modo, y a fin de no caer y redundar en definiciones abstractas, la originalidad es aquella que refleja ese rasgo particular de cada persona, un rasgo asociado a una personalidad que dió origen a una obra y que esta no hubiera nacido, ni hubiese siquiera sido creada por otra persona que no fuese aquella que le dio origen.

Entonces la originalidad está referida a la individualidad de lo creado, es decir a como ha sido expresada o plasmada por su autor, es por ello que los derechos de autor protegen la forma de expresión y no las ideas. Por lo tanto, el presupuesto fundamental para que la creación humana merezca la consideración de obra, es que esta debe ser original.

En ese sentido, la originalidad de una obra radica en la expresión creativa e individualizada de la misma, quedando protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas son descritas, explicadas e incorporadas a las obras. Lo cual quiere decir que hay que distinguir entre la idea y la obra en sí, siendo la obra la idea exteriorizada en el mundo real.

Ahora, no debe confundirse novedad con originalidad, ya que aquella está relacionada con una figura de la propiedad industrial como son las patentes de invención, y la originalidad no supone necesariamente novedad sino individualidad, algo único que lleva el sello de la personalidad de quien crea, la originalidad puede incluso referirse a una idea ya no novedosa pero que está expresada de una forma única y propia de quien la crea que le permite ser original. Asimismo, si se llegase a equiparar a la novedad con la originalidad determinadas ideas ya no podrían expresarse y se les impediría a nuevas creaciones expresarse de tal manera sobre ciertas ideas.

En consecuencia, cualquier producción literaria, artística o científica que por su forma de expresión tenga características de originalidad, será y estará protegida por el derecho de autor.

En este orden de ideas, podemos concluir que la obra y la originalidad son elementos inseparables, ya que una obra es original y aquello que no es original no puede ser obra.. Esto último quiere decir que el simple esfuerzo de recopilación de datos, o el esfuerzo producto de la habilidad de  trabajo o la narración de hechos conocidos no puede ser original bajo ningún punto de vista sino lleva la impronta de quien escribe.

Ahora, un punto controvertido y relevante consiste en que una obra si bien es original, ello no implica que lo sea necesariamente en toda su extensión; es decir, que todos los elementos que componen la obra sean originales. Por ejemplo, una obra literaria puede tener pasajes, frases o textos no originales y sin embargo estar protegida por los derechos de autor porque la obra en su conjunto lleva la impronta de su autor. Con esto afirmamos decir que la identificación de fragmentos originales y no originales es fundamental para determinar la usurpación de los derechos de autor de una persona.

Al partir de la premisa que no necesariamente todos los componentes de una creación literaria son originales, se permitirá descartar responsabilidades respecto de personas que copian fragmentos que no son originales, y por lo tanto se descarte una infracción a los derechos de autor.

Como se mencionó precedentemente, una forma de usurpación de los derechos de autor se da a través del plagio, tema que detallaremos más adelante, el cual afecta directamente el derecho moral de paternidad y muchas veces el de integridad, no obstante la responsabilidad en el tema del plagio dependerá si se utilizó fragmentos originales o no de la obra. En el último supuesto no habría derecho moral alguno afectado, sin perjuicio de afectación de otros derechos que no sean los derechos de autor, como son los actos de competencia desleal en la modalidad de imitación o de protección al consumidor por supuestos de fraude, pero que no será objeto de análisis en este artículo.

En ese sentido, lo afirmado precedentemente será fundamental para entender el tema del plagio que analizaremos posteriormente, ya que no cabría sancionar por este supuesto a quien copia fragmentos o frases no originales, pero que sin embargo forman parte de obras literarias.

3.2 NATURALEZA JURIDICA

La naturaleza jurídica de la originalidad determina las consecuencias y efectos que su existencia produce; en consecuenciar, las creaciones intelectuales que reúnen la cualidad de ser originales generan una serie de derechos en su faceta positiva y negativa.

En la perspectiva positiva, la originalidad activa una protección inmediata desde la publicación de la obra, respecto de la misma y del creador, debido a que se generan una serie de derechos como los derechos morales de integridad, que buscan evitar que la obra se alterada o mutilada por ejemplo contra el plagio, o reproducción no autorizada del titular de la obra.

Respecto del creador de la obra o autor como generalmente se le conoce, el derecho moral de paternidad resulta fundamental, ya que la originalidad determina que la creación intelectual original en caso sea citada o mencionada como fuente, ya sea en su totalidad o en determinados fragmentos, deberá mencionarse al autor de la obra, ya que ello permite identificar al titular de derechos de la misma.

Respecto a la faceta del derecho de exclusiva negativo de la originalidad, su existencia o determinación respecto de una creación intelectual, sea esta literaria, artística o informática, implica que el titular de la creación original (obra) puede ejercer determinados derechos sobre aquella, como prohibir su reproducción, copia, deformación, mutilación, distribución sin autorización expresa, respecto de terceras personas.

Por ejemplo, en el caso del plagio, el autor de una obra puede interponer una denuncia contra un tercero, y de esa manera exigir no sólo la prohibición de la distribución o mutilación de su obra, sino además derechos pecuniarios debido a que  sus derechos patrimoniales sobre aquella se han visto afectados, debido a que el infractor percibió beneficios por la publicación de una obra que no era suya.

No obstante, la determinación de la originalidad en el caso de una denuncia por plagio no sólo exige la verificación del supuesto plagio por parte del denunciado, sino un análisis previo de la creación cuya protección se invoca, es decir se exige que se examine si lo copiado se hizo en efecto sobre fragmentos originales de la obra base de denuncia.

Por lo tanto, la naturaleza jurídica de la originalidad radica en ser el eje central de los derechos de autor, ya que esta disciplina del derecho sólo tiene su razón de ser si existe originalidad de por medio, ya que si se determina que esta no existe en una creación o esfuerzo mental de una persona o conjunto de personas, no hay derechos morales o patrimoniales que tutelar, y corresponderá a otra área del derechos si el accionar cuestionado es reprochable o no.

1. 4.    ÁNALISIS JURIDICO DEL PROCEDIMIENTO DE OFICIO CONTRA ALFREDO BRYCE ECHENIQUE

Un punto ineludible, en el análisis del caso por imputaciones de plagio contra el escritor Alfredo Bryce Echenique, está referido al tipo de procedimiento que utiliza la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI.

En efecto, en vista que la autoridad administrativa desea iniciar un procedimiento sancionador contra el escritor y ante la ausencia de impulso procesal de parte privada afectada, se proclama competente para iniciar una acción de oficio.

Dicho procedimiento y la forma en que es conducido es el que será objeto de análisis para precisar las serias deficiencias en que incurre, las mismas que demuestran una seria arbitrariedad procedimental que en sí misma le otorga vicios de nulidad.

4.1.        EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE OFICIO EN EL PERU RELATIVO A DERECHOS DE AUTOR.

El procedimiento administrativo de oficio es una facultad que el ordenamiento legal peruano permite a la Dirección de Derecho de Autor en determinadas circunstancias y evidentemente con la garantía del debido proceso. Esto pues al ser una iniciativa administrativa los denunciados deben de estar garantizados ineludiblemente de que el proceso será el adecuado y que respete los principios del debido proceso.

Estos procedimientos, en el Perú, son iniciados en mérito a discrecionalidad administrativa, esto implica que la Dirección de Derechos de Autor debe motivar adecuadamente y de modo inobjetable el inicio de una denuncia de oficio.

Es así, que este tipo de procedimiento no posee una norma que determine las hipótesis de incidencia que precisen que supuesta infracción debe ser denunciada a través del mismo. Esta situación es propiamente peligrosa pues la discrecionalidad cuando no se encuentra regulada puede convertirse en arbitrariedad; más aún cuando se trata de situaciones de excepción.

Conviene preguntarse, antes de seguir con el análisis jurídico, respecto de la real motivación de la denuncia de oficio contra el escritor Bryce Echenique por presunto plagio cuando existen numerosos de casos más relevantes vinculados a infracciones al derecho de autor en el Perú.

La ausencia de motivación determina sospechas razonables de interés puramente mediático de la Dirección de Derechos de Autor, pues se trata de un escritor famoso y cuya resolución sería noticia internacional hecho que determina en sí mismo que la discrecionalidad en este caso se haya convertido en arbitrariedad que convierte el proceso en inaceptable.

De otro lado, las normas peruanas aplicables al procedimiento de oficio son las siguientes:

a)    Artículo 168º del Decreto Legislativo 822 – Ley de Derecho de Autor –

“Artículo 168º.- La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, es la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos; posee autonomía técnica, administrativa y funcional para el ejercicio de las funciones asignadas a su cargo y resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio”    

b)    Artículo 38 del Decreto Legislativo 1033 – Ley de Organización y Funciones del INDECOPI –

“Artículo 38º.- DE LA DIRECCION DE DERECHO DE AUTOR

38.1 Corresponde a la Dirección de Derecho de Autor proteger el Derecho de Autor proteger el derecho de autor y los derechos conexos. En la protección de los referidos derechos es responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos.

38.2 Adicionalmente, resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio. Administra el registro nacional de derecho de autor y derechos conexos, así como los actos constitutivos o modificatorios correspondientes a las sociedades de gestión colectiva y derechos conexos; mantiene y custodia el depósito legal intangible, entre otras funciones establecidas en la ley de la materia”

De la simple lectura de las normas precedentemente citadas podemos identificar de modo claro que la Dirección de Derechos de Autor poseía facultades para iniciar denuncias de oficio; sin embargo, el INDECOPI realiza un esfuerzo para demostrar que posee facultades cuando ello era totalmente innecesario pues la ley lo contempla. Además, lo hace de un modo que deja mucho que desear pues siendo la autoridad administrativa peruana competente para ver temas de Derechos de Autor lo mínimo que se le debe exigir es que conozca como citar normas de forma adecuada cosa que no hace.

De este modo, podemos afirmar que lo que estaba en discusión no consistía en determinar si la Dirección de Derecho de Autor podía iniciar un procedimiento de oficio  – hecho que era obvio -sino si el presente procedimiento debía ser tramitado de oficio.

4.2.        DESARROLLO DEL PROCESO DE OFICIO CONTRA BRYCE ECHENIQUE.

En el presente análisis se analizará si la Dirección de Derecho de Autor tenía legitimidad para obrar de oficio en esta presunta infracción a los derechos de autor bajo la modalidad de plagio teniendo en consideración la naturaleza de los derechos afectados.

El derecho de autor es de naturaleza privada y el ejercicio de los derechos que emanan de ellos es consecuentemente privada; es por ello, que cuando un autor considera que sus derechos se encuentran vulnerados se encuentra facultado para iniciar las acciones que corresponden antes de que estas prescriban.

En añadidura, si bien es cierto que el derecho de autor es por naturaleza privado, no es menos cierto que su protección ofrece garantías que son de doble vía; la primera de ellas garantiza al autor desde la perspectiva moral de modo perpetuo que su obra será reconocida como suya y de otro lado de modo temporal al titular de los derechos patrimoniales que pueden ser afectados de diversa forma. La segunda relacionada con terceros que tienen el derecho de adquirir obras originales, auténticas y por cierto propias de quien aparece como autor, pudiendo iniciar de modo particular sin tener derecho sobre la obra la vulneración de sus derechos como adquirente de las mismas.

En ese sentido, respecto del plagio específicamente de acuerdo a la normatividad peruana es perfectamente posible que los autores de una obra, titulares del derecho patrimonial sobre la misma, y terceros que se consideren afectados puedan iniciar acciones legales respecto de este hecho.

Siguiendo esta línea de razonamiento concordamos con INDECOPI en que es perfectamente posible iniciar acciones de oficio en el supuesto de plagio. Sin embargo, esta denuncia de oficio parte de un severo error conceptual en la formulación de la denuncia como se aprecia a continuación:

“CUESTION EN DISCUSION

“A criterio de la Comisión de Derecho de Autor, la cuestión en discusión en el presente procedimiento consiste en lo siguiente:

. Determinar si el denunciado ALFREDO BRYCE ECHENIQUE, ha incurrido en infracción a los derechos morales de paternidad e integridad y patrimonial de reproducción de los autores Oswaldo de Rivero, Graham Fuller, Eulália Solé, José María Pérez Álvarez, Nacho Para, Carlos Sentis, Jordi Uggell, Jordi Cabriá Andreu, Víctor Cabré Segarra, Sergie Pámies, Josep Pemau, Juan Carlos Ponce, Blas Gil Extremera, Jorge de la Paz, Benjamín Herreros Ruiz Valdepeñas, Victoria Toro, Cristóbal Pera, Luis M. Iruela, Odile Barón Supervielle, Fransesc-Marc Alvaro y Joseph María Pulgianer”

En efecto, podemos apreciar que la Dirección de Derecho de Autor comete el primer error conceptual, de muchos que existen en el presente caso, consistente en denunciar afectación a derechos patrimoniales de los autores. Este punto es desde todo punto de vista equivocado pues el único que posee título habilitante para accionar por afectación a sus derechos patrimoniales es el titular del derecho y la administración pública no puede sustituirse en su lugar. Además, y finalmente, imputa equivocadamente esta infracción y ni siquiera resuelve sobre ese punto creando vicio de nulidad primero por denunciar hechos que no son de su competencia y segundo por haber denunciado y no haberse pronunciado sobre este punto controvertido. Es decir en términos simples una irresponsabilidad conceptual inaceptable.

En el punto pertinente de la resolución objeto de comentario, la Dirección de Derecho de autor precisa de modo expreso los siguiente:

“Sin perjuicio de ello, la Comisión debe señalar que el presente procedimiento se inicia por infracción a los derechos morales de paternidad e integridad y patrimonial de reproducción, siendo que los dos primeros tienen naturaleza inalienable, imprescriptible e irrenunciable, por lo que su titular no puede disponer de ellos o renunciar a los mismos”

 Seguidamente explica la competencia para resolver respecto de los dos primeros supuestos, con una larga cita impertinente por ser obvio su contenido, y en relación a la competencia para revisar el tercer punto denunciado no se pronuncia.

Sin embargo, debemos ratificar que la Dirección de Derecho de Autor carecía de facultades para denunciar al escritor por presunto plagio respecto de los eventuales contenidos patrimoniales que de este acto se deriven pues el ejercicio de esta acción es evidentemente privada. Inconcebible desde todo punto de vista que la administración pública ordene pagos por concepto de afectación a derechos patrimoniales de oficio.

4.2.1 DE LA CONSTATACION EN PÁGINAS WEB.

En relación a este punto, identificamos que la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI procede a realizar un proceso de constatación en internet a través del cual logra verificar la existencia de los artículos supuestamente objeto de plagio e identifica a sus supuestos autores mediante una simple búsqueda en internet.

En este punto, y en relación a la constatación precedentemente indicada el INDECOPI fundamenta su validez en mérito del artículo 234º del Código Procesal Civil del Perú:

“Artículo 234º.- Clases de documentos,-

Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, las fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en modalidad de microfilm como en su modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o vídeo, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado”

Y concluye que:

            “Siendo que la telemática comprende, entre otros aspectos, los servicios web, corresponde tener válidos los medios probatorios que se obtengan de las páginas web que contienen las obras literarias materia del presente procedimiento”

Sin embargo, descuida diversos aspectos importantes para determinar la eficacia probatoria de la prueba; es así, que el artículo 234º realiza la clasificación de documentos sin precisar los requisitos y condiciones que se deben de verificar para utilizarlos como medios probatorios; por este motivo, cada uno de estos documentos dada su naturaleza debe cumplir con determinados requerimientos para ser oponibles a terceros y ser utilizados dentro de un procedimiento. En sí mismos estos documentos no son medios probatorios sino que teniendo en cuenta su naturaleza deberán ser acompañados de determinados requisitos por lo que resulta jurídicamente imposible otorgarle la interpretación que le da la Dirección de Derecho de Autor.

De este modo, la constatación realizada por la Dirección de Derecho de autor del INDECOPI de diversas páginas web no viene acompañada de la forma idónea para ser utilizada como medio probatorio en contra del denunciado, más aún si realiza una simple constatación que no le otorga fe pública.

4.2.2 LA AUSENCIA DE NOTIFICACION A LOS PRESUNTOS AUTORES

La denuncia iniciada de oficio, por su especial naturaleza, debe respetar el debido proceso que garantiza a la parte denunciada y a los afectados el correcto manejo de la misma. En ese sentido, habiéndose identificado a los autores de las obras – de forma no oponible dentro del proceso – debemos evaluar si la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI debía notificar a los autores de las mismas para que no incurrir en vicios procesales que acarren la nulidad del procedimiento.

Este punto merece especial interés para el desarrollo del proceso y los eventuales actos de defensa de los involucrados.

La decisión de la Dirección fue no notificar a los autores del inicio del proceso, ni del desarrollo del mismo y menos de la forma en que se resolvió el caso – seguro pensaron que se iban a enterar por las noticias – sin justificación alguna, ni una línea de análisis jurídico en la resolución del caso sobre este tema. Sin embargo, este hecho tiene efectos relevantes para determinar la validez del proceso.

Decididamente nuestra opinión respecto a este punto es que para respetar el debido proceso y el derecho de defensa de todos los involucrados se debió notificar a los afectados. El procedimiento de oficio que inicia la Dirección de Derecho de Autor no implica la suplantación en el ejercicio de una acción a los afectados sino el ejercicio de una facultad discrecional; en este orden de ideas, era ineludible notificar a la totalidad de afectados para que puedan hacer valer sus derechos.

5.         ANALISIS DE LA COMPARACIÓN HECHA POR LA COMISION DE DERECHOS DE AUTOR DEL INDECOPI RESPECTO DEL SUPUESTO PLAGIO EN LOS ARTICULOS DE PRENSA DE BRYCE ECHENIQUE.

Para efectos de analizar como es evaluado el plagio en el Perú por las autoridades administrativas competentes, hemos procedido a revisar la última o quizás una de las resoluciones más importantes en los últimos años referentes al tema de las sanciones por plagio de obras literarias, la misma que se pronunció sobre el supuesto plagio del escritor peruano Alfredo Bryce Echenique en los escritos que publicó en el diario El Comercio de Lima respecto de una serie de artículos escritos por autores extranjeros, en su mayoría españoles.

La resolución precedentemente mencionada  tiene la numeración Nº 0142-2008/CDA-INDECOPI, la cual fue emitida por la Comisión de Derechos de Autor (en los seguidos la Comisión) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la misma que fue confirmada por la Resolución Nº 2683-2009/TPI-INDECOPI, emitida por la Sala de Propiedad Intelectual de Tribunal del Indecopi (en los seguidos la Sala), última instancia administrativa.

Cabe resaltar que se analizará la resolución emitida por la Comisión, ya que es la que hace una análisis más exhaustivo del caso en referencia teniendo en cuenta que se hace un análisis comparativo respecto de cada artículo supuestamente plagiado por el escritor peruano, y si bien se tendrá en cuenta también la resolución de la Sala, ésta prácticamente sólo se dedica a reducir la multa sin aportar nada y mucho menos corregir los errores administrativos de 1ra instancia.

En ese sentido,  el caso en comentario hace referencia a una denuncia interpuesta de oficio por la Comisión  respecto del supuesto plagio de veintiséis “obras”En el caso materia de comentario, La Comisión procedió a hacer un análisis comparativo entre los artículos publicados en el diario El Comercio y que eran de supuesta autoría del escritor peruano y los artículos u “obras” supuestamente plagiados por el mismo. Cabe señalar que si bien de los veintiséis artículos examinados, se determinó que quince habían sido objeto de plagio y en la mayoría de estos se había configurado supuestamente un plagio servil o burdo.

Conviene señalar que por razones que exceden el espacio en este artículo no vamos a analizar en su totalidad todas las “obras” comparadas, no obstante nuestro análisis radica en que la autoridad administrativa si bien determinó que había plagio respecto de algunas “obras”, omitió determinar previamente si los artículos supuestamente plagiados eran originales o no, ya que como se expuso anteriormente, la esencia del plagio radica en la copia de una creación original. Sin este análisis previo no podría haber plagio si el fragmento  o texto copiado no es original, lo que trae como consecuencia que no haya infracción a los derechos de autor y  que la autoridad administrativa defensora de dichos derechos carezca de competencia para sancionar dichos comportamiento.

Asimismo, intentaremos demostrar que algunos de los artículos que motivaron la denuncia estaban conformados en su estructura mayoritariamente por párrafos carentes  de originalidad y por lo tanto no podía configurarse el supuesto de plagio, ya que las creaciones que sólo se limitan a informar sobre hecho acaecidos y que hacen uso de un lenguaje común no pueden ser considerados bajo ningún punto de vista como obras, debido a que carecen del requisito de originalidad y por lo tanto la copia de dichos textos no puede ser sancionada como una  infracción a los derechos de autor.

En la comparación realizada por la Comisión respecto de los artículos publicados por el escritor peruano y las ”obras” supuestamente plagiadas, estimamos que aplicó incorrectamente la doctrina de la originalidad, el plagio, los derechos morales y patrimoniales con los que cuenta todo autor de una obra, ya que era necesario que una vez delimitados dichos conceptos la autoridad administrativa proceda en primera lugar a examinar si los artículos supuestamente plagiados eran originales. Por el contrario, la Comisión se atribuyó la potestad de calificar los referidos artículos copiados como “obras”, sin hacer un examen previo, lo cual tampoco permite concluir que haya presumido que eran obras, ya que no puede aceptarse la teoría de la presunción de originalidad, y en todo caso la Comisión debió señalar que dichos artículos ya habían sido declaradas originales previamente por alguna autoridad competente en materia de derechos de autor extranjera, pero lamentablemente ese hecho no fue siquiera mencionado en la resolución comentada.

En ese sentido, si bien la Comisión cumplió con ilustrarnos con la doctrina de la originalidad citando a sendos y destacados autores extranjeros, no explicó cómo se determina dicha figura y si en efecto los artículos comparados poseían dicho atributo, como detallaremos a continuación.

Veamos, respecto del artículo supuestamente plagiado “Uso Social del Tabaco” de autoría de Eulalia Solé, la Comisión procedió a compararlo con el artículo de Alfredo Bryce Echenique publicado en el Comercio; aquel tiene como uno de sus fragmentos el siguiente:

“Según un estudio publicado por la revista “Addiction”, las grandes empresas tabaqueras son responsables, en buena parte, de que el hábito de fumarse haya incrementado entre las mujeres. Cajetillas con modalidades como light, ligero o slim, esbelto, pretenden asociar el consumo a atributos como libertad, esbeltez, glamour, y lo cierto es que actualmente las mujeres fuman tanto o más que los hombres. ¿Cuál ha sido el camino que ha conducido hasta ese punto desde la introducción del tabaco en occidente?

No pretendemos convertirnos en una autoridad examinadora de originalidad respecto de determinadas creaciones, no obstante consideramos que frases como la expuesta no pueden ser consideradas bajo ningún punto vista como obras ya que sólo tienen carácter informativo. Esto trae como consecuencia que no podría configurarse un supuesto de plagio en caso de ser copiada, no obstante la Comisión no se pronunció si el artículo con el nombre “Uso Social del Tabaco” era original o no, y por el contrario le atribuyó el título de obra, sin mencionar la razón o la fuente que acreditara dicho status.

Veamos lo que señaló la Comisión respecto de dicho artículo:

“Así la Comisión ha podido verificar que el texto publicado en el diario el Comercio el 15 de octubre de 2006 se ha reproducido la obra “Uso social del tabaco” de autoría de Eulalia Solé, el cual fuera publicado el 29 de julio de 2005 en el Diario La Vanguardia, de España, atribuyéndose el denunciado la autoría del mismo…

“En ese sentido, la Comisión concluye que el denunciado ha reproducido el texto “Uso social del tabaco” de autoría de Eulalia Solé, atribuyéndose la autoría del mismo, a efecto de que sea publicado en el diario El Comercio, como efectivamente ocurrió el 15 de octubre de 2006”

Asimismo, se ha verificado que el denunciado ha suprimido o cambiado algunas palabras e, incluso, frases integras de la obra de titularidad de Eulalia Solé, modificando, mutilando y alterando la misma, por lo que corrobora también una afectación al derecho de integridad de dicha autora…

En consecuencia, corresponde declarar FUNDADA la denuncia iniciada de oficio contra Alfredo Bryce Echenique por infracción a los derechos morales de paternidad e integridad y patrimonial de reproducción de la autora Eulalia Solé, respecto de su obra “Uso social del tabaco”, publicada en el Diario la Vanguardia, de España, el 29 de julio de 2005…” (El resaltado es nuestro)

Cabe agregar que la Comisión consideró que se había dado un plagio servil o burdo. Sobre el particular, se puede apreciar que en ningún momento la Comisión procedió a analizar la originalidad del texto copiado, situación que no puede admitirse ya que resulta imperativo para efectos de determinar si existe objeto de protección por parte del derecho de autor analizar si el texto supuestametne plagiado es original o no, salvo que la autoridad administrativa haya presumido la originalidad situación inaceptable de acuerdo a lo desarrollado en el presente artículo.

Por ejemplo en el caso Editorial Inca- Yerovi contra Álvarez Calderón“Si examinamos los manuscritos redactados por ALVAREZ CALDERON, encontramos que cuenta con los suficientes elementos originales en cuanto a su forma de expresión, para que estos sean protegidos por el derecho de autor.

La originalidad por mínima que ésta sea, se encuentra protegida por el derecho de autor, en consecuencia, los manuscritos redactados por ALVAREZ CALDERON, se encuentran protegidos por los derechos de autor, sin perjuicio del mérito o cualidad personal del autor que los creó, el género de la obra, la finalidad para lo cual fueron creado los manuscritos o la forma de expresión empleada”

Como se aprecia,  la Comisión procedió a analizar si el texto materia de denuncia era original o no y por lo tanto sÍ su titular gozaba de derechos de autor, cuestión que no sucede en la resolución materia de comentario, lo que nos llama la atención teniendo en cuenta que ha sido un criterio adoptado en ese entonces por la Oficina de Derechos de Autor, y que se estuvo aplicando hasta antes de la resolución materia de comentario.

Veamos a continuación otro análisis comparativo hecho por la Comisión respecto de otro artículo denunciado en el expediente materia de comentario: se trata  del artículo “Londres busca detectives” que pertenece a Carlos Sentis, un extracto del mismo señala lo siguiente:

“El jefe de Scotland Yard pidió disculpas, pero añadió que semejante error puede repetirse debido a que los terroristas suicidas pueden desencadenar la explosión del artefacto que llevan incorporado, estén o no heridos en el suelo. Esta explicación no ha convencido demasiado a los que entonces vieron cómo al malogrado joven se le disparaban tiros en la cabeza. Tampoco quedaron claras las razones de la huida del brasileño, quien, por lo visto, tenía su documentación caducada”

Como podrá apreciarse el texto citado sólo se limita a informar sobre una tragedia en Inglaterra en la que dispararon por error a un ciudadano brasileño en la creencia de que era un terrorista. La pregunta consiste: ¿Este párrafo puede considerarse una obra? ¿Tiene originalidad? consideramos que no, y que sólo cumple fines informativos que no son originales; sin embargo, la autoridad competente en derechos de autor sólo se limitó a señalar que el artículo que contiene dicho texto era una obra y por lo tanto su copia burda constituía una infracción a los derechos de autor. Consideramos que aún en el supuesto que pudiese discutirse la originalidad o no del fragmento expuesto, la Comisión debió sustentar el por qué le asignó la categoría de obra.

Cabe señalar que de los ventiseis artículos examinados por la Comisión, ésta en quince de ellos verificó supuestamente una infracción a los derechos de autor, en los cuales en su mayoría se determinó que había plagio servil o burdo.  No obstante, la ausencia de originalidad no fue advertida por la Comisión, ya que desde nuestra perspectiva en al menos seis de todos los artículos examinados era evidente la ausencia de originalidad.

En ese sentido, el problema de la determinación del plagio radica no sólo en que muchos de los artículos examinados y comparados no eran originales sino que se ha omitido hacer un análisis de originalidad. Conviene aclarar que aún cuando algunos textos no sean originales no deja de ser condenable la copia hecha por el escritor ya que no cabe duda que ha sido casi total, y parcial e inteligente en sólo algunos casos; sin embargo, dicho comportamiento deberá ser examinado por las autoridades represoras de la competencia desleal, pero no por la autoridad de los derechos de autor.

En ese sentido, consideramos que el análisis del plagio por parte de la autoridad administrativa peruana no se realiza de la mejor manera, ya que se hace imperativo que previamente se proceda a determinar la originalidad del artículo, frase o creación que se considere copiado, a fin de activar los derechos que a todo autor le corresponden y verificar si efectivamente estos han sido vulnerados o no a través del plagio.

 

En diversas oportunidades se nos ha consultado respecto a que mecanismos se deben emplear para realizar una correcta valorización de una marca. Esta consulta generalmente obedece a que se suele observar diversos valores dependiendo esencialmente a la conveniencia del titular de la misma y que el resultado de la valorización evidentemente depende de la metodología empleada.

En ese sentido, corresponde precisar que se han implementado diversas opciones metodológicas, cada una emplea diversas variables – algunas comunes a todas – pero que en esencia se podrían resumir en una recopilación de datos y variables objetivas que evidentemente siempre arrojarán un valor incompleto o en todo caso limitado esencialmente a la objetividad. Esta situación nos permite observar las variables objetivas que al ser una recopilación de datos arrojarán un valor incompleto pues, evidentemente, existen variables que no pueden ser objeto de medición y análisis bajo esta metodología objetiva y en consecuencia la valorización no será completa y menos definitiva.

Adicionalmente a ello, el valor de la marca es manifiestamente dinámico y debe ser entendido en un contexto determinado y debido a esto tiene un valor variable en el tiempo. El valor nunca será una unidad de referencia constante pues sólo es válido en un momento determinado y en esencia puede ser considerado con un tema esencialmente de resultado debatible utilizando otros criterios. Teniendo esta situación se comprenderá que existen elementos que pertenecen a la marca que no pueden valorarse de modo objetivo como los elementos que su titular se ha preocupado en introducir en ella y que son evidentemente subjetivos como la personalidad de la marca, el goodwill o cualquier otra consideración manifiestamente subjetiva. Estos últimos elementos determinan el complemento indispensable para llegar al verdadero valor de la marca.

De este modo, nuestra sugerencia es que se utilice como punto de referencia metodológico lo que se conoce en la práctica como el denominado costo de reemplazo.

Esta opción incorpora como punto de referencia todos los gastos en los que se debe incurrir para crear una marca equivalente, que reproduzca las características esenciales, personalidad, goodwill, tiempo de vida de la marca.

Reproducir una marca en igualdad de condiciones de valor y presencia en el mercado no es tarea fácil; sin embargo, nos aproxima a una realidad más certera respecto del valor de la marca – se debe admitir que existe un componente no objetivo que es imposible de aislar -. El costo de reemplazo – como se señala en abundante literatura – no está orientado a determinar el valor del sustituto sino los costos que se encuentran involucrados para generar un intangible en condiciones equivalentes en el mercado.

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