16/05/13, 12:16 REFLEXIONES SOBRE EL PLAGIO EN EL PERU: EL CASO BRYCE ECHENIQUE
- 1. INTRODUCCION
Un tema que amerita un análisis jurídico exhaustivo corresponde a la denuncia formulada de oficio por la oficina peruana de derecho de autor, en contra del escritor Alfredo Bryce Echenique por supuesto plagio de diversos artículos periodísticos.
Debemos informar que el referido escritor es, probablemente, uno de los escritores más queridos del Perú y que resultaba sumamente atractivo, con fines institucionales mediáticos, iniciar el proceso bajo comentario para finalmente sancionarlo en medio de severas irregularidades procesales y de principios jurídicos elementales en un análisis serio de plagio.
De este modo, a través del procedimiento Nº 001573-2007/ODA acumulado con el procedimiento Nº 000829-2008/ODA se inicia el procedimiento bajo comentario, en el que se denuncia de oficio el plagio que es declarado fundado en las dos instancias administrativas del INDECOPI mediante resoluciones Nº 142-2008/ODA-INDECOPI y 2683-2009/TPI-INDECOPI.
En este escenario corresponde opinar respecto del plagio como institución jurídica, su ineludible relación con la originalidad, el modo en el que se debe analizar el eventual plagio y finalmente confrontar estos criterios con los efectivamente utilizados en ambas resoluciones administrativas.
- 2. DEFINICION, NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL PLAGIO.
En el presente, acápite se analizará de modo detallado los elementos de juicio más relevantes para formar opinión respecto del caso propuesto para su análisis; es así, que revisaremos de modo objetivo algunos puntos que resultan de vital importancia.
2.1. DEFINICION DE PLAGIO.
La posibilidad de ensayar una definición siempre encierra en sí misma un reto académico que no podemos eludir. En tal sentido, entendemos al plagio como el acto definitivamente intencional a través del cual una persona natural reproduce de modo idéntico o abiertamente imitativo la parte original de una obra haciéndola pasar como propia frente a terceros. A estos efectos es completamente indiferente si existe un beneficio o perjuicio económico; este aspecto será relevante para las consecuencias jurídicas que se deriven de este acto, más no corresponde – no podría – participar de su definición.
De este modo, se puede apreciar que sólo es posible realizar plagio respecto de componentes originales de una obra pues el resto no es susceptible de ser protegido en exclusiva.
Al crearse una obra se debe precisar que la protección a la integridad de la misma está referida a su modificación, alteración, reproducción y demás atributos de la misma. Sin embargo, debe entenderse que estas circunstancias se encuentran asociadas sólo a las partes originales, pues las partes integrantes de la obra que no son originales pueden ser utilizadas libremente por cualquier persona debido a que no se encuentran protegidas por el derecho de autor.
2.2. NATURALEZA JURIDICA
Con la finalidad de identificar la esencia del plagio es preciso describir la naturaleza jurídica del mismo; de este modo, identificamos que este consiste en una afectación directa al derecho de autor bajo la modalidad de apropiación ilícita de contenidos originales. Sin embargo, la naturaleza jurídica del plagio está asociada de modo inseparable con la categoría de originalidad, determinando que la copia de elementos no originales no sea calificada como plagio ni como apropiación ilícita de contenidos y por ese motivo este acto no se puede reprimir a través de la disciplina del Derecho de Autor. Esto a pesar que la copia sea idéntica en todos sus elementos.
En este orden de ideas, debe realizarse una división ineludible entre lo que constituye plagio y lo que es una simple copia debido a que las consecuencias jurídicas son diferentes. Este hecho determina, además, la posibilidad que la autoridad administrativa o judicial, según sea el caso, pueda determinar la real afectación de Derechos de Autor.
En ese sentido, para el Derecho de Autor – asociado a la materia bajo comentario - el objeto de protección debe dividirse en dos aspectos esenciales, la integridad de la obra y los aspectos originales de la misma.
Respecto del primero, debemos precisar que la integridad de la obra consiste en la totalidad de sus componentes y su especial ubicación en la misma que determina su sentido único e irrepetible; sin embargo, es preciso señalar que la integridad de la obra no determina necesariamente que todos sus componentes sean originales y en consecuencia susceptibles de ser objeto de derecho de exclusiva, con lo que se debe aceptar que es posible utilizar los elementos no originales de modo libre sin caer en plagio y lo que deberá analizarse en dichos supuestos es la imitación bajo otros supuestos de incidencia jurídica.
En este orden de ideas, en el supuesto en el que la apropiación ilícita haga referencia a la totalidad de la obra es muy probable que siempre estemos en un supuesto de plagio, pues a pesar que sólo por excepción y en casos poco frecuentes la totalidad de la obra es original al tomarla en su integridad se apropiaría de algunos elementos protegidos en exclusiva; Sin embargo, la mayoría de los supuestos se encuentran asociados a la apropiación no de la integridad de la misma sino de partes esencialmente originales para presentarlas como propias o en su utilización para composición de otra obra. Es así, que la apropiación ilícita de componentes originales puede concluir como resultado extremo una nueva obra compuesta por algunos componentes plagiados y otros propios que determinen que puede dar como resultado una obra que contenga elementos originales propios del autor y otros que no le pertenecen. En relación a este punto las combinaciones son múltiples.
Es así, que el plagio puede constituir la deformación o modificación de la integridad de la obra cuando es utilizada en su integridad.
De otro lado, resulta innegable que la integridad de la obra no determina la originalidad de sus componentes aisladamente considerados. Toda obra posee elementos no originales que podrían ser tomados de una obra y sacados de su contexto original sin mayor problema. En este sentido, es preciso determinar sí resulta posible utilizar de modo libre y sin restricciones estos elementos no originales; la posibilidad de utilizarlos tiene muchas variables de trabajo y cada una posee una respuesta particular. Sin embargo, la regla general es que los aspectos no originales pueden ser utilizados libremente.
En este punto apreciamos dos puntos relevantes; el primero con la utilización de elementos originales de dominio público por haber caducado el derecho sobre ellos y el segundo de elementos que se encuentran en dominio público por carecer de originalidad.
En relación a los primeros, pueden ser utilizados de modo libre y sin autorización con la única restricción de mencionar a su autor y respetando su integridad. Esto sucede por ejemplo en el Teorema de Pitágoras que se encuentra en dominio público y es de uso común e ineludible además para el desarrollo y creación de otras obras pero que no puede ser citado sin reconocer su paternidad y mucho menos modificar el mismo pues se debe respetar su integridad.
Respecto de los segundos, y siguiendo la misma línea de razonamiento en un libro de matemática elemental de propiedades simples, evidentes y consecuencia lógica del propio enunciado del concepto se podría apreciar diversas formulas en dominio público debido a que no son originales. De este modo podríamos identificar en este punto, a modo de ilustración, un libro de matemáticas con explicaciones de propiedades conmutativas de la multiplicación y con ejemplos obvios no originales como el siguiente:
Propiedad conmutativa en la multiplicación: Es cuando el orden de los números multiplicados se invierte y el resultado es el mismo.
Ilustración de la propiedad:
5 x 7 : 35 y 7 x 5: 35
El desarrollo de esta propiedad se encuentra en dominio público y no se cuenta con referencia de su autor y además no es original sino obvia por lo que cualquiera podría utilizarla sin mayor requerimiento ni necesidad de citar a su autor, pues no posee, y los ejemplos matemáticos son obvios. Por lo que la situación precedentemente enunciada se encuentra dentro de la hipótesis de los supuestos de elementos de dominio público carentes de originalidad.
En este supuesto, es último supuesto es perfectamente la libre utilización de estos componentes sin que la copia constituya bajo ninguna circunstancia plagio.
2.3 CARACTERÍSTICAS DEL PLAGIO
Habiendo precisado en los acápites precedentes la definición de plagio y su naturaleza jurídica, corresponde en este punto identificar sus características más relevantes con la finalidad de analizar posteriormente el caso objeto de comentario.
El plagio se presenta como la situación a través de la cual se apropia de las partes originales de la obra ajena; en este acto existe la intención de hacer difundir como propio lo ajeno bajo diversas modalidades; en algunos casos se toma literalmente las partes originales de una obra y en otros supuestos se les modifica sutilmente de modo que la esencia de la obra usurpada se mantiene inalterada. La nota esencial del plagio constituye en el hecho que la obra objeto de plagio siempre será divulgada con anterioridad, no podría existir plagio si la obra vulnerada no ha sido previamente divulgada.
El plagio, no constituye una negación de autoría; en efecto, si bien existe el acto de apropiación de partes originales de obras para hacerlas pasar como propias no existe la intención de negar su origen muy por el contrario se pretende que pase desapercibido este hecho por lo que cualquier consideración de este orden está descartada.
Adicionalmente, debe precisarse que el plagio no constituye una reproducción sin autorización de una obra, pues en esta no se hace pasar como propia la obra ajena sino que se reconoce la paternidad y se vulnera derechos de distinta naturaleza asociados en esencia a contendidos patrimoniales.
La apropiación ilícita recae esencialmente sobre los elementos originales de una obra; evidentemente sólo puede ser objeto de plagio lo original de una obra pues la apropiación de elementos comunes, obvios o que se encuentren en el normal saber y entender de las personas contenidos en una obra se deben definir como copia que puede afectar otros derechos e inclusive, en algunos casos, puede ser considerado como actos de competencia desleal o de protección al consumidor cuya regulación presenta características especiales.
Finalmente el plagio, presenta como característica que puede afectar inclusive elementos que se encuentran en el dominio público por haber caducado su derecho de contenido patrimonial, más el derecho denominado moral o de paternidad, que preferimos denominarlo de autoría, siempre se mantendrá incólume pues el transcurso del tiempo no determina que ese derecho se extinga.
- 3. DEFINICION DE ORIGINALIDAD Y NATURALEZA JURIDICA
La originalidad como eje central del Derecho de Autor, plantea por sí misma, dada su naturaleza subjetiva, una dificultad en su definición con la exactitud y comprensibilidad que amerita. Prueba de ello es que existen diversas definiciones doctrinarias muchas fácilmente entendibles y otras tan abstractas que prácticamente pueden generar un debate interminable en determinar qué cosa es original y qué cosa no lo es.
En ese sentido, en esta parte del artículo se pretende aportar una definición de lo que es original en base a nuestra experiencia académica, doctrinaria y cotidiana.
Asimismo, desarrollaremos la naturaleza jurídica de la originalidad a fin de entender su relevancia como eje central de la protección a través de los derechos de autor.
3.1 DEFINICION
Antes de definir esta figura resulta imperativo resaltar qué relación existe entre obra y la originalidad; es decir, analizar si sólo las obras son por sí mismas originales o existen obras no originales. Esta circunstancia nos permitirá determinar si sólo lo que es original es obra, o si aquello que no es original no sería obra si no tan sólo una mera creación sin ningún rasgo individual no protegible por los derechos de autor.
Veamos, no cabe duda que el objeto de protección del derecho de autor es la obra, y esta figura debe de tener ciertas características para ser considerada como tal, precisamente una de ellas es que sea original, o para ser más específicos una creación humana no puede ser obra si no es original; esto nos trae una primera inquietud: ¿Qué cosa es obra y qué es originalidad?.
Pues bien, respecto de la primera, la obra como bien jurídico protegido por el derecho de autor es toda creación intelectual que es original, ya sea expresada de manera literaria, artística o científica y que sea susceptible de ser reproducida, expresada o divulgada por cualquier procedimiento o soporte.
Como se puede apreciar, la obra como bien jurídico protegido por el derecho de autor es toda creación intelectual que además de lo señalado expresa una determinada idea, pero que dicha expresión debe ser original, ya que el derecho de autor no protege las meras creaciones, sino las formas que llevan plasmadas la personalidad del autor, y tampoco protege por sí mismas las ideas, sino la forma original de como son expresadas.
Respecto al segundo elemento, la originalidad, esta figura constituye el elemento fundamental para determinar la protección del derecho de autor; sin embargo, a pesar de ser el eje central de dicha rama del derecho, no existe una definición de la misma en las normas que regulan la protección de las obras literarias y artísticas, siendo en ese caso definida por la doctrina.
En efecto, si revisamos la ley peruana que regula los derechos de autor, el Decreto Legislativo 822 no define la originalidad, no obstante menciona que la protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad, e incluso se menciona de manera no taxativa las obras que son protegidas, no existe una definición expresa de lo que es originalidad.
Es así que, podemos resaltar que la referida ley contiene una lista no taxativa de obras que son protegidas por el derecho de autor, y sólo menciona que dichas obras deberán tener características de originalidad, pues de manera general incluye a toda producción del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocerse.
En ese sentido, sumándonos y agregando nuestro aporte a las definiciones que existen en la doctrina, podemos definir a la originalidad como aquello que es único, propio, que refleja una relación íntima entre lo creado y quien crea, aquello que expresa lo propio de su autor, que es el reflejo de su personalidad, aquello que refleja la impronta de la personalidad de su creador, es decir sinónimo de individualidad.
A mayor abundamiento la originalidad es aquello que es creado por alguien, una idea expresada en un determinado soporte, la cual al tener características individuales de quien crea sólo su autor ha podido y puede haber creado esa obra.
Por lo tanto una creación es original cuando está referida a una creación de la inteligencia con rasgos propios de quien crea, no siendo necesario que lo creado sea novedoso, sino que individualice a su autor, para así poder diferenciarse de creaciones del mismo género.
La originalidad al estar referida al rasgo de obras literarias y artísticas implica que todas las creaciones artísticas o literarias sólo serán originales si son únicas, si son individuales y reflejan la impronta de quien las crea.
De este modo, y a fin de no caer y redundar en definiciones abstractas, la originalidad es aquella que refleja ese rasgo particular de cada persona, un rasgo asociado a una personalidad que dió origen a una obra y que esta no hubiera nacido, ni hubiese siquiera sido creada por otra persona que no fuese aquella que le dio origen.
Entonces la originalidad está referida a la individualidad de lo creado, es decir a como ha sido expresada o plasmada por su autor, es por ello que los derechos de autor protegen la forma de expresión y no las ideas. Por lo tanto, el presupuesto fundamental para que la creación humana merezca la consideración de obra, es que esta debe ser original.
En ese sentido, la originalidad de una obra radica en la expresión creativa e individualizada de la misma, quedando protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas son descritas, explicadas e incorporadas a las obras. Lo cual quiere decir que hay que distinguir entre la idea y la obra en sí, siendo la obra la idea exteriorizada en el mundo real.
Ahora, no debe confundirse novedad con originalidad, ya que aquella está relacionada con una figura de la propiedad industrial como son las patentes de invención, y la originalidad no supone necesariamente novedad sino individualidad, algo único que lleva el sello de la personalidad de quien crea, la originalidad puede incluso referirse a una idea ya no novedosa pero que está expresada de una forma única y propia de quien la crea que le permite ser original. Asimismo, si se llegase a equiparar a la novedad con la originalidad determinadas ideas ya no podrían expresarse y se les impediría a nuevas creaciones expresarse de tal manera sobre ciertas ideas.
En consecuencia, cualquier producción literaria, artística o científica que por su forma de expresión tenga características de originalidad, será y estará protegida por el derecho de autor.
En este orden de ideas, podemos concluir que la obra y la originalidad son elementos inseparables, ya que una obra es original y aquello que no es original no puede ser obra.. Esto último quiere decir que el simple esfuerzo de recopilación de datos, o el esfuerzo producto de la habilidad de trabajo o la narración de hechos conocidos no puede ser original bajo ningún punto de vista sino lleva la impronta de quien escribe.
Ahora, un punto controvertido y relevante consiste en que una obra si bien es original, ello no implica que lo sea necesariamente en toda su extensión; es decir, que todos los elementos que componen la obra sean originales. Por ejemplo, una obra literaria puede tener pasajes, frases o textos no originales y sin embargo estar protegida por los derechos de autor porque la obra en su conjunto lleva la impronta de su autor. Con esto afirmamos decir que la identificación de fragmentos originales y no originales es fundamental para determinar la usurpación de los derechos de autor de una persona.
Al partir de la premisa que no necesariamente todos los componentes de una creación literaria son originales, se permitirá descartar responsabilidades respecto de personas que copian fragmentos que no son originales, y por lo tanto se descarte una infracción a los derechos de autor.
Como se mencionó precedentemente, una forma de usurpación de los derechos de autor se da a través del plagio, tema que detallaremos más adelante, el cual afecta directamente el derecho moral de paternidad y muchas veces el de integridad, no obstante la responsabilidad en el tema del plagio dependerá si se utilizó fragmentos originales o no de la obra. En el último supuesto no habría derecho moral alguno afectado, sin perjuicio de afectación de otros derechos que no sean los derechos de autor, como son los actos de competencia desleal en la modalidad de imitación o de protección al consumidor por supuestos de fraude, pero que no será objeto de análisis en este artículo.
En ese sentido, lo afirmado precedentemente será fundamental para entender el tema del plagio que analizaremos posteriormente, ya que no cabría sancionar por este supuesto a quien copia fragmentos o frases no originales, pero que sin embargo forman parte de obras literarias.
3.2 NATURALEZA JURIDICA
La naturaleza jurídica de la originalidad determina las consecuencias y efectos que su existencia produce; en consecuenciar, las creaciones intelectuales que reúnen la cualidad de ser originales generan una serie de derechos en su faceta positiva y negativa.
En la perspectiva positiva, la originalidad activa una protección inmediata desde la publicación de la obra, respecto de la misma y del creador, debido a que se generan una serie de derechos como los derechos morales de integridad, que buscan evitar que la obra se alterada o mutilada por ejemplo contra el plagio, o reproducción no autorizada del titular de la obra.
Respecto del creador de la obra o autor como generalmente se le conoce, el derecho moral de paternidad resulta fundamental, ya que la originalidad determina que la creación intelectual original en caso sea citada o mencionada como fuente, ya sea en su totalidad o en determinados fragmentos, deberá mencionarse al autor de la obra, ya que ello permite identificar al titular de derechos de la misma.
Respecto a la faceta del derecho de exclusiva negativo de la originalidad, su existencia o determinación respecto de una creación intelectual, sea esta literaria, artística o informática, implica que el titular de la creación original (obra) puede ejercer determinados derechos sobre aquella, como prohibir su reproducción, copia, deformación, mutilación, distribución sin autorización expresa, respecto de terceras personas.
Por ejemplo, en el caso del plagio, el autor de una obra puede interponer una denuncia contra un tercero, y de esa manera exigir no sólo la prohibición de la distribución o mutilación de su obra, sino además derechos pecuniarios debido a que sus derechos patrimoniales sobre aquella se han visto afectados, debido a que el infractor percibió beneficios por la publicación de una obra que no era suya.
No obstante, la determinación de la originalidad en el caso de una denuncia por plagio no sólo exige la verificación del supuesto plagio por parte del denunciado, sino un análisis previo de la creación cuya protección se invoca, es decir se exige que se examine si lo copiado se hizo en efecto sobre fragmentos originales de la obra base de denuncia.
Por lo tanto, la naturaleza jurídica de la originalidad radica en ser el eje central de los derechos de autor, ya que esta disciplina del derecho sólo tiene su razón de ser si existe originalidad de por medio, ya que si se determina que esta no existe en una creación o esfuerzo mental de una persona o conjunto de personas, no hay derechos morales o patrimoniales que tutelar, y corresponderá a otra área del derechos si el accionar cuestionado es reprochable o no.
- 4. ÁNALISIS JURIDICO DEL PROCEDIMIENTO DE OFICIO CONTRA ALFREDO BRYCE ECHENIQUE
Un punto ineludible, en el análisis del caso por imputaciones de plagio contra el escritor Alfredo Bryce Echenique, está referido al tipo de procedimiento que utiliza la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI.
En efecto, en vista que la autoridad administrativa desea iniciar un procedimiento sancionador contra el escritor y ante la ausencia de impulso procesal de parte privada afectada, se proclama competente para iniciar una acción de oficio.
Dicho procedimiento y la forma en que es conducido es el que será objeto de análisis para precisar las serias deficiencias en que incurre, las mismas que demuestran una seria arbitrariedad procedimental que en sí misma le otorga vicios de nulidad.
4.1. EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE OFICIO EN EL PERU RELATIVO A DERECHOS DE AUTOR.
El procedimiento administrativo de oficio es una facultad que el ordenamiento legal peruano permite a la Dirección de Derecho de Autor en determinadas circunstancias y evidentemente con la garantía del debido proceso. Esto pues al ser una iniciativa administrativa los denunciados deben de estar garantizados ineludiblemente de que el proceso será el adecuado y que respete los principios del debido proceso.
Estos procedimientos, en el Perú, son iniciados en mérito a discrecionalidad administrativa, esto implica que la Dirección de Derechos de Autor debe motivar adecuadamente y de modo inobjetable el inicio de una denuncia de oficio.
Es así, que este tipo de procedimiento no posee una norma que determine las hipótesis de incidencia que precisen que supuesta infracción debe ser denunciada a través del mismo. Esta situación es propiamente peligrosa pues la discrecionalidad cuando no se encuentra regulada puede convertirse en arbitrariedad; más aún cuando se trata de situaciones de excepción.
Conviene preguntarse, antes de seguir con el análisis jurídico, respecto de la real motivación de la denuncia de oficio contra el escritor Bryce Echenique por presunto plagio cuando existen numerosos de casos más relevantes vinculados a infracciones al derecho de autor en el Perú.
La ausencia de motivación determina sospechas razonables de interés puramente mediático de la Dirección de Derechos de Autor, pues se trata de un escritor famoso y cuya resolución sería noticia internacional hecho que determina en sí mismo que la discrecionalidad en este caso se haya convertido en arbitrariedad que convierte el proceso en inaceptable.
De otro lado, las normas peruanas aplicables al procedimiento de oficio son las siguientes:
a) Artículo 168º del Decreto Legislativo 822 – Ley de Derecho de Autor –
“Artículo 168º.- La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, es la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos; posee autonomía técnica, administrativa y funcional para el ejercicio de las funciones asignadas a su cargo y resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio”
b) Artículo 38 del Decreto Legislativo 1033 – Ley de Organización y Funciones del INDECOPI –
“Artículo 38º.- DE LA DIRECCION DE DERECHO DE AUTOR
38.1 Corresponde a la Dirección de Derecho de Autor proteger el Derecho de Autor proteger el derecho de autor y los derechos conexos. En la protección de los referidos derechos es responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos.
38.2 Adicionalmente, resuelve en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que le sean sometidas a su jurisdicción, por denuncia de parte o por acción de oficio. Administra el registro nacional de derecho de autor y derechos conexos, así como los actos constitutivos o modificatorios correspondientes a las sociedades de gestión colectiva y derechos conexos; mantiene y custodia el depósito legal intangible, entre otras funciones establecidas en la ley de la materia”
De la simple lectura de las normas precedentemente citadas podemos identificar de modo claro que la Dirección de Derechos de Autor poseía facultades para iniciar denuncias de oficio; sin embargo, el INDECOPI realiza un esfuerzo para demostrar que posee facultades cuando ello era totalmente innecesario pues la ley lo contempla. Además, lo hace de un modo que deja mucho que desear pues siendo la autoridad administrativa peruana competente para ver temas de Derechos de Autor lo mínimo que se le debe exigir es que conozca como citar normas de forma adecuada cosa que no hace.
De este modo, podemos afirmar que lo que estaba en discusión no consistía en determinar si la Dirección de Derecho de Autor podía iniciar un procedimiento de oficio - hecho que era obvio -sino si el presente procedimiento debía ser tramitado de oficio.
4.2. DESARROLLO DEL PROCESO DE OFICIO CONTRA BRYCE ECHENIQUE.
En el presente análisis se analizará si la Dirección de Derecho de Autor tenía legitimidad para obrar de oficio en esta presunta infracción a los derechos de autor bajo la modalidad de plagio teniendo en consideración la naturaleza de los derechos afectados.
El derecho de autor es de naturaleza privada y el ejercicio de los derechos que emanan de ellos es consecuentemente privada; es por ello, que cuando un autor considera que sus derechos se encuentran vulnerados se encuentra facultado para iniciar las acciones que corresponden antes de que estas prescriban.
En añadidura, si bien es cierto que el derecho de autor es por naturaleza privado, no es menos cierto que su protección ofrece garantías que son de doble vía; la primera de ellas garantiza al autor desde la perspectiva moral de modo perpetuo que su obra será reconocida como suya y de otro lado de modo temporal al titular de los derechos patrimoniales que pueden ser afectados de diversa forma. La segunda relacionada con terceros que tienen el derecho de adquirir obras originales, auténticas y por cierto propias de quien aparece como autor, pudiendo iniciar de modo particular sin tener derecho sobre la obra la vulneración de sus derechos como adquirente de las mismas.
En ese sentido, respecto del plagio específicamente de acuerdo a la normatividad peruana es perfectamente posible que los autores de una obra, titulares del derecho patrimonial sobre la misma, y terceros que se consideren afectados puedan iniciar acciones legales respecto de este hecho.
Siguiendo esta línea de razonamiento concordamos con INDECOPI en que es perfectamente posible iniciar acciones de oficio en el supuesto de plagio. Sin embargo, esta denuncia de oficio parte de un severo error conceptual en la formulación de la denuncia como se aprecia a continuación:
“CUESTION EN DISCUSION
“A criterio de la Comisión de Derecho de Autor, la cuestión en discusión en el presente procedimiento consiste en lo siguiente:
. Determinar si el denunciado ALFREDO BRYCE ECHENIQUE, ha incurrido en infracción a los derechos morales de paternidad e integridad y patrimonial de reproducción de los autores Oswaldo de Rivero, Graham Fuller, Eulália Solé, José María Pérez Álvarez, Nacho Para, Carlos Sentis, Jordi Uggell, Jordi Cabriá Andreu, Víctor Cabré Segarra, Sergie Pámies, Josep Pemau, Juan Carlos Ponce, Blas Gil Extremera, Jorge de la Paz, Benjamín Herreros Ruiz Valdepeñas, Victoria Toro, Cristóbal Pera, Luis M. Iruela, Odile Barón Supervielle, Fransesc-Marc Alvaro y Joseph María Pulgianer”
En efecto, podemos apreciar que la Dirección de Derecho de Autor comete el primer error conceptual, de muchos que existen en el presente caso, consistente en denunciar afectación a derechos patrimoniales de los autores. Este punto es desde todo punto de vista equivocado pues el único que posee título habilitante para accionar por afectación a sus derechos patrimoniales es el titular del derecho y la administración pública no puede sustituirse en su lugar. Además, y finalmente, imputa equivocadamente esta infracción y ni siquiera resuelve sobre ese punto creando vicio de nulidad primero por denunciar hechos que no son de su competencia y segundo por haber denunciado y no haberse pronunciado sobre este punto controvertido. Es decir en términos simples una irresponsabilidad conceptual inaceptable.
En el punto pertinente de la resolución objeto de comentario, la Dirección de Derecho de autor precisa de modo expreso los siguiente:
“Sin perjuicio de ello, la Comisión debe señalar que el presente procedimiento se inicia por infracción a los derechos morales de paternidad e integridad y patrimonial de reproducción, siendo que los dos primeros tienen naturaleza inalienable, imprescriptible e irrenunciable, por lo que su titular no puede disponer de ellos o renunciar a los mismos”
Seguidamente explica la competencia para resolver respecto de los dos primeros supuestos, con una larga cita impertinente por ser obvio su contenido, y en relación a la competencia para revisar el tercer punto denunciado no se pronuncia.
Sin embargo, debemos ratificar que la Dirección de Derecho de Autor carecía de facultades para denunciar al escritor por presunto plagio respecto de los eventuales contenidos patrimoniales que de este acto se deriven pues el ejercicio de esta acción es evidentemente privada. Inconcebible desde todo punto de vista que la administración pública ordene pagos por concepto de afectación a derechos patrimoniales de oficio.
4.2.1 DE LA CONSTATACION EN PÁGINAS WEB.
En relación a este punto, identificamos que la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI procede a realizar un proceso de constatación en internet a través del cual logra verificar la existencia de los artículos supuestamente objeto de plagio e identifica a sus supuestos autores mediante una simple búsqueda en internet.
En este punto, y en relación a la constatación precedentemente indicada el INDECOPI fundamenta su validez en mérito del artículo 234º del Código Procesal Civil del Perú:
“Artículo 234º.- Clases de documentos,-
Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, las fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en modalidad de microfilm como en su modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o vídeo, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado”
Y concluye que:
“Siendo que la telemática comprende, entre otros aspectos, los servicios web, corresponde tener válidos los medios probatorios que se obtengan de las páginas web que contienen las obras literarias materia del presente procedimiento”
Sin embargo, descuida diversos aspectos importantes para determinar la eficacia probatoria de la prueba; es así, que el artículo 234º realiza la clasificación de documentos sin precisar los requisitos y condiciones que se deben de verificar para utilizarlos como medios probatorios; por este motivo, cada uno de estos documentos dada su naturaleza debe cumplir con determinados requerimientos para ser oponibles a terceros y ser utilizados dentro de un procedimiento. En sí mismos estos documentos no son medios probatorios sino que teniendo en cuenta su naturaleza deberán ser acompañados de determinados requisitos por lo que resulta jurídicamente imposible otorgarle la interpretación que le da la Dirección de Derecho de Autor.
De este modo, la constatación realizada por la Dirección de Derecho de autor del INDECOPI de diversas páginas web no viene acompañada de la forma idónea para ser utilizada como medio probatorio en contra del denunciado, más aún si realiza una simple constatación que no le otorga fe pública.
4.2.2 LA AUSENCIA DE NOTIFICACION A LOS PRESUNTOS AUTORES
La denuncia iniciada de oficio, por su especial naturaleza, debe respetar el debido proceso que garantiza a la parte denunciada y a los afectados el correcto manejo de la misma. En ese sentido, habiéndose identificado a los autores de las obras – de forma no oponible dentro del proceso – debemos evaluar si la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI debía notificar a los autores de las mismas para que no incurrir en vicios procesales que acarren la nulidad del procedimiento.
Este punto merece especial interés para el desarrollo del proceso y los eventuales actos de defensa de los involucrados.
La decisión de la Dirección fue no notificar a los autores del inicio del proceso, ni del desarrollo del mismo y menos de la forma en que se resolvió el caso – seguro pensaron que se iban a enterar por las noticias – sin justificación alguna, ni una línea de análisis jurídico en la resolución del caso sobre este tema. Sin embargo, este hecho tiene efectos relevantes para determinar la validez del proceso.
Decididamente nuestra opinión respecto a este punto es que para respetar el debido proceso y el derecho de defensa de todos los involucrados se debió notificar a los afectados. El procedimiento de oficio que inicia la Dirección de Derecho de Autor no implica la suplantación en el ejercicio de una acción a los afectados sino el ejercicio de una facultad discrecional; en este orden de ideas, era ineludible notificar a la totalidad de afectados para que puedan hacer valer sus derechos.
5. ANALISIS DE LA COMPARACIÓN HECHA POR LA COMISION DE DERECHOS DE AUTOR DEL INDECOPI RESPECTO DEL SUPUESTO PLAGIO EN LOS ARTICULOS DE PRENSA DE BRYCE ECHENIQUE.
Para efectos de analizar como es evaluado el plagio en el Perú por las autoridades administrativas competentes, hemos procedido a revisar la última o quizás una de las resoluciones más importantes en los últimos años referentes al tema de las sanciones por plagio de obras literarias, la misma que se pronunció sobre el supuesto plagio del escritor peruano Alfredo Bryce Echenique en los escritos que publicó en el diario El Comercio de Lima respecto de una serie de artículos escritos por autores extranjeros, en su mayoría españoles.
La resolución precedentemente mencionada tiene la numeración Nº 0142-2008/CDA-INDECOPI, la cual fue emitida por la Comisión de Derechos de Autor (en los seguidos la Comisión) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la misma que fue confirmada por la Resolución Nº 2683-2009/TPI-INDECOPI, emitida por la Sala de Propiedad Intelectual de Tribunal del Indecopi (en los seguidos la Sala), última instancia administrativa.
Cabe resaltar que se analizará la resolución emitida por la Comisión, ya que es la que hace una análisis más exhaustivo del caso en referencia teniendo en cuenta que se hace un análisis comparativo respecto de cada artículo supuestamente plagiado por el escritor peruano, y si bien se tendrá en cuenta también la resolución de la Sala, ésta prácticamente sólo se dedica a reducir la multa sin aportar nada y mucho menos corregir los errores administrativos de 1ra instancia.
En ese sentido, el caso en comentario hace referencia a una denuncia interpuesta de oficio por la Comisión respecto del supuesto plagio de veintiséis “obras”[1] de autores en su mayoría españoles, cuyos artículos habían sido publicados con anterioridad en sendas revistas españolas, entre otras, y que habían sido supuestamente plagiadas de manera burda o inteligente en los artículos redactados y publicados en el diario El Comercio por el escritor peruano Alfredo Bryce Echenique.
En el caso materia de comentario, La Comisión procedió a hacer un análisis comparativo entre los artículos publicados en el diario El Comercio y que eran de supuesta autoría del escritor peruano y los artículos u “obras” supuestamente plagiados por el mismo. Cabe señalar que si bien de los veintiséis artículos examinados, se determinó que quince habían sido objeto de plagio y en la mayoría de estos se había configurado supuestamente un plagio servil o burdo.
Conviene señalar que por razones que exceden el espacio en este artículo no vamos a analizar en su totalidad todas las “obras” comparadas, no obstante nuestro análisis radica en que la autoridad administrativa si bien determinó que había plagio respecto de algunas “obras”, omitió determinar previamente si los artículos supuestamente plagiados eran originales o no, ya que como se expuso anteriormente, la esencia del plagio radica en la copia de una creación original. Sin este análisis previo no podría haber plagio si el fragmento o texto copiado no es original, lo que trae como consecuencia que no haya infracción a los derechos de autor y que la autoridad administrativa defensora de dichos derechos carezca de competencia para sancionar dichos comportamiento.
Asimismo, intentaremos demostrar que algunos de los artículos que motivaron la denuncia estaban conformados en su estructura mayoritariamente por párrafos carentes de originalidad y por lo tanto no podía configurarse el supuesto de plagio, ya que las creaciones que sólo se limitan a informar sobre hecho acaecidos y que hacen uso de un lenguaje común no pueden ser considerados bajo ningún punto de vista como obras, debido a que carecen del requisito de originalidad y por lo tanto la copia de dichos textos no puede ser sancionada como una infracción a los derechos de autor.
En la comparación realizada por la Comisión respecto de los artículos publicados por el escritor peruano y las ”obras” supuestamente plagiadas, estimamos que aplicó incorrectamente la doctrina de la originalidad, el plagio, los derechos morales y patrimoniales con los que cuenta todo autor de una obra, ya que era necesario que una vez delimitados dichos conceptos la autoridad administrativa proceda en primera lugar a examinar si los artículos supuestamente plagiados eran originales. Por el contrario, la Comisión se atribuyó la potestad de calificar los referidos artículos copiados como “obras”, sin hacer un examen previo, lo cual tampoco permite concluir que haya presumido que eran obras, ya que no puede aceptarse la teoría de la presunción de originalidad, y en todo caso la Comisión debió señalar que dichos artículos ya habían sido declaradas originales previamente por alguna autoridad competente en materia de derechos de autor extranjera, pero lamentablemente ese hecho no fue siquiera mencionado en la resolución comentada.
En ese sentido, si bien la Comisión cumplió con ilustrarnos con la doctrina de la originalidad citando a sendos y destacados autores extranjeros, no explicó cómo se determina dicha figura y si en efecto los artículos comparados poseían dicho atributo, como detallaremos a continuación.
Veamos, respecto del artículo supuestamente plagiado “Uso Social del Tabaco” de autoría de Eulalia Solé, la Comisión procedió a compararlo con el artículo de Alfredo Bryce Echenique publicado en el Comercio; aquel tiene como uno de sus fragmentos el siguiente:
“Según un estudio publicado por la revista “Addiction”, las grandes empresas tabaqueras son responsables, en buena parte, de que el hábito de fumarse haya incrementado entre las mujeres. Cajetillas con modalidades como light, ligero o slim, esbelto, pretenden asociar el consumo a atributos como libertad, esbeltez, glamour, y lo cierto es que actualmente las mujeres fuman tanto o más que los hombres. ¿Cuál ha sido el camino que ha conducido hasta ese punto desde la introducción del tabaco en occidente?
No pretendemos convertirnos en una autoridad examinadora de originalidad respecto de determinadas creaciones, no obstante consideramos que frases como la expuesta no pueden ser consideradas bajo ningún punto vista como obras ya que sólo tienen carácter informativo. Esto trae como consecuencia que no podría configurarse un supuesto de plagio en caso de ser copiada, no obstante la Comisión no se pronunció si el artículo con el nombre “Uso Social del Tabaco” era original o no, y por el contrario le atribuyó el título de obra, sin mencionar la razón o la fuente que acreditara dicho status.
Veamos lo que señaló la Comisión respecto de dicho artículo:
“Así la Comisión ha podido verificar que el texto publicado en el diario el Comercio el 15 de octubre de 2006 se ha reproducido la obra “Uso social del tabaco” de autoría de Eulalia Solé, el cual fuera publicado el 29 de julio de 2005 en el Diario La Vanguardia, de España, atribuyéndose el denunciado la autoría del mismo…
“En ese sentido, la Comisión concluye que el denunciado ha reproducido el texto “Uso social del tabaco” de autoría de Eulalia Solé, atribuyéndose la autoría del mismo, a efecto de que sea publicado en el diario El Comercio, como efectivamente ocurrió el 15 de octubre de 2006”
Asimismo, se ha verificado que el denunciado ha suprimido o cambiado algunas palabras e, incluso, frases integras de la obra de titularidad de Eulalia Solé, modificando, mutilando y alterando la misma, por lo que corrobora también una afectación al derecho de integridad de dicha autora…
En consecuencia, corresponde declarar FUNDADA la denuncia iniciada de oficio contra Alfredo Bryce Echenique por infracción a los derechos morales de paternidad e integridad y patrimonial de reproducción de la autora Eulalia Solé, respecto de su obra “Uso social del tabaco”, publicada en el Diario la Vanguardia, de España, el 29 de julio de 2005…” (El resaltado es nuestro)
Cabe agregar que la Comisión consideró que se había dado un plagio servil o burdo. Sobre el particular, se puede apreciar que en ningún momento la Comisión procedió a analizar la originalidad del texto copiado, situación que no puede admitirse ya que resulta imperativo para efectos de determinar si existe objeto de protección por parte del derecho de autor analizar si el texto supuestametne plagiado es original o no, salvo que la autoridad administrativa haya presumido la originalidad situación inaceptable de acuerdo a lo desarrollado en el presente artículo.
Por ejemplo en el caso Editorial Inca- Yerovi contra Álvarez Calderón[2], los primeros denunciaron al señor Calderón ante la Comisión de Derechos de Autor del INDECOPI por haber reproducido, comercializado y modificado la obra “Mas allá del Aroma” sin la autorización previa y por escrito del autor de la misma. En dicho caso, la primera instancia administrativa decidió sancionar no sólo al denunciado sino además al denunciante ya que se había comprobado que ambos eran coautores y la segunda instancia administrativa les prohibió la reproducción individual de la misma. Lo pertinente del caso es que ambas instancias examinaron en primer lugar si la creación “Mas allá del Aroma” era original o no a fin de ostentar protección por los derechos de autor. En dicho caso la Comisión sostuvo lo siguiente:
“Si examinamos los manuscritos redactados por ALVAREZ CALDERON, encontramos que cuenta con los suficientes elementos originales en cuanto a su forma de expresión, para que estos sean protegidos por el derecho de autor.
La originalidad por mínima que ésta sea, se encuentra protegida por el derecho de autor, en consecuencia, los manuscritos redactados por ALVAREZ CALDERON, se encuentran protegidos por los derechos de autor, sin perjuicio del mérito o cualidad personal del autor que los creó, el género de la obra, la finalidad para lo cual fueron creado los manuscritos o la forma de expresión empleada”
Como se aprecia, la Comisión procedió a analizar si el texto materia de denuncia era original o no y por lo tanto sÍ su titular gozaba de derechos de autor, cuestión que no sucede en la resolución materia de comentario, lo que nos llama la atención teniendo en cuenta que ha sido un criterio adoptado en ese entonces por la Oficina de Derechos de Autor, y que se estuvo aplicando hasta antes de la resolución materia de comentario.
Veamos a continuación otro análisis comparativo hecho por la Comisión respecto de otro artículo denunciado en el expediente materia de comentario: se trata del artículo “Londres busca detectives” que pertenece a Carlos Sentis, un extracto del mismo señala lo siguiente:
“El jefe de Scotland Yard pidió disculpas, pero añadió que semejante error puede repetirse debido a que los terroristas suicidas pueden desencadenar la explosión del artefacto que llevan incorporado, estén o no heridos en el suelo. Esta explicación no ha convencido demasiado a los que entonces vieron cómo al malogrado joven se le disparaban tiros en la cabeza. Tampoco quedaron claras las razones de la huida del brasileño, quien, por lo visto, tenía su documentación caducada”
Como podrá apreciarse el texto citado sólo se limita a informar sobre una tragedia en Inglaterra en la que dispararon por error a un ciudadano brasileño en la creencia de que era un terrorista. La pregunta consiste: ¿Este párrafo puede considerarse una obra? ¿Tiene originalidad? consideramos que no, y que sólo cumple fines informativos que no son originales; sin embargo, la autoridad competente en derechos de autor sólo se limitó a señalar que el artículo que contiene dicho texto era una obra y por lo tanto su copia burda constituía una infracción a los derechos de autor. Consideramos que aún en el supuesto que pudiese discutirse la originalidad o no del fragmento expuesto, la Comisión debió sustentar el por qué le asignó la categoría de obra.
Cabe señalar que de los ventiseis artículos examinados por la Comisión, ésta en quince de ellos verificó supuestamente una infracción a los derechos de autor, en los cuales en su mayoría se determinó que había plagio servil o burdo. No obstante, la ausencia de originalidad no fue advertida por la Comisión, ya que desde nuestra perspectiva en al menos seis de todos los artículos examinados era evidente la ausencia de originalidad.
En ese sentido, el problema de la determinación del plagio radica no sólo en que muchos de los artículos examinados y comparados no eran originales sino que se ha omitido hacer un análisis de originalidad. Conviene aclarar que aún cuando algunos textos no sean originales no deja de ser condenable la copia hecha por el escritor ya que no cabe duda que ha sido casi total, y parcial e inteligente en sólo algunos casos; sin embargo, dicho comportamiento deberá ser examinado por las autoridades represoras de la competencia desleal, pero no por la autoridad de los derechos de autor.
En ese sentido, consideramos que el análisis del plagio por parte de la autoridad administrativa peruana no se realiza de la mejor manera, ya que se hace imperativo que previamente se proceda a determinar la originalidad del artículo, frase o creación que se considere copiado, a fin de activar los derechos que a todo autor le corresponden y verificar si efectivamente estos han sido vulnerados o no a través del plagio.
[1] El presente artículo, ha sido escrito en colaboración con el Dr. Jorge Zambrano Zegarra; adicionalmente se ha referido colocar comillas, ya que siendo consecuentes con nuestras definiciones de lo que significa una obra, esta sólo puede ser tal si reúne el requisito de originalidad.
[2] Expedientes 000227-1999/ODA y 000524-1999/ODA, acumulados al 001272-1998/ODA, Oficina de Derechos de Autor del Indecopi de Perú, ahora conocida como Comisión de Derechos de Autor.
09/05/13, 13:16 APUNTES SOBRE EL VALOR DE UNA MARCA
En diversas oportunidades se nos ha consultado respecto a que mecanismos se deben emplear para realizar una correcta valorización de una marca. Esta consulta generalmente obedece a que se suele observar diversos valores dependiendo esencialmente a la conveniencia del titular de la misma y que el resultado de la valorización evidentemente depende de la metodología empleada.
En ese sentido, corresponde precisar que se han implementado diversas opciones metodológicas, cada una emplea diversas variables – algunas comunes a todas – pero que en esencia se podrían resumir en una recopilación de datos y variables objetivas que evidentemente siempre arrojarán un valor incompleto o en todo caso limitado esencialmente a la objetividad. Esta situación nos permite observar las variables objetivas que al ser una recopilación de datos arrojarán un valor incompleto pues, evidentemente, existen variables que no pueden ser objeto de medición y análisis bajo esta metodología objetiva y en consecuencia la valorización no será completa y menos definitiva.
Adicionalmente a ello, el valor de la marca es manifiestamente dinámico y debe ser entendido en un contexto determinado y debido a esto tiene un valor variable en el tiempo. El valor nunca será una unidad de referencia constante pues sólo es válido en un momento determinado y en esencia puede ser considerado con un tema esencialmente de resultado debatible utilizando otros criterios. Teniendo esta situación se comprenderá que existen elementos que pertenecen a la marca que no pueden valorarse de modo objetivo como los elementos que su titular se ha preocupado en introducir en ella y que son evidentemente subjetivos como la personalidad de la marca, el goodwill o cualquier otra consideración manifiestamente subjetiva. Estos últimos elementos determinan el complemento indispensable para llegar al verdadero valor de la marca.
De este modo, nuestra sugerencia es que se utilice como punto de referencia metodológico lo que se conoce en la práctica como el denominado costo de reemplazo.
Esta opción incorpora como punto de referencia todos los gastos en los que se debe incurrir para crear una marca equivalente, que reproduzca las características esenciales, personalidad, goodwill, tiempo de vida de la marca.
Reproducir una marca en igualdad de condiciones de valor y presencia en el mercado no es tarea fácil; sin embargo, nos aproxima a una realidad más certera respecto del valor de la marca – se debe admitir que existe un componente no objetivo que es imposible de aislar -. El costo de reemplazo – como se señala en abundante literatura - no está orientado a determinar el valor del sustituto sino los costos que se encuentran involucrados para generar un intangible en condiciones equivalentes en el mercado.
11/01/13, 12:45 COMENTARIOS A LA LEY 29947 – PAGO DE PENSIONES EN EDUCACIÓN SUPERIOR Y POST GRADO PÚBLICOS Y PRIVADOS
Sin embargo, un elemento de juicio objetivo que se debe tener presente para entender el sistema de protección al consumidor es que no todos los procesos de consumo son equivalentes pues dependen de la naturaleza del producto que se adquiere o del servicio que se contrata y que algunos, debido a su naturaleza, pueden y deben tener un trato especial.
En tal sentido, ese trato especial debe tener en cuenta los efectos que generará finalmente en los consumidores y que puede ser contrario a lo que se pretende en la norma. Es decir desfavorables desde todo punto de vista. En ese sentido, se ha emitido la Ley 29947 “Ley de Protección a la Economía Familiar Respecto del Pago de Pensiones en Institutos, Escuelas Superiores, Universidades y Escuelas de Post Grado Públicos y Privados” que se convierte en una norma especial pues regula un tema específico y, debido a ello, prima sobre las demás normas de protección al consumidor.
Artículos pertinentes de la Ley:
“Artículo 2. Prohibición de condicionar
Los institutos, escuelas superiores, universidades y escuelas de postgrado públicos o privados no pueden condicionar ni impedir la asistencia a clase, la evaluación de los alumnos, ni la atención de los reclamos formulados, al pago de las pensiones en el ciclo lectivo en curso. En este último caso, las instituciones educativas pueden retener los certificados correspondientes al periodo no pagado, siempre que se haya informado adecuadamente de esto a los usuarios al momento de la matrícula y procedan a la matrícula del ciclo siguiente previa cancelación de su deuda. La tasa de interés para las moras sobre pensiones no pagadas no podrá superar la tasa de interés interbancario dispuesta por el Banco Central de Reserva del Perú.
De igual modo no se podrá condicionar la rendición de evaluaciones del ciclo lectivo en curso a alumnos que estén desempeñándose como deportistas calificados de alto nivel a la asistencia presencial a clases que colisionen con las horas de entrenamiento y/o con los eventos deportivos en los que participan, debiendo para ello encontrarse acreditados por el Instituto Peruano del Deporte. De ser el caso, se debe reprogramar las fechas de evaluación de los mismos.”
“Artículo 3. Prohibición de las prácticas intimidatorias”
Para el cobro de pensiones, los institutos, escuelas superiores, universidades y escuela de postgrado públicos y privados están impedidos del uso de prácticas intimidatorias que afecten el derecho fundamental protegido en el artículo 1 de la presente Ley.”
Respecto de la Ley precedentemente enunciada lo que se debe analizar es si la norma es eficiente y si realmente protege a los consumidores. El asunto es bastante simple estamos frente a la contratación de servicios educativos de nivel superior que tiene características especiales como, por ejemplo, la contratación de profesores de un nivel de preparación especial y acorde con las características del servicio que se contrata. Esto implica necesariamente que el centro de educación superior elabore un flujo de caja que incluye ingresos corrientes entre los que figuran evidentemente el pago de pensiones.
En este escenario una norma de esta naturaleza y los supuestos de incidencia que identifica lo que permite y tolera a costa de los flujos de caja de la institución educativa es que se siga prestando el servicio con normalidad y de modo eficiente para todos los estudiantes con el evidente y natural perjuicio del equilibrio financiero.
El problema que generará es que obviamente las instituciones educativas vean la necesidad de implementar soluciones para su desequilibrio financiero y evidentemente la consecuencia lógica es el aumento de las pensiones para prever situaciones en la que un número de alumnos no cubra las pensiones en tiempo oportuno. En términos simples las pensiones aumentarán de modo directamente proporcional a la morosidad de los alumnos. Por ello no estimo eficiente la norma pues finalmente la solución genera un problema mayor que consiste en el aumento de pensiones o la implementación de filtros más estrictos para la admisión y la educación se volverá más elitista.
De otro lado, imaginemos que mi hipótesis enunciada precedentemente no se cumple o es equivocada, y ante el inminente quiebre financiero se decide por no contratar profesores idóneos y se decide contratar profesores cuyas pretensiones económicas sean menores probablemente debido a que su preparación es menor, la consecuencia lógica es que la educación superior disminuye en calidad y esto no es bueno para el centro educativo pues su prestigio se perderá, tampoco será eficiente para el consumidor pues podrá ir a clases pero no recibirá una adecuación adecuada por lo que su futuro profesional estará en desventaja y finalmente genera un perjuicio al propio Estado pues tendrá en el mercado profesionales inadecuadamente preparados.
Sin embargo, se debe tener presente que los derechos de los consumidores de servicios educativos debe ser regulada y protegida adecuadamente – ya lo está para el tema de educación escolar – pero debe hacerse de modo eficiente y no generando una afectación en la congruencia de las relaciones contractuales.
03/01/13, 08:42 APUNTES SOBRE LA TEORÍA DEL RETRASO DESLEAL
La correcta interpretación del principio de la buena fe determina que se realice un análisis de diversos supuestos que podrían generar, en algunos casos, un cambio en la percepción de los hechos y en consecuencia en la aplicación del derecho. Es más, la tradicional forma de revisar la buena fe puede ser observada desde la perspectiva de la omisión voluntaria que genera incertidumbre jurídica, situaciones ventajosas inmerecidas que se validan con el tiempo y finalmente crea situaciones limítrofes con el abuso del derecho que deben ser analizadas en cada caso en concreto.
En este escenario, la teoría del retraso desleal representa una oportunidad para reflexionar respecto de las omisiones voluntarias en el ejercicio del derecho; en alemán el término usado para describir esta situación es verwirkung y que en términos simples hace referencia al no ejercicio de una acción que por derecho corresponde y que ello ha generado una ficción respecto de la realidad que determinó una especie de certeza jurídica que permite que los hechos se fijen como merecidos e irreprochables.
La hipótesis de incidencia nos remite a la inacción del titular de un derecho que por omisión no lo ejerce permitiendo que la realidad con el transcurso del tiempo permita que determinados actos se conviertan en válidos e inobjetables.
De este modo, es unánime en doctrina que se deben verificar tres supuestos para poder invocar el retraso desleal:
a) El transcurso del tiempo: Este supuesto es de vital importancia pues se encuentra asociado ineludiblemente con el tipo de derecho al que está vinculado; es así, que dependiendo de la naturaleza del hecho y de los derechos, el tiempo que se requiera para que se verifique está condición variará.
b) Omisión con conocimiento de causa del ejercicio de la acción: Resulta importante indicar que se debe acreditar de modo indubitable que el titular del derecho tenía pleno conocimiento del hecho no reclamado, pues resulta lógico que sólo se puede invocar la omisión cuando se demuestra que el titular del derecho tenía conocimiento cierto de los hechos no reclamados.
c) Certeza lógica que el derecho no se ejercitará: En relación a este punto se debe tener especial cuidado pues, ciertamente, en el fondo encierra un conocimiento que se está ejecutando una acción reprimible; en otros términos, existe conciencia que se está obrando indebidamente pero que la inacción por un periodo relevante genera certeza que estos derechos no serán ejercidos. En mérito a ello prosigue con su accionar en la confianza de una aparente seguridad jurídica.
De este modo, presentamos un ejemplo ilustrativo de lo que se debe entender por retraso desleal.
La pollería A utiliza colores específicos en la decoración de su local y tiene relativo éxito en los distritos de Surco, San Borja y La Molina, toma conocimiento cierto a través de publicidad en revistas de circulación masiva, que la pollería B apertura un local idéntico en San Juan de Lurigancho pero decide no ejercer ningún derecho, ni realizar acto administrativo para cautelar sus derechos. Luego de algunos años de inacción la pollería B decide abrir otro local en el mismo distrito y sucesivamente un tercero, todo ello con inversión relevante con la certeza jurídica que no tendrá problema jurídico. Luego de varios años, la pollería A se percata de este crecimiento comercial y desea imponer sus derechos para que de este modo pueda adquirir un mercado importante. En ese escenario, la pollería B invoca el retraso desleal como medio de defensa argumentando que esta demora, por parte de la pollería A, en ejercer su derecho ha sido de mala fe pues ha esperado a que se instale de modo adecuado, que adquiera una importante clientela y que adicionalmente sea conocida en la zona para que recién en ese momento hacer valer su derecho y de este modo pretender ganar un mercado de un modo no leal. En consecuencia invoca la omisión como un hecho de retraso desleal que debe ampararse a su favor.
Evidentemente, este es el supuesto en el que se desarrolla la teoría del retraso desleal y corresponderá analizar en cada caso en concreto su aplicación.
29/05/11, 10:30 COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES
En ese orden de ideas, corresponde determinar si es necesario contar con una norma que regule de modo específico estos aspectos. La experiencia comparativa internacional nos remite a dos sistemas que en apariencia son opuestos pero que en el fondo parten de una misma premisa la autodeterminación informativa y cuyo sustento se encuentra en los derechos fundamentales de las personas. En efecto, la forma de regular estas hipótesis de incidencia fluctúa entre la intervención normativa a la auto regulación. Sin embargo, en ninguna de estas opciones se descuida o se desprotege – por resultar jurídicamente imposible – la naturaleza esencial del derecho fundamental al manejo de la información que le corresponde a cada individuo.
Experiencias normativas desarrolladas en el sistema europeo toman como principal criterio base la protección de la persona y como consecuencia de ello la protección del dato personal. De este modo, la protección encuentra lógica pues parte de una perspectiva consistente en precisar el objeto de derecho y consecuentemente el objeto de protección. Al establecerse de modo correcto que el objeto de derecho es la persona y no el dato personal queda establecido de modo indubitable que la protección alcanza niveles que van más allá de la simple regulación de los bancos de datos personales pues pretender que este sea el objeto de la norma es desde toda perspectiva impertinente, equivocado y carente de fundamentos jurídicos sólidos.
De otro lado, el sistema que se utiliza en Estados Unidos está asociado a la auto regulación del tema, que a pesar de tener normas que pretenden regular aspectos básicos – léase la Privay Act de los años 70 - se considera que el asunto va de la mano con la libertad y el correcto flujo de datos. En ese sentido, el sistema americano no se aleja del principio de la autodeterminación informativa pues se reconoce derechos fundamentales de la persona y no derecho sobre los datos personales que son una consecuencia de los primeros.
Habiendo expuesto de modo ilustrativo las dos principales tendencias a nivel internacional, corresponde realizar un análisis situacional del manejo de los datos personales en el Perú. Es así, que identificamos que existen diversas normas sectoriales que si bien no son completas, ni alcanzan a todas las hipótesis de incidencia respecto del manejo de este tema sino que regulan parcialmente el manejo de algunos datos personales. Estas normas no tienen por finalidad específica regular la estructura del problema que consiste en la protección contra la organización indebida de datos personales de modo tal que puedan ser útiles para su explotación; y en consecuencia, al ser insuficientes – las normas vigentes - en su contenido para el fin que se busca resulta apropiada la búsqueda de una solución integral del problema que se encuentre adecuadamente asociado a la realidad existente en el país.
Por estas razones consideramos pertinente la elaboración de una norma de protección de datos personales. Sin embargo, eso no significa que avalemos el proyecto de norma pues encontramos que presenta serias deficiencias conceptuales y de esquema que necesariamente deben superarse.
En ese sentido, el Proyecto de Ley de Datos personales comienza con un error conceptual injustificable en la aplicación de la norma constitucional que pretende darle sustento al mismo. En efecto el artículo 2 inciso 6 de la Constitución Política del Perú no se encuentra referido al tema de datos personales sino a temas de intimidad personal y familiar que no es equivalente a datos personales, son asuntos manifiestamente diferentes. En este punto concuerdo con mi amigo Leysser León en que la norma constitucional no es la que corresponde.
Adicionalmente, el problema de los datos personales es enfocado de una manera equivocada desde su definición. Nos permitimos realizar algunas precisiones que permitirán entender los errores del proyecto. El dato aisladamente considerado, como elemento puro y desprovisto de contexto carece de significado y es de poca utilidad independientemente de los niveles de protección que le corresponde; el problema surge y se identifica cuando a través de la sistematización de datos personales se consigue organizarlos de modo que se convierta en un banco de información relevante y que en consecuencia adquiere valor en si mismo.
En ese orden de ideas, resulta absurda la definición que contiene el proyecto de Ley de Datos Personales cuando en el artículo 2º establece lo siguiente:
“Artículo 2º.- Definiciones
Para todos los efectos de la presente Ley, se entenderá por:
2.4 Datos personales.- Toda información sobre una persona natural que le identifica o la hace identificable a través de medios que puedan ser razonablemente utilizados.”
De la simple lectura del artículo precedentemente citado, encontramos el segundo error que termina de descalificar la norma en si misma. No se puede pretender regular normativamente una situación de hecho en la que los elementos conceptuales son errados pues no podría aplicarse correctamente la norma.
De este modo, teniendo la base constitucional equivocada y la definición de dato personal errada es sencillo presumir que la norma no puede ser correcta. A estos efectos nos permitimos indicar el error de la definición, que debe ser corregido inmediatamente, se menciona en el proyecto, que el dato identifica a la persona situación que no es la correcta; el dato no identifica y tampoco es información en estricto, muy por el contrario el dato personal es aquel que luego de ser debidamente organizado permite individualizar a la persona a través de la construcción de un perfil que puede tener diversas manifestaciones dependiendo de la necesidad del que las organiza o de quien los encarga. En consecuencia la norma lo que debe regular es la construcción de individualidades y las diversas formas en la que puede ser organizada.
Habiendo mencionado que sólo posee valor la organización del dato, debemos precisar que existen omisiones de definición conceptuales que son necesarias como es la relativa al manejo de datos de carácter público que no dependen de la voluntad del individuo para que sean conocidas. En efecto, se debió definir en qué consiste el manejo de esta información y como la vamos generando diariamente, un ejemplo de ello está asociado a determinada información patrimonial que es de carácter público como propiedad la vehicular o inmobiliaria.
De otro lado, encontramos otra definición que merece nuestra especial atención y es la que está referida a los datos sensibles.
“Artículo 2º.- Definiciones
Para todos los efectos de la presente Ley, se entenderá por:
2.5 Datos sensibles.- Datos sensibles.- Datos personales, constituidos por los datos biométricos, datos referidos al origen racial y étnico; opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; hábitos personales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o a la vida sexual”
Si bien es cierto, es aceptado que en la doctrina se considere al dato sensible como parte de la clasificación de los datos personales, no es menos cierto que esta se encuentra asociada a un criterio que va más allá y que para ser entendida en su total dimensión incluye la definición de dato prohibido, dato sensible y dato no sensible; que para ser puristas se debieron incluir y definir en la norma si su intensión era adoptar esta clasificación. Con una definición parcial se retira de contexto a la misma y en consecuencia la definición no es clara y demuestra una carencia conceptual que debe corregirse.
Adicionalmente a esto se debe precisar que era necesario introducir en el proyecto de ley variables conceptuales ineludibles como lo son la privacidad e intimidad, que no son abordadas y que ayudarían de modo sencillo a comprender el problema de la administración de las bases de datos personales. Esta ausencia genera un vacio que debe ser inmediatamente solucionado.
Ante la ausencia de definiciones relativas a la privacidad e intimidad enfrentamos el problema de asociar al dato como un elemento del comercio que podría generar conflictos patrimoniales derivados de un hecho diverso al de protección de la persona.
Otro tema no menos preocupante corresponde al Título III referido al Tratamiento de Datos Personales, que en esencia demuestra una total y vergonzosa técnica legislativa al incorporar normas reglamentarias dentro de una ley; sin embargo, y más allá del error, apreciamos diversos hechos que se encuentra inadecuadamente regulados como los datos personales de los niños y adolescentes mencionado en el artículo 13º:
“Artículo 13º.- Alcances del tratamiento
13.3 Mediante reglamento se dictarán medidas especiales para el tratamiento de los datos personales de los niños y de los adolescentes, así como para la protección y garantía de sus derechos. Para el ejercicio de los derechos que esta Ley reconoce, los niños y adolescentes actuaran a través de sus representantes legales, pudiendo el reglamento determinar las excepciones aplicables, de ser el caso, teniendo en cuenta para ello el interés superior del niño y del adolescente.”
Debido a la importancia, relevancia y delicado del tema resulta equivocado que un tema de primer orden no se le imponga un límite en la propia Ley debidamente concordado con las normas contenidas en el Código del Niño y Adolescentes y no dejar ligeramente el asunto a un reglamento en el que no corresponde ser definido.
De otro lado, el proyecto reconoce que las bases de datos personales pueden ser comercializadas, con lo cual la organización de los datos personales se incorpora inmediatamente al comercio, se le atribuye un contenido patrimonial y finalmente se designa a un beneficiario económico por organizarlas. Esto es consecuencia de una equivocada interpretación constitucional.
“Artículo 13º.- Alcances del tratamiento
13.9 La comercialización de datos personales contenidos o destinados a ser contenidos en banco de datos personales se sujeta a lo dispuesto en el reglamento de la Ley.”
En este punto se debe tener presente que el dato personal en sí mismo podría carecer de valor pero su organización sin duda determina que de ellos se puede obtener valores demasiado altos y eventualmente perjudiciales para el titular del dato. Mientras el dato organizado integre un perfil más íntimo de la persona o grupo de personas será más valioso y deseable como bien objeto de comercialización. En esencia el tema no está asociado al simple listado de números telefónicos o correos electrónicos, para ser honesto poco valiosos, sino en la sumatoria de datos personales debidamente organizados.
Los datos personales debidamente organizados se convierten en información y por ello finalmente estamos haciendo referencia a un control de información que se permite que eventualmente se encuentre en la posibilidad de ser comercializada.
Para ello se tendría que informar que la obtención de información tiene dentro de sus fines la forma en la que será organizada y finalmente, además, informar ineludiblemente que su destino es ser comercializada.
La forma de organizar la información se han convertido en altamente sofisticadas que determinan que todos los datos personales sean relevantes y su aprovechamiento está directamente asociado con la habilidad para organizarlos.
En ese sentido, el futuro reglamento debería tener especial cuidado con la forma en la que se autorizará esta comercialización pues sin duda los bancos de datos personales poseen un valor muy elevado mientras se encuentran en el dominio del titular de los mismos sin embargo una vez que han salido de su esfera para ser comercializados existe demasiada facilidad técnica para que su valor se reduzca y circule casi libremente por diversos medios.
Finalmente realizar un breve comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00242-2011-PHD/TC caso Honores Vs Essalud respecto a un procedimiento de Habeas Data; la señora Honores desea que se elimine información respecto a ella contenida en el banco de datos de Essalud. En este procedimiento se recoge el principio de autodeterminación informativa desarrollado en STC 1797-2002-HD/TC y hace una precisión importante frente a los datos personales a los que se puede acceder por medios públicos como la RENIEC en el que figura el estado civil, fecha de nacimiento, número de DNI y que ello no vulnera su intimidad personal o familiar en consecuencia declara INFUNDADA la acción de Habeas Data.
En la sentencia precedentemente descrita se realiza una precisión importante asociada al manejo de información que debe entenderse, de acuerdo al proyecto bajo comentario, como no sensible pues el acceso a ella no depende de la voluntad de la persona y ello determina que no exista un dominio sobre la misma a pesar que es un dato personal. El tema que se desprende de esta sentencia es que el principio de autodeterminación informativa está claro desde el año 2002 en el Perú y el proyecto de norma no recoge de modo eficiente principios ya desarrollados ampliamente por el Tribunal Constitucional y además tampoco menciona temas sensibles como la pertinencia de esta norma en relación al Habeas Data y como se deben relacionar y complementar y menos se preocupa por definir competencias precisas para su Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales.
Menudo trabajo que espera para mejorar la norma.
04/05/11, 18:18 NO MIRES LA PAJA EN EL OJO AJENO….: COMENTARIOS A LA RESOLUCION Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI – PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
Un tema que merece nuestra atención reflexiva, evidentemente académica, está asociado al último precedente de observancia obligatoria emitido por la Sala de Defensa de la Competencia a través de la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI, el mismo que se encuentra referido a supuestos de competencia desleal por violación de normas y subsidiaridad empresarial por parte del Estado.
Este precedente nos remite a un antecedente de competencia desleal por violación de normas realizado por el propio INDECOPI – que nunca fue denunciado - con la creación de la Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual hecho que mereció una crítica de nuestra parte hace un buen tiempo; en dicho momento a la institución no le interesó analizar como correspondía la competencia desleal por violación de normas que venía realizando, ni analizó el rol subsidiario del Estado, lo que en este precedente analiza de modo correcto.
En efecto, como se mencionó en su momento la preocupación crítica consistía en averiguar cuáles fueron los fundamentos legales para poder competir en el mercado educativo aprovechando de diversas ventajas competitivas y, adicionalmente, si se había formulado algún informe legal respecto de la procedencia de esta actividad teniendo en consideración el rol subsidiario del Estado y la evidente competencia desleal por violación de normas que se generó.
Así, en ejercicio de su potestad organizativa, establecida por el inciso 2) del artículo 51º del Decreto Legislativo Nº 1033, Ley de Organización y Funciones de INDECOPI (en adelante LOF de INDECOPI), el Consejo Directivo de dicha institución aprobó la creación de la denominada Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, con la finalidad de que “…dichas actividades se orienten a la formación y especialización de profesionales en las distintas materias temáticas de competencia del INDECOPI.”
De esta manera, INDECOPI hizo la presentación pública de la mencionada Escuela logrando reunir en ella los diferentes programas que ofrecía a terceros, como pasantías y cursos de extensión universitaria, presentando como novedad la inclusión de los denominados programas de especialización, a saber, el I CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE LA COMPETENCIA y el I CURSO DE ESPECIALIZACION EN DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
Al respecto, nadie puede negar que, en principio, resulta saludable y deseable que un organismo del Estado busque difundir conocimientos en la ciudadanía; sin embargo, dicha labor de difusión no puede realizarse menoscabando justamente uno de los bienes jurídicos que dicha entidad estatal (en este caso, el INDECOPI), busca proteger: LA LEAL COMPETENCIA.
En efecto, tal como lo señala el literal b) del artículo 6º de la LOF de INDECOPI, dicho organismo es el encargado de defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas anticompetitivas y desleales, procurando que en los mercados exista una competencia efectiva.
En concordancia con ello, el inciso 3 del artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, tipifica como un acto de competencia desleal, en la modalidad de acto de violación de normas, “[l]a actividad empresarial desarrollada por una entidad pública … con infracción al artículo 60º de la Constitución Política del Perú…”.
Sobre el particular, tenemos que el artículo 60º de la Constitución establece que “sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de la manifiesta conveniencia nacional.”
En consecuencia, antes de seguir avanzando en nuestro análisis, corresponde que absolvamos previamente las siguientes cuestiones: ¿INDECOPI a través de los servicios que brinda su Escuela, realiza actividad empresarial? y, ante el supuesto de absolverse positivamente ello ¿El inciso 2) del artículo 51º de la LOF de INDECOPI constituye una autorización efectuada por ley expresa para que dicha entidad realice subsidiariamente actividad empresarial?
Para efectos de absolver la primera pregunta, nos basta con indicar el contenido del propio portal de INDECOPI, (http://www.indecopi.gob.pe/escuela/AcercaEscuela/acercaEscuela.htm), en donde se precisaba que “a través de la Escuela, INDECOPI brindará capacitación a profesionales de diversas disciplinas, organizando cursos, seminarios, diplomados, pasantías entre otras actividades académicas, a fin de promover la excelencia en el conocimiento relativo a los temas de defensa de la competencia y protección de la propiedad intelectual.”[El subrayado es nuestro], para lo cual seleccionará una “…plana docente de primer nivel integrada por personal del INDECOPI, expertos nacionales e internacionales.” [El subrayado es nuestro].
Como es de público conocimiento, existe en el mercado una oferta de capacitación especializada en temas de derecho de la competencia y derecho de la propiedad industrial, razón por la cual resulta claro que INDECOPI mediante la oferta de los denominados cursos de especialización compite con dichos servicios, principalmente a cargo de universidades privadas. Adicionalmente, y no obstante que en el caso de actos de competencia desleal por presunta infracción al artículo 60º de la Constitución, no se exige demostrar la ocurrencia de “ventajas significativas” por parte del supuesto infractor, resulta obvio que la oferta de capacitación a profesionales a cargo de la mencionada entidad estatal goza de innegables ventajas pues una parte significativa de su plana docente está conformada por sus propios empleados públicos, a los cuales eventualmente podría no pagar argumentando la prohibición de doble percepción de ingresos , amen del ahorro en otros costos, como alquiler de local o pago de impuestos.
Finalmente, con relación al segundo cuestionamiento, consideramos que no cabe argumentar que el inciso 2) del artículo 51º de la LOF de INDECOPI constituye una autorización efectuada por ley expresa, para que dicha entidad realice subsidiariamente actividad empresarial, pues la norma en cuestión no establece “expresamente” dicha autorización y, además, difícilmente se podría argumentar que existe una “razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” en la “capacitación especializada a profesionales”, dado que dicha norma simplemente se limita a señalar que el Consejo Directivo de INDECOPI se encuentra facultado para aprobar la creación de la Escuela, lo que no implica que dicha entidad estatal deba prestar directamente los servicios de “capacitación especializada a profesionales”, sino que por ejemplo podría limitarse a recomendar cuales deberían ser las temáticas a ser abordadas en las capacitaciones especializadas, patrocinando en todo caso, los eventos que sigan dichas recomendaciones.
Adicionalmente, estos cursos no eran gratuitos tenían un costo respetable y compiten directamente con las ofertas de diversos centros académicos que bien se encontrarían habilitados para presentar las acciones legales que correspondan contra dicha Escuela. La pregunta final consiste en ¿Cómo hubiera resuelto INDECOPI una eventual denuncia por competencia desleal por violación de normas?
En añadidura, debemos tener en consideración que en el caso descrito se debe tener presente que el rol subsidiario del Estado no era pertinente bajo ninguna circunstancia pues su actuar empresarial no era viable dada la existencia de numerosas iniciativas empresariales privadas que ofrecían dichos servicios educativos de modo eficiente y con la oferta suficiente para cubrir las necesidades del mercado.
De este modo, el precedente establecido por la Resolución Nº 3134-2010/SC1-INDECOPI presenta aspectos importantes que aclaran el rol subsidiario del Estado como lo que se debe entender por competencia desleal por violación de normas y que procederemos a comentar a continuación.
Por principio constitucional el Estado se encuentra limitado para realizar actividad empresarial; esto debido a que se considera que la actividad privada debería en principio poder ejercer actividad empresarial que satisfaga las necesidades del mercado, se busca que la iniciativa privada se encuentre presente en todas las esferas y sólo en supuestos excepcionales el Estado podría participar cumpliendo determinados requisitos y condiciones.
En el caso materia de comentario, la Pollería El Rancho II E.I.R.L. (en adelante el Rancho) denunció a la Universidad Nacional del Altiplano de Puno1 (en lo sucesivo, la UNAP) por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto recogido en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal– la que establece como ilícita la actividad empresarial estatal desarrollada en infracción de lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.
Según el Rancho, la UNAP al ser una entidad de enseñanza superior con personería jurídica de Derecho Público, al haber instalado en su Centro de Investigación y Servicios (CIS) Frigorífico la denominada “Pollería y Parrillería Universitaria”, como un establecimiento dedicado a la venta al público en general de pollos a la brasa; viene ejerciendo actividad empresarial ilícita y por lo que su conducta se encuentra tipificada como un acto de violación de normas según el dispositivo legal citado en el párrafo precedente, máxime si en el mercado de la ciudad de Puno existen diversos establecimientos comerciales que satisfacen la demanda de pollos a la brasa.
Cabe resaltar que los denunciados alegaron que la “Pollería y Parrillería Universitaria” del CIS Frigorífico es un centro de investigación y formación profesional que beneficia a los estudiantes de sus escuelas profesionales, personal administrativo y docentes. Asimismo, refirió que la “Pollería y Parrillería Universitaria” no realiza competencia desleal pues no goza de privilegios o ventajas frente a los agentes privados, dado que el desarrollo de la actividad se cubre con los recursos directamente recaudados.
Sobre este punto, como veremos más adelante y siendo que nuestra posición coincide con la expuesta por la Sala, resulta irrelevante le argumento esgrimido por los denunciados ya que la actividad empresarial realizada por el Estado en un sector en el que la inversión privada está presente y la demanda es ampliamente cubierta por el mismo, la actividad ilícita del Estado no tiene sustento alguno, es decir aún cuando dicha actividad sea beneficiosa para los consumidores, no exime a aquella de la infracción cometida. Aún cuando el funcionamiento se deba a un autofinanciamiento y sin recurrir a subsidios estatales o exenciones tributarias, la infracción a las normas imperativas es evidente
En ese sentido, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal emitió la Resolución N°157-2009/CCD-INDECOPI declarando de esta manera en primera instancia fundada la denuncia interpuesta por Pollería El Rancho contra la UNAP por la comisión de actos de violación de normas al desarrollar actividad empresarial no subsidiaria, sancionándola con una amonestación y ordenándole el cese definitivo e inmediato de la prestación de los servicios de pollería en tanto no cumplan con lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución. La Comisión consideró que si bien la Ley 23733 permite a las universidades nacionales realizar actividad empresarial, siempre que la producción de bienes o la prestación de servicios se encuentre directamente vinculada con la enseñanza de las carreras que se imparten o con la consecución de alguno de los otros fines reconocidos por el artículo 2 de la Ley 23733 la actividad empresarial desarrollada por la UNAP no se ajusta a los términos de la autorización expresa contenida en la referida norma, pues la denunciada no había presentado medio probatorio alguno que sustente que a través de la prestación del servicio de venta de pollos a la brasa se cumpla algún fin de investigación científica relacionado a las carreras que se imparten en la universidad ni tampoco ha demostrado que se procure una finalidad formativa, ello en razón de que el personal que presta servicios en su “Pollería y Parrillería Universitaria” no estaba conformado por estudiantes, docentes o administrativos.
Es así que el denunciante apela la resolución de primera instancia alegando un argumento que consideramos también irrelevante: en virtud de la autonomía universitaria reconocida por el artículo 18 de la Constitución, la UNAP se regía únicamente por sus estatutos y no se encontraba sujeta al mandato de subsidiariedad económica contemplado en el artículo 60 de la Constitución.
En ese sentido, se infringe el artículo de la constitución y específicamente el artículo 23…., ya que la norma constitucional es clara al señalar la actividad subsidiridad del estado, y que sólo podrá realizarse la actividad empresarial cuando sea sólo autorizado por ley expresa, lo cual quiere decir que deberá sujetarse a la existencia de dicha norma y a los requisitos que esta establezca.
No obstante hay que tener en cuenta que la actividad empresarial limitada y ejercida en casos excepcionales parte del principio de la subsidiaridad del estado, es decir, este principio supone un límite al campo de acción estatal respecto de la libertad de los ciudadanos para hacer empresa, por lo que la intervención empresarial del Estado es excepcional, de conformidad con el modelo de Economía Social de Mercado acogido por nuestra Constitución.
En consecuencia, lo dicho precedentemente quiere decir que si bien el Estado sólo puede ejercer actividad empresarial, sólo lo puede hacer excepcionalmente, y este permiso sólo se puede dar en determinados supuestos: que exista una ley expresa que lo autorice, y que sea por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Ahora, si bien estos términos precedentes pueden ser de contenido jurídico indeterminado, consideramos que el análisis previo hecho por la Sala respecto de si la actividad desplegada por los denunciados es empresarial o no y posteriormente analizar el carácter subsidiario del mismo es lo más adecuado, ya que no tendría sentido determinar si la actividad denunciada es de alto interés público si la misma no supone un acto concurrencial en el mercado. Asimismo, la Sala en la resolución materia de comentario establece acertadamente la metodología bajo la cual debe efectuarse el análisis de subsidiariedad de la
actividad empresarial desarrollada por el Estado.
Ahora, consideramos que los elementos: alto interés público y conveniencia nacional si bien como dijimos son de contenido jurídico indeterminado, el alcance de los mismos son correctamente determinados por la autoridad administrativa, y además determina que la actividad denunciada no encaja dentro del supuesto de hecho del artículo 79° de la Ley 23733 que permite a las universidades nacionales realizar actividad empresarial sólo en determinados supuestos. Veamos lo que dice la Sala:
“La evaluación de lo que debe entenderse por alto interés público o manifiesta conveniencia nacional es un aspecto que no corresponde al INDECOPI, siendo que el contenido de dichos conceptos debe ser dado por el Congreso de la República con oportunidad de la emisión de la ley expresa en virtud de la cual queda autorizado el desarrollo de la actividad empresarial”
Asimismo, y como se mencionó precedentemente, la Sala establece de manera acertada la metodología bajo la cual debe efectuarse el análisis de subsidiariedad de la actividad empresarial desarrollada por el Estado, ya que en la normativa especial de competencia desleal no se ha previsto una metodología para la evaluación de la subsidiariedad económica de la participación del Estado como proveedor de bienes y servicios.
En efecto, la Sala señala que la delimitación del mercado relevante es el primer paso para determinar si la empresa o entidad estatal cumple un rol subsidiario a la actividad privada. Posteriormente procede a evaluar cuál es la oferta privada disponible y si ella puede atender la demanda que hoy atiende la empresa estatal. Y así, en caso que actualmente la oferta privada no pueda atender la demanda que cubre la empresa estatal, se debe analizar si dadas las barreras a la entrada del mercado en investigación, es posible que ingresen nuevos competidores que cumplan ese rol, es decir la Sala va más allá, incluso entrando al tema de las barreras burocráticas. Por último aquella menciona y analiza el requisito previsto en el artículo 60 de la Constitución, el cual alude al objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional que debe sustentar la autorización para que el Estado desarrolle actividad empresarial.
En el caso en concreto, la Sala determinó de manera acertada que la ley expresamente establece que resulta irrelevante determinar si el denunciado desarrolla su actividad en un esquema que le permite percibir algún subsidio, exoneración tributaria, apoyo financiero o cualquier otra ventaja, pues eso no lo exime del cumplimiento del mandato de subsidiariedad económica. Asimismo la Sala concluye que la venta de pollos a la brasa que desarrolla la “Pollería y Parrillería Universitaria” del CIS Frigorífico es actividad empresarial, lo cual si bien está permitido no se adecua a los fines concretos de investigación de que debió tener, distinguiendo entre la actividad realizada y el fin de la misma, ya que si bien incluso la venta de pollo a la brasa puede tener fines para apoyar la investigación, la venta en sí es actividad empresarial.
Por otro lado, respecto a la autorización expresa de la ley para ejercer actividad empresarial era evidente que la norma respectiva el 79 de la Ley 23733, sólo autoriza a las universidades, de manera clara y patente, a proveer a través de sus órganos servicios y productos de contenido económico pero que sean compatibles con su finalidad. No obstante, se debe tener en cuenta que la actividad debe tener por objetivo central el facilitar a través de su desarrollo alguno de los fines universitarios reconocidos en el artículo 2 de la Ley 23733, tales como la promoción de la cultura, la investigación y la formación profesional y ética de sus estudiantes, cuestión que no se ha dado en el caso en concreto, ya que la actividad del denunciado no está encaminadas a satisfacer dichos fines.
En consecuencia, cualquier actividad empresarial de una universidad cuyo establecimiento no esté íntimamente vinculado al cumplimiento de sus fines culturales, educacionales o investigativos, es ilícita, encajando por lo tanto la actividad denunciada dentro del supuesto de hecho del artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal.
En conclusión, la Sala en la resolución comentada establece de manera acertada la metodología bajo la cual debe efectuarse el análisis de subsidiariedad de la actividad empresarial desarrollada por el Estado, estableciendo de esta manera un criterio de interpretación vinculante que ha precisas correctamente el contenido de los mismos.
Finalmente, y compartiendo los criterios señalados en la resolución bajo comentario, consideramos que el INDECOPI debería pronunciarse respecto de la competencia desleal por violación de normas que generó con la Escuela y cursos que creó hace un par de años. ¿Alguna institución educativa se atrevería a denunciar este hecho, de pronto la propia universidad sancionada?
09/02/11, 20:01 LOS ACTOS DE IMITACION COMO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.
1. SOBRE EL DERECHO A IMITAR INICIATIVAS EMPRESARIALES
Es preciso definir en qué consiste los actos de imitación de iniciativas empresariales y como se regulan en el Decreto Legislativo 1044.
Es así, que los actos de imitación no son otra cosa que una de las manifestaciones de la libertad de iniciativa privada, mediante los cuales existe la libertad que tienen las personas o empresas para realizar las actividades que ya se vienen realizando en el mercado y sobre las cuales cualquiera de modo libre puede ofrecerlas.
Entonces, lo que se busca es garantizar la libre iniciativa privada, dentro de la cual se encuentra el derecho a imitar, para con ello garantizar el progreso y el beneficio inmediato de los consumidores y de la sociedad. Copiar o imitar iniciativas empresariales es, como regla general, bueno para el mercado y para los consumidores
El “derecho a imitar” es por lo tanto una manifestación de la libre iniciativa privada
reconocida por la Economía Social de Mercado. Este derecho consiste en que una empresa puede lícitamente imitar las iniciativas empresariales de otra, siempre bajo dos límites: i) cumpliendo con su deber de respetar los derechos de propiedad intelectual reconocidos a otro; y, ii) cumpliendo su deber de diferenciarse de otras empresas.
En consecuencia, el derecho a imitar queda restringido o deviene en desleal cuando se genera un riesgo de confusión con la conducta adoptada, lo cual está prohibido por las normas de competencia desleal.
El fundamento de permitir la imitación de iniciativas empresariales, radica en que estas son actividades realizadas por empresarios a fin de captar clientes bajo una nueva modalidad de marketing pero que no deja de ser una actividad obvia, y necesaria en un futuro para los demás competidores para introducir productos o servicios en el mercado. No obstante, si bien está permitida la imitación de iniciativas empresariales, el límite lo constituye el no uso de elementos protegidos por derechos de exclusiva vinculados a la propiedad intelectual y el no afectar la competencia de manera desleal en el mercado.
A modo de ejemplo, una empresa conocida e insertada desde muchos años en el mercado de venta de todo tipo de helados decide ofrecer sus productos a través de vendedores que hacen uso de carritos o motos colocando un letrero con la marca de los productos en dichos vehículos. Esto es definitivamente una iniciativa empresarial que puede ser imitada por cualquier persona natural o jurídica competidora que comercialice helados, no obstante si bien se puede ofrecer los helados bajo esa modalidad, no pueden ofrecerse productos o colocar un slogan en los vehículos que resulte similar a la marca o signo distintivo de la empresa que empezó a comercializar sus helados bajo dicha modalidad.
Asimismo, no dejan de ser iniciativas empresariales la promoción de ofertas en las ya conocidas tiendas por departamento instaladas en nuestro país, a las cuales se les asignan denominaciones o lemas comerciales especiales. En ese aspecto, es totalmente válido que cualquier empresario pueda promocionar sus productos bajo esas modalidades; sin embargo, lo que no puede hacer es usar los signos distintivos de la misma manera, ya que en ese caso ya no estaríamos ante actos de imitación sino actos de confusión, los cuales se encuentran prohibidos por las normas de propiedad industrial y el derecho de la competencia.
Por otro lado, respecto a la regulación de la figura de la imitación de iniciativas empresariales, en el nuevo decreto a diferencia del decreto derogado (Decreto ley 26122) no se le hace mención, y si bien esto ha traído como consecuencia confusión al momento de aplicar la norma, no debemos olvidar que ya existe un precedente de observancia obligatoria en el que la Sala definió la imitación y el límite de la misma el cual no puede ser ejercido por las empresas de modo irrestricto, pues “debe ser ejercido respetando los límites que el ordenamiento jurídico establece”. Al respecto consideramos que hubiera sido mejor que se hiciese mención expresa en la norma de dicha figura.
En ese sentido, si bien no se hace mención expresa del derecho a imitar, sí se regula como acto típico de conducta concurrencial ilícita a los actos de confusión, los cuales en efecto constituyen el límite de dicho derecho, los cuales veremos a continuación.
2. SOBRE LOS ACTOS DE CONFUSIÓN
Como hemos sostenido precedentemente, es posible imitar iniciativas empresariales en la medida en que no se afecten derechos de exclusiva de terceros, relacionados con la propiedad intelectual, o que no se afecte el derecho de diferenciación de los empresarios en el mercado, respecto de sus productos o servicios.
Dentro de este comportamiento no permitido se encuentran los actos de confusión, los cuales consisten en aquellos actos destinados a inducir a error en el mercado respecto del origen empresarial de los productos o servicios de un competidor.
Sobre el particular, el Nuevo Decreto señala lo siguiente:
Artículo 9º.- Actos de confusión.-
9.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde.
9.2.- Los actos de confusión pueden materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.
Consideramos que hay dos aspectos fundamentales en la norma citada precedentemente: en primer lugar, el riego de confusión puede ser real o potencial, es decir basta con el simple riesgo de confusión, ello quiere decir que se sancionaría aquella conducta aún cuando el producto o servicio haya sido puesto en el mercado y no haya sido consumido. El segundo aspecto radica en que los actos de confusión pueden aplicarse a la utilización de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual, aún cuando no haya un registro, que es el supuesto de hecho de la resolución que se comenta en el presente artículo.
Teniendo en cuenta que nos encontramos en el ámbito de la competencia desleal, lo que usualmente ha sucedido en el mercado cuando hablamos de riesgo de confusión, es que muchos empresarios han introducido en el mercado productos o servicios que por la presentación de los mismos han resultado ser confundibles con los productos, servicios o establecimientos de sus competidores ya instalados en el mercado pertinente, afectando de esta manera el derecho de estos de poder diferenciarse respecto de sus demás competidores.
3. EL LÍMITE A LA LIBRE IMITACION DE INICIATIVAS EMPRESARIALES: LOS ACTOS DE CONFUSIÓN
La Sala de Defensa de la Competencia N° 1 del Tribunal del Indecopi emitió recientemente la Resolución N° 2487-2010/SC1-INDECOPI, la misma que confirmó en todos sus extremos la Resolución N° 200-2009/CCD-INDECOPI, pronunciándose sobre la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de confusión. En dicha resolución la Sala decidió sancionar a a la empresa Instituto Quimioterápico S.A. en razón de la denuncia que interpusiera Glaxosmithkline Perú S.A. por la comercialización en el mercado de medicamentos destinados para la gripe, fiebre y dolor de cabeza bajo la denominación DOLOL, la cual por los colores y presentación del empaque del producto resultaba altamente confundible con el producto PANADOL, comercializado por la denunciante en el mercado de los medicamentos bajo las mismas presentaciones que el producto denunciado.
En dicha resolución, la Sala pone de manifiesto hasta qué punto los actos de imitación están permitidos, haciendo una aplicación de la doctrina de los actos de confusión como conducta sancionable sin dejar de reconocer que la imitación de iniciativas empresariales es válida pero que esta se encuentra sujeta a no inducir a error a los consumidores sobre la procedencia empresarial de productos o servicios en el mercado.
Cabe resaltar que la última instancia administrativa ya había emitido en el año 2005 un precedente de observancia obligatoria con relación a la imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales ajenas, pero bajo la vigencia del Decreto Ley 26122 “Ley sobre Represión de la Competencia Desleal”, el cual fue derogado en el 2008 por el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. En dicho caso, se declaró fundada la denuncia contra una pollería que había imitado las prestaciones e iniciativas empresariales de una reconocida empresa de venta de hamburguesas pero que generaba un riesgo de confusión indirecta en los consumidores sobre el origen empresarial de las prestaciones y un riesgo de asociación, ello en razón a la apariencia general que presentaba el establecimiento del denunciado (Polleria Renzos), la cual que estaba constituida por la misma distribución de colores, tanto en la fachada como en las paredes y columnas internas, y, en general, el uso de artículos de iluminación, en diseños, mobiliario y ubicaciones similares a los de la denunciante.
En dicho precedente, la Sala definió el “derecho a imitar”, señalando que este “consiste en que un concurrente en el mercado puede lícitamente imitar las iniciativas empresariales de otro concurrente, y que constituye una de las manifestaciones de la libertad de iniciativa privada en materia económica, consagrada y protegida por artículo 58 de la Constitución Política del Perú.”. Precisa, sin embargo, que el “derecho a imitar” no puede ser ejercido por las empresas de modo irrestricto, pues “debe ser ejercido respetando los límites que el ordenamiento jurídico establece”.
Asimismo, la autoridad administrativa establece luego que un primer límite a la imitación está dado por el respeto de los derechos de propiedad intelectual, entre los que se encuentran los signos distintivos, especialmente las marcas que identifican productos y servicios en el mercado: “Mediante los derechos de propiedad intelectual, el titular de un signo, invención u obra goza de una protección tal que la imitación de otro concurrente respecto de estos elementos es ilícita, según lo precisado por las normas en la materia”.
El segundo límite a la imitación se refiere, según la Sala, al “deber de diferenciación" que corresponde a los concurrentes en el mercado. Dice el fallo así que “Este deber es exigido por las normas que reprimen la competencia desleal y significa que, si bien los concurrentes tienen `derecho a imitar'; tienen como contraparte la obligación de evitar, en observancia de la buena fe comercial, que alguna imitación sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin,ii) conllevar que el concurrente imitado no pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por causa de una imitación sistemática; o, iii) significar una explotación indebida de la reputación que corresponde a otro concurrente en el mercado.
Aquellas tres conductas, continua la Sala, son consideradas contrarias a la buena fe comercial que rige las actividades comerciales y son señaladas como actos de competencia desleal, respectivamente, en los artículos 8, 13 y 14 del derogado Decreto Ley 2612, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal,
En el caso materia de comentario, la Sala decidió confirmar la sanción impuesta por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal a la empresa denunciada con una multa de 30 UIT, ahora bajo la vigencia del Decreto Legislativo 1044 (en los seguidos el nuevo decreto), “Ley de Represión de la Competencia Desleal”, ya que comprobó que aquella había introducido en el mercado medicamentos destinados para la gripe, fiebre y dolor de cabeza bajo la denominación DOLOL, cuyos empaques y colores resultaban confundibles con el producto PANADOL de la denunciante ya que producían la misma impresión en el momento de compararlos.
Cabe destacar que la conducta sancionada fue el supuesto de actos de confusión bajo la regulación del nuevo decreto, figura que no ha variado en cuanto a su esencia respecto a la norma derogada, ley en la que se hacía mención expresa de las libres iniciativas empresariales. Por lo tanto, en el presente artículo analizaremos cómo se encuentran reguladas ambas figuras en el nuevo decreto, Y analizaremos si la aplicación de los nuevos dispositivos fueron adecuados en la resolución de la Sala.
4. COMENTARIOS A LA RESOLUCION EMITIDA POR EL TRIBUNAL DEL INDECOPI
En la resolución materia de comentario, consideramos que la Sala hace una correcta aplicación de la doctrina de los actos de confusión en la medida de que el denunciado introdujo en el mercado productos o medicamentos cuyos empaques o etiquetas resultaban ser altamente confundibles con las mismas presentaciones de los medicamentos del denunciante, el cual comercializaba el producto marcado PANADOL para aliviar los síntomas de la fiebre, gripe y dolor de cabeza.
En efecto, la Sala llegó a la conclusión que los productos confrontados generaban la misma impresión a pesar que existían algunas diferencias entre las denominaciones DOLOL y PANADOL. Cabe resaltar que si el análisis sólo se hubiese centrado en los signos, ya que toda adquisición de un producto se hace de manera verbal, no se hubiese concluido que habría riesgo de confusión, pero en el caso en concreto resultaba imperativo el análisis integral de los productos confrontados, y es así que ello permitió determinar que los productos lanzados al mercado por parte de la empresa denunciado eran altamente confundibles al grado de hacer creer al consumidor que los productos DOLOL tenían el mismo origen empresarial que todas las presentaciones de PANADOL.
Un aspecto que llama la atención es el criterio adicional utilizado por la Sala cuando señala que además de las evidentes semejanzas en la apariencia general de los productos confrontados, en el mercado de los medicamentos destinados para el dolor, fiebre y resfrío, los demás competidores utilizaban empaques y etiquetas con una combinación de colores totalmente diferentes a los productos PANADOL así como características particulares, por lo que ello aumentaba el riesgo de confusión.
Consideramos dicha apreciación como la adecuada, teniendo en cuenta que estamos en el ámbito de la competencia desleal, es decir en la concurrencia ilícita que supone un comportamiento real, efectivo y dañino pero ilegal, en el cual se analiza no sólo el registro de signos diferenciadores sino la situación del mercado y cómo es percibido el comportamiento desleal también por el consumidor.
Por otro lado, y como sostuvimos anteriormente, los actos de imitación respecto de iniciativas empresariales se encuentran permitidos siempre y cuando no sucedan dos supuestos: que se afecte el derecho de exclusiva respecto de elementos de la propiedad intelectual o que se afecte el derecho de diferenciación de los empresarios en el mercado respecto de sus productos, servicios o establecimientos.
En el caso en concreto nos encontrábamos en el segundo supuesto debido a que si bien estamos ante el caso de marcas y etiquetas confundibles, el denunciante (ya que no alegó tener un registro alguno) venia diferenciándose desde hace muchos años en el mercado con la marca PANADOL, con una etiqueta, cuyos diseño y colores han sido los mismos por mucho tiempo, pero al parecer no tenia registrada dicha marca a su favor, y recurrió de manera residual al ámbito del derecho de la competencia.
Pues bien, habiéndose determinado que los signos confrontados producían la misma impresión, la Sala dio una paso más adelante para referirse a un tema crucial para determinar si estábamos ante una iniciativa empresarial o no: ¿era la forma de presentación del empaque o etiqueta de los productos del denunciante producto de una iniciativa empresarial o era simplemente un derecho de asignar a un producto el signo diferenciador que más se ajustaba a sus intereses empresariales?
Definitivamente, no estábamos ante una iniciativa empresarial, ya que se trataba de la comercialización de un producto diferenciable en el mercado de los medicamentos respecto de productos de la misma naturaleza.
En efecto, la Sala acertadamente señaló lo siguiente:
“Lo señalado demuestra que la presentación utilizada por la denunciada para distinguir a su producto “Dolol” no corresponde a un estándar técnico bajo el cual los competidores elaboren sus empaques”
En efecto, no era un estándar o un aspecto necesario en el mercado para promocionar y vender medicamentos el uso de la presentación del producto del denunciante, por lo que Sala concluye de manera implícita que no estamos ante una iniciativa empresarial. Cabe recordar que habíamos señalado que la imitación de iniciativas empresariales son permitidas en la medida de que se refieren a actividades comerciales necesarias para participar en el mercado y que no pueden ser de exclusividad de nadie, salvo los elementos de la propiedad intelectual en ellos utilizado, como el uso de signos distintivos por ejemplo en los que si hay un derecho de apropiación exclusivo y excluyente.
Pero también surge la pregunta, ¿Era lícita la imitación? Se trataba de la imitación de una iniciativa empresarial o simplemente la imitación de una marca, lo cual de por sí ya se encuentra prohibido. Esta interrogante encuentra respuesta en el párrafo precedente, al no ser la presentación de los empaques una iniciativa empresarial sino un derecho a diferenciarse en el mercado, ya no estamos ante un supuesto de imitación permitida, sino ante un acto concurrencial ilícito que buscaba generar o en todo caso tendría el efecto de generar confusión en el mercado de medicamentos, lo cual está vetado, situación que fue correctamente identificada por la Sala y sancionada de acuerdo a la gravedad de los hechos.
Por otro lado, el caso nos muestra un supuesto de hecho bajo la vigencia del Decreto Legislativo 1044, el cual como se ha señalado en el presente comentario no hace mención alguna respecto imitación de iniciativas empresariales, cuestión que sí se daba en el caso del decreto derogado. Sobre el particular, es correcta la utilización de los criterios expuestos en el precedente Renzos vs Bembos, ya que si bien dicho precedente interpretaba un artículo de una norma ya derogada, no olvidemos que los criterios en ella establecidos son perfectametne aplicables, máxime si el precedente se limita a definir a los actos de imitación, su límite y los distintos tipos de riesgos de confusión, figuras que no varían en el tiempo.
En conclusión consideramos que el derecho de imitar iniciativas empresariales es totalmente válido, pero para determinar este derecho y su restricción resulta imperativo identificar si en el caso en concreto el comportamiento denunciado hace referencia o no a una iniciativa empresarial o si por el contrario nos encontramos ante una conducta típica desleal o que contraviene la buena fe comercial. En el primer caso, de igual forma se debe analizar si en la imitación se está haciendo uso de algún elemento protegido por de derecho de la propiedad intelectual o si se ha afectado el derecho a poder diferenciarse en el mercado. En el segundo supuesto, corresponde la sanción pertinente a la autoridad competente
La Corte Suprema del Perú, en un fallo muy importante para la historia de la publicidad en el Perú, ha resuelto, finalmente, la acción contenciosa administrativa formulada contra INDECOPI y S.C. JOHNSON & SON por infracción al principio de veracidad en la publicidad del insecticida RAID MAX en el que se afirma de modo categórico que este producto MATA A LA CUCARACHAS EN EL ACTO.
Luego de realizar un exhaustivo análisis de la publicidad denunciada la Corte Suprema concluye que dicha información vulnera el principio de veracidad y en consecuencia no es cierta. En términos simples y coloquiales JOHNSON realiza publicidad FALSA al indicar que su producto RAID MAX MATA A LAS CUCARACHAS EN EL ACTO.
Es importante, el fallo en mención pues estamos haciendo referencia a un mensaje publicitario uniforme respecto del producto RAID MAX transmitido simultáneamente en muchos países de modo permanente y establece un precedente de interpretación respecto de afirmaciones objetivas.
De este modo, se corrige los fundamentos de las resoluciones administrativas emitidas por el INDECOPI que indican que la frase MATA A LAS CUCARACHAS EN EL ACTO no es objetiva y que en consecuencia puede ser sujeta a interpretación y en virtud de no es falsa, por lo que concluye que en el “acto equivale a rápidamente”. Este argumento incongruente y equivocado fue confirmado en segunda instancia administrativa.
Sobre este punto debemos afirmar – como lo hemos afirmado durante todo el procedimiento - que dicha frase es objetiva pues el principio de veracidad es absoluto y no relativo, no depende, ni puede hacerlo de lo que el consumidor pueda pensar respecto del mensaje publicitario o de lo que pudiera esperar de los mismos. El principio de veracidad depende de datos necesariamente objetivos y no debe ser asociado al contexto, ni a nada ajeno al hecho informado; por lo que en este caso bastaba comprobar si es verdadero lo señalado por S.C. JOHNSON & SON y no entrar a consideraciones impertinentes y subjetivas respecto de lo que el consumidor pueda pensar.
De acuerdo a lo precedentemente mencionado, la afirmación RAID MAX MATA A LAS CUCARACHAS EN EL ACTO es una información objetiva y por lo tanto comprobable por medios objetivos y en consecuencia vulnera el principio de veracidad por ser falsa. En añadidura el tema de la objetividad ni siquiera era discutido por la empresa denunciada S.C. JOHNSON & SON que presentó pruebas para acreditar la veracidad de su afirmación; en términos simples la interpretación subjetiva sólo estaba en la mente de los que resolvieron el caso en sede administrativa.
De este modo la Corte Suprema señala y aclara:
“Que, tanto en al denuncia administrativa como en los fundamentos de la demanda, la empresa actora ha puesto especial énfasis en señalar que el Principio de Veracidad de la Publicidad se ha visto afectado en razón a la falsedad de la afirmación referente a que el insecticida promocionado mata “en el acto” a las cucarachas…... Por su parte, la empresa denunciada no ha negado que, en efecto, el insecticida Raid Max carezca de ese atributo; es más ha presentado el informe realizado en su propio laboratorio ubicado en Racine, Wisconsin con lo que demostraría “(…) la rapidez con que actúa nuestro producto sobre las cucarachas” (fojas setenta y tres del expediente administrativo. El resaltado es nuestro). En dicho informe…no se acredita que el producto mate a las cucarachas “en el acto” como falsamente se consigna en la publicidad, pues a lo sumo acredita la rapidez con la que actúa”
Este razonamiento es particularmente importante pues corrige la falacia utilizada en sede administrativa en la que se afirma que la muerte es un proceso y que, en consecuencia, el término “EN EL ACTO” es equivalente a “RAPIDAMENTE”, como si fuera posible en términos jurídicos razonables interpretar la información objetiva de modo que se pueda intercambiar adjetivos con la finalidad de sustentar una aberración jurídica al momento de analizar el principio de veracidad.
De este modo, la Corte Suprema hace suyos los argumentos desarrollados durante todo el procedimiento reconociendo que no resultan intercambiables los términos “EN EL ACTO” con “RAPIDAMENTE”
Es así que prosigue la Corte Suprema indicando lo siguiente:
“Que, en ese contexto, para hacer efectivo el derecho de los consumidores a no ser inducidos a error mediante la afirmación falsa plasmada en la publicidad del producto Raid Max, resulta necesario que en uso de la facultad de plena jurisdicción, la cual caracteriza al proceso contencioso administrativo, el Colegiado Supremo disponga la adopción de las medidas necesarias en reconocimiento de la situación jurídica lesionada. Por ello, teniendo en cuenta que la empresa Intradevco Industrial Sociedad Anónima pretendía como efecto del amparo de su denuncia administrativa, que se ordene el cese definitivo del anuncio publicitario cuestionado, disponiéndose la publicación de un aviso rectificatorio, además del pago de costas y costos del proceso este Tribunal estima que se trata de una medida correctiva razonable y acorde con los hechos probados y acreditados en autos, motivo por el cual resulta pertinente amparar el pedido administrativo, disponiendo el cese de la publicidad, la cual contiene la afirmación falsa de que el insecticida Raid Max mata a las cucarachas y sus huevos “en el acto”, además de la publicación de un aviso rectificatorio conteniendo la descripción de la real del citado insecticida, la que deberá ser publicada durante dos días consecutivos en un diario de circulación nacional, bajo apercibimiento de multa…”
En tal sentido, se corrige las incongruencias conceptuales esgrimidas por la autoridad administrativa al interpretar de modo complementario el artículo 2º con el artículo 4º del ya derogado Decreto Legislativo 691. Esta interpretación era absurda pues si se concluye que un mensaje publicitario es susceptible de ser analizado desde el principio de veracidad, sólo se debe determinar si es verdadero o falso.
Por ello las cucarachas rociadas con RAID MAX contrariamente a lo informado en su publicidad LEJOS DE MORIR EN EL ACTO seguirán, caminando, pataleando y probablemente asustando luego de aplicado este producto y mostrarán rastros de vida; todo esto en contra de lo afirmado objetivamente en la publicidad denunciada.
Finalmente, este caso constituye un claro ejemplo de cómo se debe aplicar el Principio de Veracidad en la publicidad comercial y debe servir de pauta para la autoridad administrativa para resolver futuros casos.
“Artículo 9.- Denominación o razón social
La sociedad tiene una denominación o razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado.
No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello.
Esta prohibición no tiene en cuenta la forma social. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derecho de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.
El registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad pre existente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición.
La razón social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten con ello. En este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiera lugar.”
Un tema inicial que corresponde precisar es la función que deben cumplir las denominaciones o razones sociales de acuerdo a la Ley General de Sociedades. De este modo, debemos precisar que se trata de elementos cuya finalidad es identificar personas jurídicas que cuentan adicionalmente con diversos elementos de individualización complementarios – como por ejemplo el número de RUC - que permiten precisar su identidad sin mayor complicación.
En ese sentido, apreciamos la primera prohibición referida a la identidad de elementos equivalentes. En ese orden de ideas, debemos concluir que constituye una prohibición lógica y que guarda relación con la naturaleza jurídica de las denominaciones y razones sociales.
De este modo, debemos manifestar que dicha prohibición no representa mayor problema de interpretación, pues se trata de temas de identidad. Sin embargo, corresponde analizar en este punto los supuestos en los que a pesar de no existir identidad las diferencias que pudiera presentar son secundarias y, en consecuencia, mínimas que determinan finalmente un problema de coexistencia pacífica. Para ello tenemos el Reglamento del Registro de Sociedades del año 2001 y el Índice Nacional de Registro de Personas Jurídicas que de una u otra manera constituyen un esfuerzo por solucionar y brindar criterios pero que finalmente constituyen un esfuerzo limitado, pues los eventuales perjudicados no pueden actuar libremente en sede administrativa y deben esperar hasta la oportunidad de estar en capacidad de iniciar un procedimiento en sede judicial.
Otro tema adicional, que debe ser mencionado es la frecuente confusión que existe entre los nombres comerciales con las denominaciones o razones sociales. Este error conceptual – en el que muchos abogados suelen incurrir - se funda en que en algunos supuestos pueden coincidir las denominaciones o razones sociales con los nombres comerciales, pero dicha situación no los convierte en elementos equivalentes o de idéntica naturaleza jurídica. Además, los nombres comerciales se rigen por las normas de propiedad industrial que precisan de modo claro su regulación y el modo en el que se adquiere el derecho sobre los mismos..
De otro lado, debemos advertir que este artículo presenta otras prohibiciones asociadas a derechos de propiedad industrial y derechos de autor. En este escenario debemos precisar que respecto a los primeros se hace referencia a signos distintivos que son las marcas de producto o servicio, los lemas comerciales y los nombres comerciales.
Esta hipótesis de incidencia precisa que se trata de un tema de confusión de la denominación o razón social con estos elementos. Respecto a esto se debe aclarar que la identidad entre estos elementos evidentemente se encuentra contemplada como una prohibición de registro. Sin embargo, el tema va más allá pues le concede a los elementos de la propiedad industrial una protección adicional a la que le conceden las normas que los regulan; en efecto, se amplía el derecho de exclusiva que se manifiesta de modo negativo al nivel de poder impedir que se adopte una denominación o razón social.
Este tema, es peligroso debido a que el objeto social de la empresa podría constituir un elemento que permita señalar un criterio para evaluar si realizarán las mismas actividades o se encuentren asociados a los mismos productos y de este modo evitar el conflicto; pero, más allá de ello, los criterios prohibitivos no son enunciados con claridad y a través de un procedimiento judicial se deberá ventilar si esta confusión es relevante. En términos simples el hecho que exista una confusión entre estos elementos no necesariamente implica que deban ser rechazados de registro y se deberá implementar criterios más eficientes. Sobre todo cuando, por ejemplo, coexisten marcas idénticas para diferenciar productos o prestaciones de servicio que no guardan conexión competitiva debidamente registradas en el INDECOPI.
Adicionalmente, debe entenderse que las denominaciones y razones sociales cumplen fines completamente diferentes a los elementos de la propiedad industrial, mientras los primeros cumplen fines de identificación, los segundos cumplen fines diferenciadores lo que determina en principio un conflicto entre elementos de naturaleza jurídica diferente y que, además, cumplen funciones diversas. Este hecho hará sin duda más complicado la resolución de estos conflictos y de pronto los argumentos que se expondrían no serían los más sólidos.
De otro lado, se hace referencia a eventuales confusiones con derechos de autor, este supuesto es más complicado que se presente pues estaríamos en el escenario en el que la denominación o razón social coincida con un derecho de autor. Para que suceda esto debe presentarse el supuesto que coincida con el título de una obra o una frase que en si misma sea original, situación demasiado difícil que se presente y sobre todo de mucha dificultad de acreditar. En tal sentido, los supuestos prohibitivos de la norma respecto de estos derechos son difíciles de identificar y en el caso que los derechos de autor que no se encuentren reconocidos por la autoridad administrativa – no es necesario su registro para que se constituya el derecho – la tarea será más difícil pues debe obtener un reconocimiento previo del derecho para que su pretensión sea amparada. Lo que alargaría los procesos y genera un problema de competencias.
Las competencias elegidas y la vía procesal determinada consideramos que no son las más adecuadas para la resolución de estos conflictos debido a la falta de especialización. Finalmente, se debe precisar que no se han establecido plazos para iniciar estas acciones, situación preocupante pues dado que se trata de registros públicos nadie puede alegar su desconocimiento hecho que podría generar una automática desprotección a los titulares de protección de derechos de propiedad industrial y de derechos de autos; cabe mencionar que la situación inversa no es contemplada, hacemos referencia a que un titular de una denominación o razón social puede impedir el registro de un elemento del derecho de propiedad industrial o derecho de autor.
Estos apuntes pretenden introducir al lector en esta problemática y no dar respuestas al problema debido a que resulta sumamente opinable.
08/06/10, 18:31 COMENTARIOS A LA PUBLICIDAD 'COLGATE ES PERU'
Renunciamos de modo expreso a los derechos patrimoniales que pudieran derivarse del presente trabajo en virtud del derecho que nos asiste para hacerlo.
El Principio de Veracidad se encuentra consagrado actualmente en el artículo 8º del Decreto Legislativo 1044, el cual es reconocido como uno de los pilares de la publicidad comercial. Este principio supone que los mensajes publicitarios deben respetar la verdad y evitar que se deforme la información que proporcionan los anunciantes, a fin de impedir que se induzca a error a los destinatarios del mensaje, quienes son los eventuales consumidores de los productos promocionados.
Asimismo, los consumidores al encontrarse en asimetría informativa respecto de los proveedores, es indispensable que aquellos obtengan la información verdadera y necesaria para que comparen en forma adecuada las alternativas que le ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de esta forma, puedan adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus intereses.
De la misma manera, el principio de veracidad también busca evitar que anunciantes inescrupulosos, en base a información falaz, logren vender sus productos ejerciendo actos de competencia desleal.
En el caso en concreto, en el expediente Nº 15-2009/CCD, de un análisis superficial de los elementos de los anuncios publicitarios del producto COLGATE, se hace evidente la intención de COLGATE-PALMOLIVE PERU S.A. (en adelante COLGATE-PALMOLIVE) de hacer creer a los consumidores que su producto tiene origen peruano o que el mismo es producido en el Perú cuando en realidad ese supuesto es falso.
Debe tenerse en cuenta, que el anuncio se presenta dentro de un contexto en el que los consumidores han empezado a preferir ciertos productos en consideración al origen de los mismos; en ese sentido, diversos productos han empezado a presentarse como peruanos, ya que esto es considerado como una ventaja adicional para los consumidores nacionales; incluso, existen logotipos mediante los cuales un consumidor puede reconocer fácilmente que un producto es peruano, como la bandera acompañada con la frase “Producto Peruano”.
Ahora bien, existen empresas que aunque no cuentan con un origen nacional, se han presentado como si fueran empresas nacionales o como si sus productos fueran elaborados en el territorio peruano, como es el caso objeto de comentario, el uso de la frase “COLGATE ES PERU”, la misma que es equivalente a frases como “es peruana” o “está hecha en el Perú”, las cuales son fácilmente asimiladas por el consumidor razonable nacional.
Como resultado de esta práctica, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal ha implementado criterios por los cuales se determina cuándo un proveedor puede indicar que sus productos tienen origen nacional. Por lo tanto, se ha considerado que una afirmación publicitaria referida al origen de un producto puede constituir, en algún caso, una licencia publicitaria que no tendría necesariamente un contenido uniforme, toda vez que podría estar referida al origen de los insumos empleados en la elaboración del producto anunciado, a la procedencia geográfica del mismo, a la nacionalidad de quienes intervienen en la fabricación del referido producto, etc. Por ello, una empresa que pretenda indicar que su producto tiene origen peruano tendrá que probar como mínimo que su producto cuenta con alguna de estas características.
Ahora bien, consideramos que en la publicidad del producto COLGATE se ha indicado de forma directa que el referido producto es de origen peruano, y no se ha cumplido con señalar alguna de las características descritas anteriormente (origen nacional de los insumos empleados en la elaboración del producto anunciado, procedencia peruana del mismo, nacionalidad peruana de quienes intervienen en la fabricación del referido producto, etc). Sin embargo, en la publicidad a través de afiches, la configuración de la misma, las frases utilizadas y la manera de presentar la publicidad, dan a entender al consumidor que se trata de un producto fabricado en el Perú.
Sobre el contenido del anuncio publicitario difundido por COLGATE
La empresa COLGATE-PALMOLIVE en su anuncio publicitario (como se mencionó anteriormente, denunciado bajo el expediente Nº 15-2009/CCD) que se difunde a través de afiches publicitarios en tiendas y supermercados, ha afirmado lo siguiente:
“COLGATE ES PERU, y en el medio del anuncio aparece la figura de la pasta dental en caja, seguida de las frases LA MEJOR MARCA, AL MEJOR PRECIO #1 RECOMENDADA POR ODONTÓLOGOS”
Ahora, si bien estas frases y demás características de la publicidad descrita, aisladamente, podrían constituir licencias publicitarias de índole subjetivo, luego de un análisis integral y superficial de la publicidad se descarta esta posibilidad, toda vez que en su conjunto conforman una idea general bien definida que identifica ante el consumidor al producto COLGATE como un producto de origen claramente peruano, la frase COLGATE ES PERU es clara y no podría interpretarse como subjetiva como pretende la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal en el expediente mencionado precedentemente.
En consecuencia, no es difícil advertir para cualquier consumidor razonable que el anuncio del producto COLGATE se publicita como peruano debido al uso de la frase “COLGATE ES PERU”, y el cual es aprehendido como de origen nacional, cuando en la realidad ello no es así.
Por lo tanto, todos estos elementos que son plenamente identificados por el consumidor y tomados en cuenta para su decisión de consumo, inducen a error a estos, pues COLGATE-PALMOLIVE tiene la evidente finalidad de presentar a su producto COLGATE como un producto de origen peruano, lo cual constituye un engaño a los consumidores, y por ende una fragrante afectación al principio de veracidad al cual se encuentran sujetos todos los anuncios comerciales objetivos, y que llevará a los consumidores a creer que están adquiriendo un producto de origen nacional, cuando ello en la realidad no es así.
En esa línea, consideramos que estos anuncios en conjunto constituyen una campaña publicitaria elaborada por COLGATE-PALMOLIVE y destinada a posicionar la crema dental “COLGATE” como un producto propio del Perú, lo que responde al hecho que esta crema dental ha perdido cierta cuota de participación en el mercado nacional. En ese sentido, la referida campaña publicitaria, al utilizar frases como “COLGATE ES PERU” es capaz de generar mediante una apreciación integral y superficial de un consumidor razonable la idea errónea de que “COLGATE” es de origen peruano, dirigiéndose a satisfacer en algunos consumidores la “necesidad de pertenencia”, la preferencia por los productos peruanos, que en la actualidad es importante para que un determinado consumidor tome una adecuada decisión de consumo.
Asimismo, el anuncio busca generar en la mente del consumidor que el producto COLGATE es de origen peruano lo que es una afirmación objetiva que es y puede ser plenamente comprobable, pero que debido a la situación actual del mercado la empresa COLGATE-PALMOLIVE no podrá demostrar debido a que su producto no ostenta las cualidades que anuncia respecto de su producto debido a que no es peruano.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que dentro del principio de veracidad que rigen a todos los anuncios publicitarios que promocionen determinados productos, todos los anunciantes se encuentran en la obligación de acreditar, a través de medios probatorios idóneos, la veracidad de las afirmaciones objetivas que difunden por medio de sus anuncios, pues estas sirven de sustento a las decisiones de consumo que adoptan los consumidores.
En todo caso, si COLGATE-PALMOLIVE argumenta que su producto COLGATE realmente tiene origen peruano, entonces deberá cumplir con lo dispuesto por los numerales 8.3 y 8.4 del artículo 8º del Decreto Legislativo 1044.
En efecto, los anunciantes deberán contar con el sustento necesario antes de que los anuncios sean difundidos en el mercado, pues esta obligación que es impuesta por el articulo precedentemente citado, no discute las apreciaciones de la empresa anunciante respecto de la información vertida en el anuncio; el solo hecho de presentar información objetiva, y por lo tanto, verificable, perse configura la obligación de contar con los medios probatorios idóneos para acreditar que lo dicho no afecta el principio de veracidad. Las normas obligan al anunciante a contar con estos medios probatorios incluso desde antes de que sea difundido en el mercado, pero el control de la publicidad, como sabemos será siempre ex –post.
En consecuencia, consideramos que la empresa COLGATE-PALMOLIVE ha incurrido en actos de competencia desleal bajo la modalidad de infracción al principio de veracidad, ya que se ha transmitido el mensaje a los destinatarios de que su producto COLGATE es peruano.
