Investigación realizada por Alejandro Gayoso Saavedra, Adamary Giraldo Campomanes, Luciana Ochoa Escobedo, Rubí Porras Charca, Ariana Venancio Zevallos.
I. Introducción
¿Es posible que se repitan los hechos suscitados en una serie de televisión en la vida real? Es lo que les gustaría a muchos fanáticos, recrear las partes importantes de la serie, o al menos intentarlo. Grey’s Anatomy, o Anatomía según Grey en su traducción al castellano, es una de las series más conocidas de ABC Network. Esta es una de las series más vistas en todo Latinoamérica cuya trama se centra en la vida de un grupo de médicos en un hospital. Este hospital es la institución que nos ayudará a realizar un análisis de cómo la legislación peruana y la norteamericana están más conectadas de lo que las personas piensan en torno al derecho Corporativo. Un ejemplo de esta conexión que existe entre estas dos legislaciones es la formación de las sociedades y los lineamientos necesarios para ello; lo cual, se desarrollará más adelante.
Este análisis se centrará en la historia acontecida en la novena temporada de la serie, ya que al inicio de la misma se evidencia un poco más la parte societaria que ofrece esta producción a diferencia de las otras temporadas. En las siguientes páginas analizaremos el caso que se presenta en la serie Grey´s Anatomy, el momento en el que los protagonistas de la temporada deciden comprar el hospital Seattle Grace conjunto a un socio accionista peculiar, la fundación Harper Avery, presidida por Katherine Avery, dueña y representante legal de una persona jurídica sin fines de lucro según nuestro ordenamiento, y las implicancias que trae este acontecimiento desde la perspectiva legal del nuestro país y estadounidense.
Para analizar el caso americano se utilizará el Código de Delaware, o Delaware Corporation and Entity Laws. Esto debido a que es una de las leyes más usadas en Estados Unidos al momento de conformar una sociedad, debido a la flexibilidad que les brinda a las personas que desean asociarse. Mientras que en el caso peruano utilizaremos la Ley General de Sociedades, también conocida como LGS, Ley 26887. Esta ley establece y otorga todos los lineamientos necesarios para las sociedades en el Perú. Además, utilizaremos el Código Civil peruano, que nos ayudará a definir un poco más el papel de la fundación Harper Avery, que es la fundación que se convertirá en el accionista mayoritario dentro del fenómeno de estudio en el caso.
II. Contexto
Los hechos ocurren en los dos últimos capítulos de la temporada ocho y algunos capítulos de la temporada nueve de la serie ´Anatomía según Grey´, o también conocida como ´Grey´s anatomy´. Lo que ocurre es que Meredith Grey, Derek Shepard, Cristina Yang, Mark Sloan, Lexie Grey y Alex Karev, médicos coprotagonistas de la serie, deben viajar a ayudar con una operación de siameses en Idaho. Arizona Robbins toma el lugar de Alex Karev debido a complicaciones de este último a la hora de viajar. Al momento de encontrarse viajando el avión sufre fallas técnicas, lo cual produce que se estrelle en una zona que parece un bosque. Todos ellos resultaron con heridas y contusiones, Lexie Grey murió pocas horas después del accidente, y el resto de sobrevivientes estuvieron perdidos durante cuatro días hasta que un helicóptero los encontró.
Cuando ellos regresan a Seattle, todavía no asimilaban lo que les pasó en los cuatro días que se encontraban perdidos. Este grupo de médicos deciden demandar a la compañía aérea por los daños que se les ocasionó a raíz del accidente aéreo, donde después de ganar el juicio cada uno recibe una indemnización de quince millones de dólares. Por otro lado, el hospital Seattle Grace Mercy West, hospital donde todos trabajaban, no pasaba por una buena situación financiera, por lo que se encontraba en venta.
Para los protagonistas de estos hechos la idea de que otras personas compren el hospital para volver a venderlo no les agradaba mucho. Por ello, Meredith Grey, Dereck Shepard, Cristina Yang y Arizona Robbins se reúnen y conversan de la posibilidad de invertir el dinero que obtuvieron como indemnización por el accidente y descubren que el dinero que tienen no es suficiente para poder comprar el hospital. Deciden recurrir a Katheryn Avery, quien es miembro de la fundación Harper Avery, para que los ayude a comprar el hospital. Ella acepta y decide dar los 174 millones de dólares que faltaban, con la condición de que su hijo sea miembro del directorio y designado como jefe de una de las áreas de atención médica, todo ello al ser su fundación el accionista mayoritario de la compra. Los médicos aceptan esta condición a pesar de no agradarles mucho.
Al momento de realizar una reunión de accionistas, con los nuevos miembros, Jackson Avery propone cambiar el nombre al hospital, a Grey Sloan Memorial. Esto en honor a los compañeros que murieron en el accidente. Todos los socios estuvieron de acuerdo y decidieron el cambio de la denominación social del hospital, así también decidieron cómo se realizaría la nueva administración del hospital.
III. Marco de análisis
A. Planteamiento de la comparativa
Después de exponer el marco contextual de la serie, nos enfocaremos en llevar a cabo una comparación entre la legislación de Estados Unidos, donde ocurren los eventos de la película, y la legislación del Perú, la cual puede presentar semejanzas y diferencias dependiendo del caso. Con tal propósito, se formularán una serie de interrogantes vinculadas al tema, lo que facilitará el análisis destinado a esclarecer y evidenciar las disparidades existentes entre ambas naciones en lo que respecta a cuestiones societarias. De esto modo, se podrá observar el tratamiento dispensado en otros países regidos por corrientes legales distintas.
Es fundamental considerar, para el presente trabajo, que la jurisprudencia de cada país, aunque pueda compartir similitudes, no es idéntica. La percepción de la adecuación de un mérito regulatorio puede variar, ya que lo que puede considerarse correcto en un contexto podría no serlo en otro. Este juicio también está influido por el entorno social y el nivel de avance que haya alcanzado un país. En otras palabras, naciones más desarrolladas suelen contar con un control legal societario más riguroso y flexible en algunos casos, dado que han experimentado un mayor de desarrollo en diversos ámbitos y han logrado discernir cómo gestionar de manera más eficaz dicho control.
Conforme a lo expuesto y en el contexto del caso en cuestión, se procederá a analizar detalladamente en el presente trabajo, cómo se configura en Estados Unidos el ámbito del Derecho Societario, centrándose específicamente en la constitución de sociedades, la cualificación de los individuos que pueden desempeñar el papel de accionistas, los derechos conferidos a estos últimos, así como las responsabilidades que adquieren al formar parte de dichas entidades. Se buscará comprender las facilidades proporcionadas por el país estadounidense para la creación y operación de sociedades, examinando también la estructura jerárquica de los cargos directivos dentro de estas entidades. Se indagará sobre la posible existencia de una jerarquía de poderes en el seno de las sociedades y se explorará cómo se definen y distribuyen dichos poderes en este contexto.
Con el propósito de elucidar los aspectos anteriores delineados, se recurrirá a la serie “Grey´s anatomy”. Esto se debe a que, como se ha mencionado, en los dos últimos episodios de la temporada 8 y en algunos de la temporada 9, se presenta un escenario societario en el cual se busca una solución para evitar la desaparición del hospital. Por ende, la inquietud sobre la viabilidad de eventos similares en el contexto peruano y su correspondiente jurisprudencia. En otras palabras, se indaga si una fundación puede ostentar la calidad de accionista en una sociedad, si tiene la facultad de condicionar la participación de individuos en la junta directiva, las prerrogativas conferidas a los accionistas y la configuración, así como las obligaciones, en una entidad clínica estadounidense. Se explorará, asimismo, el fundamento de esta estructura y cómo está regulada de acuerdo con las normativas vigentes.
B. Atribuciones/funciones de las sociedades en Los Estados Unidos y el Perú
En este punto, nos proponemos explorar detalladamente las atribuciones y funciones de las entidades empresariales en los Estados Unidos en contraste con aquellas en Perú. Ambas naciones han desarrollado enfoques distintos, influenciados por el contexto evolutivo que ha experimentado cada país. Se destaca que la diversidad en la normativa y procesos de inscripción de sociedades es evidente entre los Estados, reflejando las particularidades de su progreso. A modo de ilustración, algunos países han implementado soluciones digitales más avanzadas para facilitar la inscripción de sociedades de manera eficiente a través de plataformas en línea. Este es el caso de Chile, que ha establecido una página web exclusiva para simplificar el proceso de registro y fomentar una mayor participación en el sistema.
Se podría sostener que una empresa de los Estados Unidos disfruta de mayores facilidades en comparación con una empresa ubicada en un país latinoamericano, debido a que el sistema estadounidense está más desarrollado. Según Reyes Villamizar, en su análisis de Sociedades Comerciales en los Estados Unidos, se establece como requisito fundamental para el inicio de una sociedad comercial que su propósito sea lícito, es decir, no se exige demostrar el propósito de la sociedad ni detallar específicamente sus actividades, el requisito principal que se debe cumplir es la licitud y que exista un compromiso de que la licitud siempre existirá dentro de la sociedad (1993, p. 42).Sin embargo, es importante señalar que para alcanzar esta situación, se ha implementado propuestas en el sistema relacionadas con las empresas, con el objetivo de evitar perjuicios y evitar lagunas legales en el tema.
Por otro lado, en el contexto peruano, según lo indicado por JULIO, la existencia de una sociedad requiere la participación de la pluralidad de socios, ya que se considera que la pluralidad de individuos contribuye a brindar una mayor seguridad jurídica. Además, la legislación establece un límite máximo de accionistas, el cual varía según el tipo de sociedad (2017, p. 75). Siguiendo la línea de lo mencionado anteriormente, la característica fundamental de una sociedad en Perú radica en contar con una diversidad de socios, asegurando así que la responsabilidad de la entidad pueda resguardar a los acreedores relacionados a la sociedad.
C. Conformación del directorio en Los Estados Unidos y el Perú
En el caso de Perú, los directorios son un órgano de gobierno de las sociedades, estos son conformados por el número de miembros que elijan, según la Ley General de Sociedades, en el artículo 155 1, establece que mínimo se necesitan tres directores, pero el máximo debe de ser establecido por la Junta de Accionistas. Estos directores tienen que ser elegidos por los accionistas en una Junta General de Accionistas.
En el caso de Estados Unidos, al igual que en el Perú, el directorio es un órgano de gobierno. El directorio es el encargado de que el valor de la sociedad que administran se mantenga y se ser el caso este se incremente (Tirole, 5). Mientras que, en la ley de Delaware, en el artículo 141 en el segundo párrafo2, se especifica que se necesita por lo menos un director o más, además de que no se establece un máximo en el caso de las sociedades americanas. Además, según Berttocchi, cuando se elige un directorio en empresas americanas estas se hacen totalmente responsables de todo lo que concierne a la administración de la empresa y son responsables de lo que pase con las personas que están a su cargo, mientras que los accionistas se desprenden totalmente de la función administrativa (33).
En el caso en concreto, después de adquirir la sociedad, los protagonistas de la temporada deciden realizar la primera Junta de accionistas, donde participan los médicos y la señora Katherine Avery, quienes deliberan en dicha junta que serán ellos mismos los directores, además de las condiciones antedichas en el contexto respecto de que Jackson Avery, médico e hijo de Katherine fue colocado como presidente de este nuevo directorio, además de que el mismo fuera designado jefe del área de cirugía plástica del hospital. Además, los acuerdos de cambios en la denominación social del hospital.
En el Perú, las clínicas privadas también son sociedades, pueden ser sociedades anónimas cerradas, ordinarias o sociedades de responsabilidad limitada. La clínica Angloamericana es una Sociedad Anónima Ordinaria, que a través de su página web nos permite conocer sus órganos de gobierno, como directorio y la gerencia.
IV. Objeto de comparación y desarrollo
1. Constitución de clínicas u hospitales y accionariado en el caso
A. Legislación en los Estado Unidos y en el Perú
Como se ha mencionado en líneas anteriores, la legislación utilizada en Estados Unidos para la constitución de empresas es la Ley de Delaware. En ese sentido, cabe hacer algunas precisiones a efectos de tener una mirada más cercana en lo que respecta al tema a tratar.
Según la Organización Panamericana de Salud, en Estados Unidos, los servicios de salud en gran parte son prestados por el sector privado, asimismo, aproximadamente el 70% de la población americana está cubierta por un seguro de salud privado. Con ello, se puede observar la gran importancia que tienen las empresas de salud privadas en Estados Unidos. Por lo que, es importante resaltar qué se necesita para poder constituir una empresa de salud privada.
Como menciona USA Gestiones, para abrir una empresa en Estados Unidos se necesitan requisitos indispensables. Primero, es obligatorio registrar la compañía con el estado donde vaya a realizar sus operaciones, en ese sentido, se debe inscribir unos artículos de incorporación. También es recomendable formalizar un contrato operacional entre los socios que conformarán la empresa.
Segundo, el gobierno del estado exige que la empresa tenga una dirección física en los Estado Unidos. Pese a que el Estado acepte como dirección de la empresa, una dirección residencial; se ha observado que ello puede generar inconvenientes con las direcciones residenciales; por lo que, requieren una dirección comercial para la apertura de las cuentas.
Tercero, se debe registrar a la persona quien va a ser el o la representante de la empresa ante el Estado a efectos, únicamente, de notificaciones oficiales. En esa línea, esa persona no tiene que tener ninguna participación societaria con la empresa ni con los dueños. Dicho agente, tiene que residir legalmente en el estado donde se encuentre la compañía. Cabe mencionar que el agente puede ser una persona física o jurídica.
Por último, la compañía necesita tener un número de identificación fiscal para que pueda facturar, abrir cuentas bancarias, contratar empleados, entre otras. Para ello, se cuenta con el llamado Employer Identification Number (EIN). Este es el número de identificación único de su empresa y debe ser registrado ante el gobierno federal, mediante el cual se declararán los impuestos.
En el caso peruano, las empresas de salud son organizaciones privadas que brindan servicios de asistencia sanitaria, orientados a la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud.
Para la constitución de una empresa de salud en Perú, según el portal web “Mi Empresa Propia” se debe elegir el tipo de empresa más conveniente para los fines de la organización y tipo de negocio que se desea realizar. Asimismo, para ello es importante revisar el marco legal sectorial y las normas legales de las entidades correspondientes para la redacción apropiada de los estatutos de la minuta de constitución.
En relación al capital social, puedes asignar el monto mínimo que requiere la forma societaria adoptada. Sin embargo, hay empresas de salud que por su regulación requieren de un capital mínimo como por ejemplo las Entidades Prestadoras de Salud (EPS).
Por otro lado, se debe obtener los permisos para poder operar como establecimiento de salud. Para ello, se debe hacer los trámites correspondientes y realizar el registro del nombre de la clínica privada en el Ministerio de Salud, ya que ello va a permitir operar en el marco de la legalidad. Ello comprende el obtener un registro sanitario para la clínica de salud que es realizado ante Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID).
Así como también, se debe definir el objeto social del establecimiento de salud privado dependiendo de las actividades que se va a realizar, ya sean ventas al público o importar y comercializar al por mayor. Se debe tener un marco definido, pero también se pueden realizar actividades conexas.
De acuerdo al tipo societario elegido, se debe considerar el tipo de socios que constituirán la empresa, ya sea que requieran alguna profesión o titulación. Así como definir quiénes serán los representantes legales de la empresa y qué poderes especiales se les va a otorgar de acuerdo a los requerimientos del negocio.
Otros detalles importantes a mencionar, que menciona Víctor Salazar, autor del artículo “Requisitos para abrir una clínica en Perú” de la página web “Mi Certificado”, son los siguientes: En primer lugar, se debe buscar un asesor especializado que pueda orientar a las personas que desean constituir una clínica en el Perú para que no haya ningún inconveniente si es que se ha faltado a algún requisito establecido por el Estado. En segundo, se tiene que solicitar ante la municipalidad del distrito donde va a operar la clínica, entre los requisitos que pueda requerir la municipalidad están: el pago de derechos municipales, si la ubicación de la clínica respeta la zonificación establecida, memoria descriptiva de las instalaciones de la clínica y la constancia de que se cumplen los requisitos que exige en MINSA. Tercero, se debe verificar el cumplimiento de las normas laborales; es decir, que los trabajadores cumplan los beneficios de la ley, la alineación de un horario de trabajo de acuerdo con el marco legal, entre otros. En esa misma línea, se debe brindar a los trabajadores todo el material de bioseguridad necesario para el correcto funcionamiento de los equipos de esterilización, entre otros.
Adaptándolo al caso en concreto, para que se pueda constituir una clínica privada, como en el caso del Seattle Grace, esta se tiene que constituir como una Sociedad Anónima Ordinaria o Sociedad Anónima Cerrada, ya que estas son las sociedades más usadas en estos casos. Así como respetar los lineamientos establecidos por el MINSA, mencionados anteriormente. Según el Decreto Supremo N°013-2006-SA, este tipo de sociedad sería un establecimiento médico con internamiento de atención especializada.
Otro punto importante en el tema de las sociedades de ambas legislaciones es el estatuto. El código de Delaware, en su artículo 109 señala que el estatuto de la corporación puede ser derogado o adoptado por los mismos incorporadores como también por los mismos directores iniciales de la cooperación. Asimismo, menciona que, en el caso de una sociedad anónima, el poder de adoptar, denegar, o modificar recae en la facultad de los accionistas o miembros con derecho a voto. En el caso nuestro, la LGS en el artículo 198 sobre el tema de la modificación del estatuto señala al órgano competente para tal acción a la junta general, y este órgano tiene las funciones de acordar y crear diversas clases de acciones o la misma conversión de estas.
2. Lineamientos necesarios para la formación de la sociedad en Perú y en Estados Unidos
A. Leyes del Estado de Delaware y Ley General de Sociedades del Perú
La principal jurisdicción para dar origen y organizar todos los tipos de sociedades o entidades empresariales en los Estados Unidos es el Delaware. Asimismo, el objetivo principal de esta jurisdicción es proveer a los inversionistas o administradores leyes eficaces para impulsar de la manera más eficiente los intereses de los inversionistas.
Según esta jurisdicción, Delaware, toda corporación debe tener un nombre y con ellos los nombres corporativos deben cumplir con los requisitos que se imponen. En primer lugar, el nombre debe ser único y a su vez debe ser diferente al de otra corporación que ya se encuentre registrada en el Estado. Asimismo, una ayuda que se brinda para evitar esta repetición de nombres es que la persona puede ubicar si el nombre deseado está disponible o no en la búsqueda online y así con ello poder reservar su nombre en la página web de la División de Corporaciones.
Otro punto con relación a la elección del nombre es que debe tener un indicador corporativo como “Limited”, “Corporation” o “Incorpored”. En adición, en la División mencionada anteriormente tiene el poder de eliminar nombres que puedan generar confusión o algún daño a otras corporaciones o a la sociedad y de igual forma no se acepta nombres que pueden resultar ser ofensivos. Por otro lado, en nuestra Ley General de Sociedades, el artículo 93 menciona que la sociedad debe utilizar un nombre, el cual también puede ser abreviado; sin embargo, una característica parecida al código Delaware es que el nombre de la sociedad deber ser único y no adoptar una denominación igual o semejante a la de otra sociedad.
Por último, un punto que es importante tener conocimiento es que en Estados Unidos también se permite utilizar el indicador S.A, el cual es el más usado en las sociedades de nuestro país.
Por consiguiente, otro aspecto importante para la formación de una corporación en Estados Unidos es tener un agente registrado, el artículo 132 del capítulo I del Código de Delaware hace mención que toda persona jurídica debe mantener un agente registrado, lo cual debe realizarse con anterioridad a que se presenten los documentos y realizarlos también de manera directa. Este agente registrado, tal como se señala en este artículo, debe tener la experiencia requerida respecto a las normas que presenta Delaware para asistir de manera eficaz a la empresa.
En cuanto a nuestra LGS, el artículo 14 del libro primero, argumenta que la sociedad tiene el deber de nombrar a un representante junto a sus respectivos poderes en el Registro del lugar de domicilio de la sociedad, así como también cualquier tipo de modificación, revocación, sustitución o renuncia. A ello se le debe añadir lo estipulado en el artículo 6 de la LGS, debido a que establece que toda sociedad adquiere personalidad jurídica desde el momento de su inscripción en el Registro.
Como último paso para la formación de la sociedad en Estados Unidos es disponer un certificado de incorporación de Delaware, el cual se encuentra estipulado en el artículo 131 del Código de Delaware, y la forma del certificado depende del tipo de sociedad requerida. Sobre el contenido del certificado, los principales datos que deben estar son los datos del agente registrado como la persona constituyente quien presenta el certificado; además, el certificado debe contener el número de acciones junto a su valor nominal. Acerca del certificado en nuestra legislación, el artículo 59 de la LGS menciona que la suscripción de acciones junto a su valor nominal debe constar en un certificado con la firma del representante escogido para la sociedad.
B. Comparativas de las figuras y dispositivos jurídicos del caso
a. Figuras jurídicas del caso: vistas desde el derecho societario en el Perú y en Estados Unidos
La señora Avery encuentra en la transferencia total de acciones la acción tomada que le permite a ella, como aportante del 174 de millones de dólares americanos, equivalentes al 74.36% necesario para adquirir el Hospital Seattle Grace junto al resto de médicos involucrados, aportantes de los 60 millones de dólares, equivalentes al 25.64% restante para realizar dicha compra.
En los Estados Unidos, usualmente la regulación pertinente que se usa para la conformación de sociedades es la ley mercantil del estado de Delaware, ello en función de la flexibilidad de sus características, que suelen ser más permisivas en tanto se reducen las formalidades y las prohibiciones societarias que pueden verse en nuestro ordenamiento, por ejemplo, si tomamos el artículo 202 de dicha ley, respecto de las restricciones de quienes pueden adquirir acciones4 en las transferencias de acciones, salvo las aclaraciones del capítulo completo, cualquier persona puede adquirir acciones. En nuestro país, la situación ya ha sido cubierta, pues nuestro Código Civil, como ya se ha explicado, regula la situación de las fundaciones en el Libro I, de los Derechos de las Personas, Sección Segunda, de Personas Jurídicas, Título III, de las Fundaciones. Ahora bien, y recordando aquello, es preciso recordar que la naturaleza de las sociedades y fundaciones es la de intereses individuales y colectivos respectivamente. Esto, nos lleva a entender la figura que se ha utilizado para realizar esta transferencia de acciones.
En vista de que el Hospital Seattle Grace se encontraba en bancarrota, el corporativo dueño del hospital decide entrar en una liquidación o venta de las acciones del total de la clínica por lo que como ya se mencionó, se juntan los involucrados y se realiza esta transferencia total de todas las acciones de un corporativo y existente.
Lo interesante de esta figura en el caso específico es la negociación, acuerdo o el pacto social previo que realizan la señora Katherine Avery con los demás médicos de la serie para reunir el capital necesario de la compra bajo la exigencia de dos condiciones: que el hijo de la señora Katherine sea el presidente del directorio futuro, y que este sea el médico titular en el área de cirugía plástica.
Vamos a dilucidar las partes que conforman el cómo entender esta figura de la transferencia total de acciones por parte de una fundación que claramente tiene una naturaleza distinta a la participación de acciones como si de un aportante con fines económicos se supusiera, y el tratamiento de esta figura en nuestro país. Para ello, es menester entender las siguientes cuestiones, colocadas en puntos de análisis:
La legislación estadounidense y peruana no prohíben la participación de fundaciones sin fines de lucro en los accionariados de las sociedades.
En el Perú, ni el Código Civil ni la LGS prohíben que una persona jurídica sin fines de lucro sea accionista de una Sociedad Anónima. De hecho, dentro de nuestra Ley de sociedades, el artículo 545, referido al contenido del Pacto Social, se establece que dentro de este se debe fijar si el accionista de la sociedad es una persona natural o jurídica, estableciendo el criterio primario de inclusión de personas jurídicas como parte de los accionistas de una sociedad. Además, según el artículo 2.24. a de la Constitución peruana está permitido todo aquello que no está prohibido. Con este artículo se mantiene la opción de que cualquier persona natural o persona jurídica sea accionista de una sociedad, en el caso concreto una clínica privada.
En los Estados Unidos, según la ley de Delaware, tampoco se realiza ninguna especificación al respecto, aun así, nos remitimos al artículo antes citado respecto de las prohibiciones de personas como poseedores o dueños de las acciones durante las transferencias de acciones. Más aún, y para ser precisos, el artículo 101 del Título 8, capítulo 1, respecto de la formación de la sociedad del mismo cuerpo normativo entiende que cualquier persona puede formar una “corporación” [traducción literal usada de nuestra parte para delimitar a una sociedad o “corporation” en nuestro idioma, denota énfasis]:
- 101. Incorporators; how corporation formed; purposes.
(a) Any person, partnership, association or corporation, singly or jointly with others, and without regard to such person’s or entity’s residence, domicile or state of incorporation, may incorporate or organize a corporation under this chapter by filing with the Division of Corporations in the Department of State a certificate of incorporation which shall be executed, acknowledged and filed in accordance with § 103 of this title.
Entonces entendemos la no prohibición legal de la pertinencia de cualquier tipo de persona dentro de una sociedad o corporación.
Las fundaciones, personas jurídicas sin fines de lucro, pueden participar de compras societarias, como el caso de estudio planteado, y ser accionistas de una Sociedad Anónima.
Katherine Avery, como administradora de la fundación Harper Avery, a través de esta misma organización sin fines de lucro, adquiere el 74.26% de las acciones del Hospital Seattle Grace.
En el Perú, las fundaciones se encuentran reguladas en el artículo 99 del Código Civil, aunque en los seguidos artículos no se nos brinda mucha información de cómo se va a dar la organización de la fundación, siendo todo el capítulo meramente estructural, aunque podemos interpretar que dicho capítulo nos muestra que estas fundaciones pueden obtener aportaciones de bienes y montos dinerarios para la realización de su fin, que si bien no es el lucrativo, no impide su participación en sociedades en tanto no tiene socios o accionistas, sino como actos de financiamiento o intereses no sujetos al interés individual de cada accionista, como sí sucede en el caso de las sociedades. Además, su sujeción al Consejo Nacional de Supervigilancia de las Fundaciones, regulado en el artículo 103 de nuestro Código Civil, entendiendo una de sus funciones como el de supervisar que no se use el patrimonio de la fundación con fines no autorizados por dicho consejo, en este caso, ser parte de una sociedad, implica la permisión de dicha figura.
Además, en el Perú, no se podría dar este caso, donde Katherine decide comprar las acciones sin preguntarle a nadie, según lo que se muestra en la serie, ya que en el Perú además del administrador se tiene el Consejo Nacional de Supervigilancia de las Fundaciones, fiscalizador que tiene que autorizar dichos actos, como ya se había mencionado. Dentro de una fundación, cuando se va a tomar una decisión importante como comprar acciones, o la mayoría de estas, se tiene que contar con la aprobación de CONSUF (Portocarrero, 82-83). Esto en miras de la protección del patrimonio y dirección de lo que las fundaciones protegen, sirven y tienen como fin. Sin ir más en el fondo del asunto, estas personas jurídicas si bien no están permitidas al lucro, no les impide el acceso al accionariado de una sociedad en tanto estas ganancias que reciban sean usadas en razón del fin fundacional.
El Pacto Social
Partiendo de la idea del pacto social y de los actos anteriores a la inscripción, regulados en los artículos 5 y 7 de la Ley General de Sociedades, este contiene la idea de la conformación de lo que se “acuerda” entre quienes suscriben dichos actos, y la adopción de acuerdos es a grandes rasgos la ratificación de lo previamente pactado por quienes pretenden constituir una sociedad después de haberse inscrito.
La señora Avery impone condiciones al momento que se le propone comprar la mayoría de las acciones del hospital, y la única forma de que se pueda realizar esta compra es a través de la fundación de la cual ella era administradora. Ello queda como acuerdo entre los que van a ser los nuevos accionistas del hospital, ya que sino el accionista mayoritario quitaría su apoyo y el hospital tendría que extinguir la sociedad.
En el Perú y en Estados Unidos, en ninguna ley se prohíbe que los que van a ser accionistas negocien las condiciones antes de aportar el dinero. Ante este caso se negociaciones lo más recomendable es que al momento de realizar la compra o en la primera Junta de Accionistas estos acuerdos se establezcan en el estatuto, por medio de una modificación o por un convenio de accionistas, para que después los otros accionistas no se nieguen en cumplir con los acuerdos tomados de manera verbal antes de la compra. Sin embargo, como ya habíamos señalado al principio de este punto (c), la adopción de acuerdos es parte importante de la vida societaria, y ello nos lleva al siguiente punto.
La transferencia total de acciones del corporativo Seattle Grace Mercy West a los nuevos dueños
El corporativo dueño del hospital se ve en la necesidad de vender la totalidad de sus acciones, es básicamente una transferencia total a nuevos accionistas antes de ingresar a una bancarrota producto de malas decisiones. Es una venta de la sociedad.
Nuestra legislación ordena que todos estos asuntos se tratan en la junta de accionistas, donde se tratan asuntos de índole administrativa de la sociedad, estados financieros o cualquier asunto concerniente respecto de la sociedad6, ello incluye la transferencia de acciones de una venta, y hacemos hincapié en esta forma de venta debido a que el corporativo no desaparece, simplemente vende a nuevos accionistas todas las acciones como nuevos “titulares” de las acciones ya vistas, para posteriormente concertar la adopción de acuerdos condicionantes que impuso el aportante de la mayor cantidad dineraria necesaria para la compra.
Adopción de los acuerdos previos
Los nuevos socios se reúnen en Junta General de Accionistas, pero esta junta se da en corto tiempo, ya que los accionistas también eran médicos en el hospital. El objetivo de esta junta es cambiar el nombre del hospital, que lo tomamos como si fuera el nombre comercial, y el nombramiento del presidente del directorio se da respetando los acuerdos previos que se realizaron, y ello se hace mediante un acta.
Otro aspecto resaltante de esta junta es que los accionistas también se vuelven directores, elección que consideramos razonable, ya que al ser médicos ellos conocían cuál es la mejor forma de administrar la sociedad. Al respecto, es importante resaltar la adopción jurisprudencial de nuestro sistema para la elección premeditada del directorio, siendo la Resolución N° 1611 – 2021 del Tribunal Registral, donde se recoge que la elección del directorio no está supeditada a la sola junta general obligatoria, ello fundado en que el artículo 1557 de la LGS exige la formalidad, a criterio de la resolución, burocrática para la elección de dicho órgano societario. Además, los artículos 160 y 161 de la misma ley no impiden al directorio ser conformado por cualquier persona, salvo pacto contrario en estatuto y causales que no recogen la prohibición a los accionistas8.
Así mismo, el propio cuerpo legal de Delaware, en el artículo 141, citando el inciso (b), se obtiene que cualquier miembro de la sociedad puede ser parte de la junta directiva, salvo pacto estatutario, como sucede en nuestro país:
Ҥ 141. Board of directors; powers; number, qualifications, terms and quorum; committees; classes of directors; nonstock corporations; reliance upon books; action without meeting; removal.
(b) The board of directors of a corporation shall consist of 1 or more members, each of whom shall be a natural person. The number of directors shall be fixed by, or in the manner provided in, the bylaws, unless the certificate of incorporation fixes the number of directors, in which case a change in the number of directors shall be made only by amendment of the certificate. Directors need not be stockholders unless so required by the certificate of incorporation or the bylaws.”
[El subrayado y la cursiva son nuestros]
De ser el caso, si reformaron el estatuto, lo cual para nosotros es la opción que se tiene que realizar o una de las más viables, debido a que al ser todos nuevos accionistas les gustaría regular cosas que antes no se encontraban o ponerle algunos acuerdos más actuales a comparación del estatuto original. Citando el artículo previo respecto de la adopción de actos previos a la inscripción9:
“Artículo 7.- Actos anteriores a la inscripción
La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquéllos con quienes hayan contratado y frente a terceros.”
A ello también le sumamos que se exige la inscripción en el registro como parte vital de la adopción de dichos acuerdos.
Entonces, se adoptan las condiciones de elección de directorio y cambio de nombre del hospital a través de la adopción de acuerdos y mediante la modificación del estatuto donde se actualiza dicho cambio de denominación social.
C. ¿Cómo podemos relacionar la sociedad anónima de la que se habla en la serie con las sociedades anónimas peruanas?
Según Bettochi, las sociedades anónimas en ambos países tienen un límite de accionistas, en el caso peruano la Ley General de Sociedades establece un mínimo de 2 accionistas y un máximo de 750 accionistas para una sociedad anónima ordinaria, y en Estados Unidos también se establece un máximo de 75 accionistas.
En el Perú, las personas que desean crear clínicas requieren constituir una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, la cual tendrá como denominación social el nombre de la clínica junto a las siglas correspondientes. Dicha clínica debe encontrarse inscrita en la Oficina Registral de Lima de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP); asimismo, las clínicas deben contar con un capital, así como socios y participaciones. En adición, los temas de los estados financieros, el régimen de junta general y gerencial serán compuestos tal como lo ordena la Ley General de Sociedades.
V. Ideas finales
En conclusión, las figuras que se usaron en la serie si son posibles de aplicar en el Perú, pero con unos pequeños matices. Mientras que, en Estados Unidos, se pueden usar de la misma forma que se logra visualizar en la serie.
Uno de los matices principales en el Perú sería que esta compra sería imposible de realizarse sin previa autorización, ya que para hacer una compra tan grande se tiene que pedir la autorización al Consejo Nacional de Supervigilancia de las Fundaciones, y con esta autorización la compra podrá realizar. Mientras que en los hechos del caso norteamericano la compra se realiza por la simple voluntad de la representante legal
Sin embargo, en las sociedades americanas no se evidencia un consejo o una entidad que supervise a las fundaciones, lo cual permite que el comercio de acciones con la participación de una persona jurídica sin fin de lucro se vea cada vez incrementando. Es decir, en Estados Unidos, la ley ofrece mayores facilidades para poder operar en el mercado de manera eficaz a diferencia de lo que sucede en el caso peruano.
En Estados Unidos, la jurisdicción de Delaware es fundamental para la formación de sociedades, ofreciendo leyes que protegen los intereses de los inversionistas. Los requisitos para los nombres corporativos, como la unicidad y la inclusión de indicadores corporativos, se aplican tanto en Delaware como en Perú. Además, se requiere un agente registrado con experiencia en las normativas de Delaware, mientras que en Perú se exige un representante en el Registro. Ambos países tienen procedimientos específicos para obtener un certificado de incorporación que detalla información crucial, como los datos del agente registrado y el número de acciones.
Tanto en Estados Unidos como en Perú, las fundaciones sin fines de lucro pueden participar como accionistas de sociedades anónimas. El Pacto Social desempeña un papel importante en la regulación de acuerdos previos a la inscripción de la sociedad en ambas jurisdicciones. La transferencia total de acciones del Hospital Seattle Grace se equipará a una venta de la sociedad, seguida de la adopción de acuerdos en una Junta General de Accionistas en ambas jurisdicciones.
En resumen, la comparación entre las leyes de formación de sociedades en Estados Unidos, centradas en Delaware, y en Perú, revela similitudes en los requisitos básicos y la participación de entidades sin fines de lucro. Ambas jurisdicciones establecen marcos legales que facilitan la creación y operación de sociedades, aunque con variaciones en los detalles y procedimientos específicos. La figura del Pacto Social y la adopción de acuerdos previos son fundamentales en ambos contextos para regular las relaciones entre los accionistas y establecer condiciones para la gestión empresarial. En última instancia, estas comparaciones subrayan la importancia de entender las distintas regulaciones legales al emprender actividades comerciales tanto en Estados Unidos como en Perú.
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Serie:
Grey’s Anatomy Temp 9.
Pegoraro, R (22 de noviembre del 2021). Summary Grey´s Anatomy season 9 (Las consecuencias del accidente aéreo)
https://www.youtube.com/watch?v=ssUK9HmLyoA
1 En ningún caso el número de directores es menor de tres.
2 (b) The board of directors of a corporation shall consist of 1 or more members, each of whom shall be a natural person. […]
3 Artículo 9.- Denominación o Razón Social
4 Delaware Corporation and Entity Laws. Title 8, Chapter 1. General Corporation Law, Subchapter VI. Stock Transfers.
- 202. Restrictions on transfer and ownership of securities. A restriction on the transfer or registration of transfer of securities of a corporation, or on the amount of a corporation’s securities that may be owned by any person or group of persons […]
5 Artículo 54.- Contenido del pacto social
6 Artículo 115.- Otras Atribuciones de la Junta
7 Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación; y […]
Artículo 155.- Número de Directores
Cuando el número sea variable, la junta general, antes de la elección, debe resolver sobre el número de directores a elegirse para el período correspondiente.
8 Artículo 160.- Calidad de accionista y persona natural No se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga lo contrario.
Artículo 161.- Impedimentos
No pueden ser directores:
[…]
9 Artículo 7.- Actos anteriores a la inscripción
