Investigación realizada por Jesus Roberto Hernandez Peña, alumno de la maestría en Derecho de la Empresa
ESTUDIO TEÓRICO
El art. 8° de la Ley General de Sociedades (LGS) regula los efectos de los pactos parasocietarios en la Sociedad Anónima (SA), disponiendo que aquellos son “exigibles” a la misma, siempre y cuando le sean comunicados. Asimismo, dispone que, en caso de conflicto entre dichos pactos y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos. Si bien esta norma representó un gran avance en el reconocimiento legal de la figura, dicha legislación fue, y sigue siendo, insuficiente para indicarnos cuál es el rol de la SA en el cumplimiento de los pactos parasocietarios.
En efecto, los pactos parasocietarios son convenios celebrados entre accionistas o accionistas y terceros a fin de regular, en sus relaciones internas, todo lo concerniente a su participación en la SA. Estos pactos no son parte del estatuto y únicamente vinculan a las partes que los suscriben, por lo que la SA es un tercero a los mismos. La realidad, sin embargo, nos demuestra que la SA tiene una especial vinculación con el cumplimiento de los pactos parasocietarios, ya que estos son una forma de autorregular mecanismos que reduzcan los costos de agencia que se originan entre los mismos accionistas y accionistas-administradores (Lengua, 2007, p. 202-203).
Esto último, por lo tanto, nos obliga a cuestionarnos el verdadero rol de la SA en el cumplimiento de estos pactos, para lo cual analizaremos la naturaleza jurídica de los pactos parasocietarios y su regulación en el Perú.
ANÁLISIS CASUÍSTICO
La importancia del tema bajo análisis radica en que da certeza de los deberes que debe cumplir la SA a fin de garantizar la efectividad y utilidad del pacto parasocietario. Y es que desconocer lo anterior nos llevaría a conclusiones que perjudicarían la utilidad de estos pactos, tal y como ocurrió en España cuando el Tribunal Supremo Español (TSE) resolvió un caso de impugnación de acuerdo societario. Los hechos del caso se resumen a continuación.
En 1997, los dos (2) grupos familiares que representaban el 100% de las acciones de dos (2) empresas (Turística Konrad-Hidalgo S.L. y Camanchaca S.L.) firmaron un pacto parasocietario a fin de establecer obligaciones de voto al interior de dichas sociedades. Entre las obligaciones del pacto, se encontraba el deber de votar en las respectivas juntas generales en determinada forma, a fin de lograr una composición equitativa del órgano de administración.
En el 2000, un grupo familiar (accionista minoritario) impugnó una serie de acuerdos debido a que los mismos fueron adoptados en incumplimiento del deber anteriormente descrito. Estos cuestionamientos, sin embargo, no fueron acogidos por el TSE debido a que, bajo su criterio, los pactos parasocietarios no son extensibles a la SA y su incumplimiento, por ende, no es causal de nulidad de los acuerdos de accionistas.
Sin perjuicio que sea debatible la nulidad de acuerdos por contravención de pactos parasocietarios, ésta decisión del TSE desconoció completamente la naturaleza contractual de estos pactos, ya que si bien no son “vinculantes o exigibles” a la SA, los mismos sí son “oponibles” a la sociedad, quien debe procurar que su comportamiento no perjudique los efectos del pacto privado en cuestión. Situación que se agrava aún más si tenemos en cuenta que el art. 29° de la Ley de Sociedades de Capital española consagra la “inoponibilidad” de los pactos parasocietarios para con la SA.
ANÁLISIS CRÍTICO
Como ya lo hemos señalado, los pactos parasocietarios son contratos, lo cual determina el alcance de sus efectos jurídicos. Sobre el particular, coincidimos con Velarde y Gonzales cuando dicen que: “[a]l margen de las clasificaciones teóricas de los convenios de accionistas, si se consideran las diversas cuestiones sobre las que aquellos versan (…), se verá (…) que todas ella versan siempre sobre intereses de índole patrimonial (…)” (2011, p. 875).
En ese sentido, los efectos de los pactos parasocietarios son determinados por el Código Civil, en donde el principio de relatividad (art. 1363° del Código Civil) establece que los contratos únicamente extienden sus efectos a las partes y no a terceros. Concretamente, a decir de Roppo, el contrato: (i) no crea obligaciones en cabeza de terceros; (ii) no puede sustraer a terceros de sus derechos; y, (iii) no puede impedir que terceros adquieran un derecho (2009, p. 528).
Por lo tanto, si tenemos en cuenta que la legislación civil establece que los pactos parasocietarios no pueden crear derechos ni obligaciones en terceros, entonces podemos concluir que el TSE no se equivocó al resolver que estos pactos no son “exigibles” a la SA. Sin embargo, su error consistió en confundir “exigibilidad” con “oponibilidad” pese a que ambos términos no son sinónimos.
La diferencia entre “exigibilidad” y “oponibilidad” de los pactos parasocietarios radica en que, mientras el primero hace referencia a que el pacto sólo puede modificar la esfera jurídica de los accionistas que lo suscribieron (eficacia inter-partes); el segundo genera, en la SA, el deber general de no realizar actos que perjudiquen la efectividad de estos acuerdos privados. Tal y como dice Jacques Ghestin: “(…) la oponibilidad constituye un fenómeno general que busca hacer reconocer la existencia del contrato frente a terceros, ya que si éstos últimos estuviesen autorizados a desconocer dicho contrato éste no podría llegar a producir efectos (…)”(2015, p. 85).
De allí que el criterio adoptado por el TSE, y la norma española, desconozcan la “oponibilidad” de los pactos parasocietarios y el rol de la SA en su cumplimiento. Situación que se repite en nuestro medio, ya que el art. 8° de la LGS también confunde “exigibilidad” con “oponibilidad” y tampoco determina los deberes de la SA en el cumplimiento de los pactos parasocietarios. Si bien la doctrina considera positivo ésta falta de regulación, nuestra opinión es que la LGS sobreestima la capacidad de los sujetos para regular todo lo concerniente a la ejecución de los pactos en cuestión. Y es que, de acuerdo con Lorenzetti, no es común que las partes pacten todo lo relacionado a sus convenios privados, por lo que es necesario el establecimiento de reglas supletorias que faciliten la contratación (2004, p. 22) y reduzca los costos de la ejecución de ésta forma de autorregulación.
Es por ello que se hace necesario que la LGS señale cuáles serían los deberes mínimos de la SA en el cumplimiento de los pactos parasocietarios. Idea que ha sido recogida en el art. 7° del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades (ALGS), en tanto dicha norma detalla algunas pautas que la SA debe seguir en el cumplimiento de los pactos de accionistas.
PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Teniendo en cuenta nuestra legislación actual, proponemos una relectura del art. 8° de la LGS a fin que el mismo esté en sintonía con la naturaleza jurídica de los pactos parasocietarios. Así, deberíamos entender que dicha norma reconoce la “oponibilidad” de los pactos frente a la SA, atribuyéndole el deber general que anteriormente comentamos.
En ese sentido, y teniendo en cuenta lo señalado por Julio Salas respecto a la forma de cumplimiento del pacto parasocietario al interior de la Junta General de Accionistas (2011, p. 751), el derecho a la información de los accionistas (art. 52-A LGS) y el Principio 30 del Código de Buen Gobierno Corporativo de la SMV, deducimos tres (3) deberes concretos de la SA en el cumplimiento de los pactos, a saber:
- Deber de no ejecutar ni inscribir acuerdos contrarios a los pactos parasocietarios – En virtud del principio de oponibilidad, la SA está en la capacidad de negarse a ejecutar y/o inscribir un acuerdo que se haya adoptado en incumplimiento de las disposiciones de los pactos parasocietarios.
- Deber de informar a los accionistas respecto a la existencia de un pacto parasocietario – Si bien el pacto puede inscribirse en la matrícula de acciones y en la partida electrónica de la SA, consideramos que la compañía tendría el deber de comunicar, directamente a los accionistas que no firmaron el pacto, la existencia de aquél en caso afecte, o pudiese afectar, alguno de sus derechos.
- Deber de salvaguardar la esfera jurídica de los accionistas minoritarios que no son parte del pacto parasocietario – Si bien la SA tiene el deber de salvaguardar el cumplimiento del pacto, también tiene el deber de no afectar la esfera jurídica de los accionistas; más aún si se trata de un accionista minoritario.
CONCLUSIONES
Conforme se ha desarrollado, el art. 8° de la LGS es inexacto al momento de precisar los efectos jurídicos que tienen los pactos parasocietarios en la SA y, a su vez, guarda silencio respecto a cuál sería el rol de la compañía en el cumplimiento de dichos convenios.
Frente a ello, proponemos deducir el rol de la SA en base a la oponibilidad de los pactos parasocietarios, concluyendo que aquella tiene el deber de no afectar el cumplimiento de dichos pactos; deber respecto del cual se pueden deducir tres (3) deberes concretos. De esta manera, se incentiva la celebración de pactos parasocietarios y se reducen los costos de transacción derivados de su cumplimiento, lo cual permitirá a su vez mitigar los costos de agencia entre accionistas y accionistas-administradores.
BIBLIOGRAFÍA
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Lorenzetti, R. (2004). Tratado de los Contratos. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores: Buenos Aires.
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