Trabajo realizado por Maryorid Nicole Herrera Paucar, Valeria Alca Gonzales, Alisson Angela Zuloaga Sánchez y Gianella Stefanie Rodriguez Mamani
- Introducción:
En el proceso de creación y desarrollo de las sociedades, surgen una serie de desafíos y problemáticas que pueden comprometer su buen funcionamiento. Entre estos, destacan las dificultades relacionadas con la mala administración de los bienes sociales de los cuales, en algunos casos, no se presenta regulación concreta expresa o, caso contrario, vacíos legales que permiten conductas abusivas. Estos problemas son preocupantes en el derecho societario, donde la correcta gestión de los recursos no solo afecta a los socios, sino también a terceros como acreedores, trabajadores y consumidores. Si bien la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) y otras legislaciones buscan mitigar estos riesgos, todavía se presentan vacíos legales o falta de tipificación de ciertas prácticas que atentan contra la buena ejecución y desarrollo de las sociedades.
Una de estas formas de fraude, conocida como “tunneling” genera impacto negativo en los derechos de los accionistas, en especial de los minoritarios, así como en el equilibrio financiero de las sociedades. En el presente informe, se analizará el “tunneling” en el contexto peruano, basándose en jurisprudencia tanto nacional como extranjera. De igual forma, se analizará su concepto y tipología basándonos en la perspectiva de diversos autores especializados. Asimismo, se analiza cómo el uso de esta práctica posee un impacto negativo en los derechos de los miembros de la sociedad, tanto en los derechos de los accionistas (mayoritarios y minoritarios) y demás terceros. Finalmente, se propondrá una solución que consideramos adecuada para hacer frente a esta problemática, la cual es el levantamiento del velo societario, a la vez que se ofrecerán diversos escenarios o condiciones en las que se le podría implementar nuestra propuesta de solución en el Derecho Societario peruano.
- Marco teórico:
El siguiente marco teórico se enfocará en analizar los conceptos claves que se necesitarán para comprender la aplicación del levantamiento del velo societario como un mecanismo de solución para el tunneling. Para comenzar, definiremos qué es el levantamiento del velo societario y cuáles son los requisitos que la jurisprudencia extranjera emplea para su uso. De la misma manera, definiremos el principio de separación de la personalidad jurídica, el abuso y fraude a la personalidad jurídica, los problemas de agencia y finalmente, el tunneling.
Esto tiene como finalidad familiarizar y adentrar al lector en un análisis más detallado de estos conceptos. Empleando esto como base, podremos proponer el uso del levantamiento del velo societario en el ordenamiento jurídico peruano dentro de las sociedades en los casos de tunneling.
2.1. Levantamiento del velo societario:
El levantamiento del velo societario o velo jurídico es empleada por distintos países en todo el mundo en la búsqueda de proteger en las sociedades comerciales los derechos de los acreedores, accionistas, terceros en el uso de prácticas abusivas de la persona jurídica. En particular, este concepto proviene de las cortes norteamericanas para luchar contra el mal uso de la personalidad jurídica de una sociedad por los miembros de esta (Sifuentes, 1998, p.358). En este sentido, muchas veces los accionistas o socios realizan acciones o toman decisiones que a largo plazo solo los benefician a ellos individualmente y no a la sociedad en general. Y, para lograr que se cumplan estos intereses individuales, pueden cometer abusos de derecho o de la personalidad jurídica. Por tanto, es un tipo de garantía que lo que hace es suspender la responsabilidad limitada de los accionistas para que se pueda realizar una investigación clara y estos puedan responder por estos.
Según Seijas (2007), el levantamiento del velo societario es por el cual la personalidad jurídica de la sociedad se traspasa de forma externa a los socios con responsabilidad limitada para poder desarrollar una investigación sobre casos de fraude o abusos de la personalidad jurídica (citado en Andrade, 2009, p. 13). Esto quiere decir que, el levantamiento del velo societario es un instrumento empleado para investigar fraude o abusos de la personalidad jurídica dentro de una sociedad. Esta herramienta es circunstancial para, de manera momentánea, prescindir de la personalidad jurídica independiente de la sociedad y analizar si ha existido algún movimiento en el flujo económico de esta a favor de algún accionista mayoritario. En efecto, esta herramienta desconoce el principio de separación de la personalidad jurídica y separación patrimonial que existe entre los socios y la sociedad (Andrade, 2009, p.13).
Asimismo, Calixto (2017) menciona que, el levantamiento del velo societario solo debería aplicarse cuando se dan razones suficientes para ignorar completamente la existencia de la persona jurídica, ya que, solo se está haciendo uso de esta para realizar actos ilícitos (citado en Lip Lipcham & Lip Lipcham, 2023). Es decir, este autor nos especifica que, como las partes hacen un uso erróneo de la persona jurídica, se debe de emplear el levantamiento del velo societario para desestimar sus beneficios completamente. De la misma manera, al ser una herramienta que se utiliza para evitar actos fraudulentos y el aprovechamiento de nuestro marco legal, el cual tiene desarrollado estos beneficios a los socios para fomentar que haya inversiones en el país.
El levantamiento del velo societario se emplea de una manera distintiva dependiendo del país donde nos encontremos. Para comenzar, en Estados Unidos, tiene menor incidencia a comparación de la demás jurisprudencia comparada, pues es un proceso que se regula mediante ciertas normas generales y la intervención de organismos especializados ante la falta de regulación expresa de su aplicación y la exigencia de pruebas fehacientes para su aplicación. Contrario a como se creería, ello se hace con el fin de que el proceso se lleve a cabo con la máxima legalidad y así no perjudicar a los elementos débiles de la sociedad. Asimismo, es importante recalcar que en los Estados Unidos, los requisitos para el uso del levantamiento del velo societario varía según los Estados. Por ejemplo, en Alaska se usan dos tipos de tests para poder usarlo “disjunctive test” y el “conjuctive test”, ambos tests analizan el control que hay de la corporación y la mala conducta de los accionistas de la misma (Strauss, 1992).
En el caso de Ecuador, el levantamiento del velo societario se regula de dos maneras, con un enfoque societario y un enfoque penal. La legislación de Ecuador crea un cuerpo legal conjunto que combina ambos enfoques y crea una ponderación, así como normas expresas sobre situaciones concretas, donde uno de los enfoques sirve de complemento para el otro. Se explica, en un apartado, que en caso de que las personas naturales que manejen la sociedad generen actos fraudulentos, entonces estas serán procesadas y obligadas a responder solidariamente. En este sentido, aunque exista alguna base normativa donde se identifique esta figura, como lo es el Código Civil, la Ley de Compañías, la Ley para reprimir el Lavado de Activos, entre otros. La falta de jurisprudencia en este país limita su aplicación, y los requerimientos para sus usos no se ven claros.
2.1.1. Principio de separación de la personalidad jurídica
En el derecho societario, existen distintos conceptos fundamentales que caracterizan a las sociedades en el mundo. Estos son elementos esenciales para el derecho societario, como la personalidad jurídica y la responsabilidad limitada. Tomando esto en cuenta, el principio de separación de la personalidad jurídica, establece que existe una distinción entre el patrimonio de los socios, accionistas y fundadores, y el patrimonio de la sociedad. De acuerdo con Artieda (2010), este principio limita la responsabilidad para que la sociedad sea capaz de contar con su propio patrimonio y así responder por sus propias deudas en lugar de que sus socios lo hagan. En efecto, sabemos que constituir una sociedad por primera vez es un proceso tedioso y hasta puede causar temor a sus fundadores por la pérdida de dinero. Por esta razón, se da la responsabilidad limitada y la separación de la personalidad jurídica, para proteger el patrimonio de los socios y alentarlos a crear empresas y a invertir en otras. Es más, para muchos doctrinarios la personalidad jurídica es considerada como la mejor invención del Derecho renacentista, un privilegio patrimonial que ha permitido la creación de grandes sociedades que han marcado la economía del mundo (Fernández, 2018, p. 124).
Ahora, la persona jurídica de una empresa, según Seoane Linares (s.f.), es distinta a la entidad que son sus miembros, estos tienen patrimonios distintos (citado en Artieda, 2010, p. 219). De la misma manera, el artículo 78 del Código Civil, establece que, las empresas, como se explicó anteriormente, tienen su propio patrimonio, pero no solo esto, sino que también tiene sus propios deberes, derechos y obligaciones. Dicho de otro modo, la persona jurídica de la empresa es una institución independiente de sus miembros, por lo cual las decisiones que se toman no afectan, de manera personal, a los integrantes de esta. En este sentido, la personalidad jurídica de una sociedad es la responsable de generar esta separación patrimonial entre la sociedad y sus miembros, y la que genera las propias obligaciones y derechos de la persona jurídica (González, 2016, p. 104).
Este principio se encuentra tipificado en la legislación peruana en el Art. 6 de la LGS, el cual establece que, la creación de una nueva personalidad jurídica para la sociedad creada se obtiene, automáticamente, después de la inscripción de esta. De la misma manera, el art. 31 de la LGS expone que la sociedad responde por sus propias obligaciones legales con su propio patrimonio, sin afectar de ninguna manera el patrimonio de los socios o fundadores de la sociedad.
2.1.2. Abuso y fraude a la personalidad jurídica
Los principios mencionados han sido ideas innovadoras para el derecho societario, ayudando con el desarrollo de la sociedad, pero, estas también pueden ser vistas como desafíos por su mal uso. En efecto, la separación de personalidades jurídicas puede ser empleada para fines contrarios a la ley, como escapar responsabilidades, y perjudicar a terceros como acreedores y trabajadores.
Según Fernández (2001, p. 56), para definir un abuso del derecho primero debemos definir qué es el abuso, el cual es ejercitar los derechos subjetivos para causar daños a terceros que no está siendo protegido en el caso específico. Es decir, para que se dé el abuso del derecho, debe de existir un desequilibrio en la protección que emana del Estado sobre ambas partes, y la parte que emplea el derecho subjetivo se aprovecha de esta desigualdad para lesionar a la otra parte. También, como se mencionó anteriormente, la personalidad jurídica es la encargada de separar los patrimonios de los miembros de la sociedad y de la sociedad misma (González, 2016, p. 104). En otras palabras, es el concepto que hace que la sociedad sea un ente independiente de sus miembros, para que estos no tengan que responder por las deudas u otras obligaciones de la sociedad misma.
En este sentido, según el derecho internacional, un abuso de derecho se puede fundamentar en tres teorías principales. La primera es la teoría subjetiva, la cual nos dice que solo se configura el abuso de derecho cuando el titular del derecho actúa con mala intención o con el propósito de perjudicar a otro. La segunda teoría es la objetiva, la cual se basa en los efectos del ejercicio del derecho; es decir, cuando causa daño a terceros, sin importar la intención de la persona que haya realizado la actividad. La última teoría es la funcional, la cual se basa en analizar la función social o económica que tiene esa actividad, se analiza los fines distintos y cómo estos afectan las funciones de las que se usan (Novak, 1997, pp. 130-131).
Teniendo en cuenta esto, Fernández (2001, p. 57) señala que el abuso de la personalidad jurídica no es un concepto que pueda unirse con facilidad; sin embargo, este se define como la situación en la que los integrantes de una sociedad se benefician de esta separación patrimonial para beneficiarse de forma individual, afectando a terceros. Es decir que, si usamos la teoría subjetiva para analizar si este es una abuso de derecho, podemos interpretar que si el accionista de la empresa emplea el principio de separación de la personalidad jurídica con la intención de perjudicar a los demás accionistas o de ocultar su propio capital, entonces estaríamos ante una abuso de derecho.
De la misma manera, empleando la teoría objetiva, si es que el uso de la separación de la personalidad jurídica daña de alguna manera a terceros o al resto de accionistas, aunque esa no sea la intención del titular, entonces también estaríamos ante una abuso de derecho. Es por esta razón que, el uso de este derecho de separación de la personalidad jurídica, dependiendo del enfoque que se tome, se ha consolidado como un abuso de derecho en el derecho corporativo o societario.
2.2. Tunneling
“Simon Johnson (2000) y coautores definen el tunneling como la transferencia de recursos de una empresa a su mayor accionista (quien típicamente también es un alto directivo)” (citado en Atanasov, Black y Ciccotello 2011, p. 6). Es decir, este nuevo concepto que surge del derecho societario se ha creado para nombrar al fenómeno donde un accionista mayoritario o insider, con mucho control dentro de la sociedad, transfiere los recursos de la empresa, a su propio patrimonio. Así pues, nos encontramos ante una conducta que es considerada como un problema complejo en la administración de las sociedades. Este, puede afectar no solo el desarrollo económico de la sociedad, sino también a los accionistas minoritarios que no tienen la capacidad de controlar las decisiones como los mayoritarios, quienes son los principales beneficiarios de esta situación.
Ahora bien, según Hussain y Safdar (2018, p. 98), “the literature on tunneling view shows highly concentrated ownership in most family business groups which provides strong power to majority or controlling shareholder (i.e. generally a family)” [La literatura sobre la vista del tunneling demuestra una propiedad altamente concentrada en más grupos empresariales familiares, lo que otorga un gran poder a los accionistas mayoritarios o de control (generalmente una familia)]. En efecto, cuando un grupo familiar es cabeza de un grupo empresarial, puede abrir y facilitar el tunneling, al ser ellos los accionistas mayoritarios en muchas empresas, transfiriendo recursos entre ellas, para beneficiar algunas. En la misma medida, Hussain y Sadfar (2018, p. 98), exponen como los accionistas mayoritarios tienen más poder de voto y de control en la empresa, y al ser grupos familiares, tienen mayores motivaciones para expropiar o mover recursos de empresas con menor flujo de efectivos a las que ellos tienen altos derechos sobre. Es decir, los grupos familiares empresariales suelen usar el tunneling para aumentar los ingresos en sus empresas más grandes donde son accionistas mayoritarios y como consecuencia afectar los ingresos de empresas más pequeñas. Sin embargo, existe la contraparte del tunneling el cual es denominado propping o tunneling negativo, ya que, en este caso, los grupos empresariales familiares o los accionistas mayoritarios hacen ingresar efectivo a las empresas vinculadas con ellos si es que se encuentran en decadencia (Hussain y Sadfar, 2018, p. 98).
El tunneling en se divide en 3 distintas clases: Cash flow tunneling (tunneling de flujo de efectivo), asset tunneling (tunneling de activos) y equity tunneling (tunnelig de equidad). El tunneling de flujo de efectivo, según Atanasov, Black y Ciccotello (2011), es un tipo de tunneling donde el dinero transferido sale del flujo de efectivo, pero no altera o cambia la propiedad de los activos de la empresa, puede darse de manera indefinida cada año, entre otros. En otras palabras, es la acción de mover el dinero del flujo de efectivo a las cuentas privadas de los insiders o accionistas mayoritarios y puede darse de manera indefinida año por año, al no afectar el valor de la empresa. Atanasov, Black y Ciccotello (2011) ejemplifican situaciones donde se puede observar un uso del tunneling de flujo de efectivo, como vender productos a insiders con precios por debajo del mercado, o comprarles bienes con valores mayores que el mercado, asimismo, dar bonificaciones o beneficios anuales para directores que excedan las tasas de mercado. En suma, podemos decir que se dan casos de cash flow tunneling cuando se gasta más dinero de lo normal en recursos vendidos por los accionistas mayoritarios o cuando se dan bonificaciones que no son razonables para la sociedad o el mercado.
El asset tunneling o tunneling de activos es la transferencia de activos tangibles o intangibles de la empresa a terceros (generalmente relaciones con los accionistas mayoritarios o insiders) con precios inferiores al mercado (tunneling “out”) o la compra de activos con más dinero de lo normal (tunneling “in”), este tipo de tunneling afecta permanentemente los ingresos futuros de la empresa (Atanasov, Black y Ciccotello, 2011, p. 7-8). Es decir, es el traslado de activos importantes para la sociedad, afectando el desarrollo habitual de esta. Las transferencias pueden dar de activos tangibles como lo son equipos y propiedades o activos intangibles que pueden ser secretos empresariales, propiedad intelectual, entre otros (Atanasov, Black y Ciccotello, 2011, p. 7-8). En este sentido, este tipo de tunneling no afecta, directamente, el ingreso de la empresa, sino que ataca a sus activos que, como consecuencia, debilita el ingreso de dinero afectando la sociedad en conjunto.
El equity tunneling o tunneling de equidad, según Atanasov, Black y Ciccotello (2011, p. 8-9), este se da cuando se aumenta el porcentaje de participación de los accionistas mayoritarios o cuando se hace un aumento de capital que afecte a los accionistas minoritarios sin viciar las operaciones de la empresa. En otras palabras, esta situación se da cuando los insiders o accionistas mayoritarios adquieren acciones de la compañía por debajo de su valor de mercado, teniendo como consecuencia la disminución de la participación de los accionistas minoritarios. Este tipo de tunneling se puede dar por freezeouts (transacciones donde los insiders venden acciones por menor valor de mercado, excluyendo a los minoritarios), o emisión de acciones o valores emitidos a insiders por precios mínimos (Atanasov, Black y Ciccotello, 2011, p. 8-9). Por consiguiente, este tipo de tunneling no afecta ni el dinero, ni los activos, sino las acciones y las participaciones de los accionistas. Esto lo logra afectando los porcentajes de participación de los accionistas sin alterar las operaciones de la sociedad.
Ahora, es importante recalcar que, en el Perú, la Ley General de Sociedades reconoce la independencia de la persona jurídica de una empresa que de sus accionistas, directores, entre otros. En este sentido, el art. 6 de la LGS se nos señala la existencia de esta separación entre accionista y sociedad. Es decir, en nuestra realidad nacional, como se mencionó anteriormente, cuenta con su propio patrimonio, obligaciones, derecho, entre otros, que se encuentran separados de su Asimismo, el art. 31 de esta misma ley, establece que “el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios.” Este es otro artículo donde se establece esta separación patrimonial entre socios y sociedad; no obstante, también se presenta que el patrimonio de la sociedad, solo se puede usar para fines de la sociedad y no para un beneficio social de los accionistas.
Tomando esto en cuenta, se puede inferir, por esta normativa, que el tunneling no es un fenómeno que esté permitido en nuestra legislación. Es más, se podría considerar como un tipo de fraude para la sociedad donde se rompe esa pared invisible que se construyó entre la sociedad y sus accionistas. De la misma manera, en la LGS, también existen artículos donde se protegen a accionistas minoritarios que pueden ser afectados por situaciones como estas. El artículo 38 especifica que los acuerdos societarios son nulos si es que estos lesionan a la sociedad para beneficiar, ya sea directa o indirectamente, a uno o varios socios. En otras palabras, si es que el tunneling se da basándose en algún acuerdo societario, este artículo puede ser empleado para exigir la nulidad de este. No obstante, si es que estos no se dan bajo acuerdos societarios, es donde entra el problema de como proceder ante estas situaciones ambiguas.
2.1. Problemas de agencia
Las sociedades, al ser, mayoritariamente, dirigidas por un grupo de personas, suele crearse conflictos entre las personas que conforman estas empresas, ya sea por problemas de diferencia de intereses, gestión, social, político de la empresa, etc. En este sentido, es importante recalcar que el tunneling puede llevar como consecuencia que se incrementen otros problemas que existen en las sociedades, como por ejemplo los problemas de agencia. Según Armour, Hansmann & Kraakman (2004), los problemas de agencia surgen cuando una de las partes principales de la sociedad depende de la otra, los agentes, para la toma de decisiones, generando que los agentes prioricen sus intereses individuales, no siempre el interés colectivo de la sociedad. Es decir, los problemas de agencia nacen cuando existe un conflicto entre las partes que conforman la sociedad, donde estas partes tienen prioridades y objetivos distintos que buscan que la sociedad cumpla.
Así pues, Armour, Hansmann & Kraakman (2004) establece que existen 3 principales problemas de agencia: el primer problema de agencia es el conflicto que se da entre los managers (administradores), como agentes, y los dueños de la sociedad, los principales. Este es un problema donde observamos que los administradores no toman en cuenta los intereses de los dueños o accionistas, sino que solo se centran en sus intereses personales. Esto lleva a que haya problemas con los ingresos económicos en la sociedad y que su desempeño no sea el suficiente para gestionar la sociedad.
El segundo problema de agencia es el problema entre los dueños que tienen la mayoría de las acciones (los accionistas mayoritarios) y los accionistas minoritarios o los dueños sin control de administración o gestión (Armour, Hansmann & Kraakman, 2004). Aquí es donde podemos adentrarnos a los problemas de Tunneling, ya que, según Atanasov, Black y Ciccotello (2011), los tunneling son problemas que se dan cuando los accionistas mayoritarios, que tienen mayor control sobre la agencia, emplean esta superioridad para cumplir con sus propios intereses pero trasladando recursos de la empresa a su propio patrimonio, o dinero o activos o algún otro medio que puede llevar a afectar el desarrollo de la empresa a largo plazo y como consecuencia, a los accionistas minoritarios
El tercer problema de agencia es el que se da cuando hay problemas entre la sociedad, como una personalidad jurídica independiente, con terceros o con los accionistas. En este sentido, el problema radica en el hecho de que la empresa, no desarrolla actividad que da oportunidad para estos accionistas o terceros, se dan ejemplos como la expropiación de acreedores y explotar a los trabajadores o engañar a consumidores (Armour, Hansmann & Kraakman, 2011). Tomando esto en cuenta, es un problema que se da entre la sociedad y los accionistas y los terceros que se ven afectados con el desarrollo de la empresa. Según Freeman, Martin y Parmar (2007), las sociedades deberían centrarse en dar valor a la empresa para que se den los terceros, en vez de generar utilidades, ya que es el valor de la empresa lo que genera ganancia a terceros y a los accionistas.
- Problema: ¿Cómo impactan las prácticas de tunneling en los derechos de los accionistas minoritarios y los acreedores?
En el marco teórico se abordó la separación de la personalidad jurídica y responsabilidad limitada, que es fundamental para garantizar el desarrollo de la sociedad. No solo esto, sino también sobre el gigante beneficio que se le da a las personas para fomentar la creación de sociedades, para así aumentar la economía de la sociedad. Esto lleva a que algunos sujetos empleen estos beneficios de forma maliciosa para cumplir con sus intereses personales afectando a terceros. Tomando esto en cuenta, se desarrolló lo que es el abuso de la personalidad jurídica y el tunneling, que consiste en la transferencia indebida de recursos por parte de los accionistas mayoritarios en perjuicio de los accionistas minoritarios y terceros. Estos conceptos permiten comprender el mal uso que puede generar desequilibrios y conflictos en las sociedades.
A continuación, se abordará el análisis del impacto del tunneling entre los accionistas, centrándonos específicamente en los accionistas minoritarios, quienes son los más afectados debido a la posición de poder de los mayoritarios. Posteriormente, se analizará el impacto de estas prácticas en los derechos de los acreedores, teniendo en cuenta sobre cómo destinar recursos puede limitar su capacidad de obtener el pago correspondiente a sus créditos.
3.1. Análisis del impacto del tunneling en accionistas y terceros.
En las sociedades suelen presentarse conflictos entre accionistas que surgen cuando los accionistas mayoritarios buscan obtener beneficios económicos. Y actúan de forma oportunista para extraer recursos de la sociedad. Lo natural es que, los socios mayoritarios sean quienes tengan más del 50% del capital social, por lo tanto, no necesitan el voto favorable de otros accionistas para que puedan aprobar transacciones abusivas (Navas, p.3). Un ejemplo de esto es el Caso Southern, donde el accionista mayoritario (Grupo México), usó su posición de control y perjudicó a los accionistas minoritarios. Este accionista, mediante su subsidiaria AMC, controlaba el 54.17% del capital de Southern. En el año 2004, Grupo México quería que Southern adquiriera su participación del 99.15% en Minera México, otra de sus subsidiarias (Payet, p.2-4). Pero, la valorización real de esta subsidiaria era menor, aproximadamente US $1,700 millones, lo que ocasionó una diferencia considerable en la transacción. Southern creó un comité de directores para evaluar la propuesta. Pero, la Corte Suprema concluyó que el comité no actuó de forma independiente, sino que hubo accionistas que negociaron los términos de la transacción a su favor, sin considerar otras alternativas, hubo conflicto de interés (Payet, p.5). Por lo tanto, Southern entregó acciones con valoración alta en el mercado a cambio de activos sobrevalorados. Esta situación perjudicó el valor de las participaciones de los accionistas minoritarios.
Este caso refleja cómo los accionistas mayoritarios pueden emplear el tunneling de activos para aprovecharse de forma desproporcionada. Y pueden “enajenar sus bienes a la compañía, por valores superiores del mercado o en contraposición, comprar bienes de la compañía con notoria infravaloración, perjudicando a la misma” (Navas, p.11). Por ello, deben existir mecanismos para que los accionistas minoritarios se cuiden de estas conductas. Por ejemplo, en Ecuador, el artículo 261 de la Ley de Compañías menciona que la aprobación ex ante del 100% de los socios minoritarios en transacciones determinadas. No obstante, este mecanismo por aprobación unánime de los accionistas minoritarios podría generar algún tipo de abuso (Navas, p.3). Incluso, podría ocurrir lo mismo que el caso Southern, pues algunos accionistas, como Cerro Trading Company, negociaron beneficios individuales con el Grupo México a cambio de votar a favor de la transacción (Payet, p.5).
El problema de agencia que prevalece en Latinoamérica es entre accionistas mayoritarios y minoritarios. “Esto es producto del elevado nivel de concentración de la propiedad que existe en las sociedades. La presencia de estos accionistas de control genera riesgos de expropiación para los minoritarios” (Valenzuela, 2019, p.46). Según Enrione (2014), se debe a que los accionistas mayoritarios encontrarán la manera más efectiva de quitar a los socios minoritarios para su beneficio propio, ya sea por la vía de apropiarse de flujos de caja, activos fijos, porcentajes de participación u oportunidades de negocios, sea de forma directa o indirectamente en desmedro de la sociedad que está siendo controlada (p.35-36). Estos problemas se ven reflejados en contextos donde los minoritarios no tienen conocimiento si serán expropiados o si podrán o no descubrir remedios efectivos por si la expropiación ocurre (Valenzuela, p.49). Por tanto, los accionistas minoritarios no tienen acceso previo a la información completa sobre si serán víctimas de prácticas abusivas, esto genera incertidumbre y aumentan los costos del financiamiento de la sociedad por vía de capital, y de manera eventual, el financiamiento externo (Valenzuela, p.49).
En las sociedades anónimas cerradas (SAC), el número limitado de acciones y la falta de un mercado para su compra o venta dificulta que los socios minoritarios puedan transferir su participación a un precio justo. Asimismo, los accionistas mayoritarios participan mucho en la toma de decisiones y la administración de la sociedad (Kleinberger, 1990, p.1148). En ese sentido, Murdock (1990) señala que, los accionistas al momento de constituir la sociedad, no suelen incluir en el estatuto mecanismos para evitar abusos de poder, como derecho de veto u otra forma de terminar la relación frente a estos casos (p.426) Esto lo hacen para evitar afectar la relaciones desde un inicio.
Por lo tanto, Enriques, Hansmann y Kraakman (2009) realizan una clasificación que consiste en asegurar la protección de los accionistas minoritarios ante los actos abusivos de quienes controlan la sociedad. Según estos autores, se tiene que tomar en cuenta cuatro estrategias:
- i) voto proporcional en la elección de los administradores ii) limitación de los derechos de voto de accionistas mayoritarios; iii) presencia de miembros independientes en los órganos de administración; iv) repartición proporcional de utilidades, deberes fiduciarios y prevención de abuso del derecho (citado en Medellín, 2006, p.8).
Estas estrategias han sido abordadas por varios regímenes en América Latina para que se garantice una protección real de los accionistas minoritarios. Por ejemplo, en Colombia se han implementado mecanismos para la tutela de los derechos de los accionistas minoritarios frente al abuso del derecho de voto. Asimismo, otras soluciones propuestas incluyen el reembolso de la participación del socio minoritario afectado a través de la disolución de la sociedad en casos extremos o la reducción del capital social. No obstante, esto afecta al valor que el accionista minoritario recibe por su participación, ya sea al momento del reembolso o en la distribución de los activos que restan tras la disolución (Medellín, 2006, p.30).
Por lo tanto, no solo se deben crear mecanismos que prevengan los abusos, sino también que garanticen una compensación justa para los accionistas minoritarios. Además, se debe tener en cuenta que, si bien en Colombia se han implementado mecanismos para la tutela de los derechos de los minoritarios frente al abuso del derecho de voto, estas no son suficientes para sancionar todas las conductas abusivas de los accionistas mayoritarios.
Por otro lado, para analizar el impacto que genera el tunneling a terceros. Es fundamental señalar quienes son considerados como tal en la sociedad. Los terceros incluyen a los trabajadores, consumidores y acreedores, quienes pueden verse afectados por prácticas abusivas. También son conocidos como stakeholders externos. Según Novoa, el Derecho de Sociedades no debería centrarse en protegerlos, porque existen mecanismos más eficientes que le otorgan más protección (p.16). Primero, se debe tener en cuenta que existe una diferencia entre los adjusting creditors y non-adjusting creditors. Los adjusting creditors son los que cuentan con los medios para ajustar las condiciones de sus créditos. Es decir, ante posibles insolvencias de la sociedad obtienen protección. Además, “pueden influir en las actividades de la sociedad, mediante el establecimiento y fijación de los términos del crédito otorgado” (p.17). Por el contrario, los non-adjusting creditors no cuentan con ese medio. Entonces, se encuentran en una posición más desfavorable. Por tanto, deben ser tutelados, pero como postula Novoa (2020) estarían mejor protegidos mediante otras ramas, como el Derecho Laboral para proteger a los trabajadores y el Derecho de Defensa al Consumidor para amparar, a los consumidores (p.18).
El sistema financiero de una sociedad no cotizada es distinto al de una cotizada. Ya que, la primera depende de fuentes privadas de financiamiento, como el crédito bancario. Por ello, es fundamental que se establezca un correcto sistema de gobierno corporativo en este tipo de sociedad. Pues, al reducir problemas de agencia mediante estrategias, se reducen los costos de financiamiento para estas sociedades, pues los acreedores y otras partes interesadas pueden tener la seguridad de que la sociedad será manejada de manera que cada uno reciba lo que es justo (Palaskov, p.347). Si bien, los problemas son más evidentes entre los accionistas mayoritarios y minoritarios, también surgen cuando un grupo de propietarios de la empresa toman decisiones que afectan a la clase de propietarios como un todo (Payet, p.157). Es decir, aunque los accionistas minoritarios tengan derecho de veto sobre determinadas decisiones, esto no elimina la posibilidad de que se generen problemas de agencia. Conflictos similares también pueden darse entre accionistas comunes y preferentes, o entre acreedores senior y junior en situaciones de insolvencia, especialmente cuando los acreedores actúan como si fueran los verdaderos propietarios de la sociedad (p.157).
Dado que el principal problema de agencia se presenta entre los accionistas mayoritarios y minoritarios. Es necesario analizar cómo distintos sistemas jurídicos han abordado esta problemática a través de sus legislaciones y doctrinas. A continuación, se desarrollará un análisis comparativo de Estados Unidos, España y Ecuador.
3.2.Doctrina comparada, Estados Unidos, España y Ecuador.
Esta sección del informe tiene como objeto mostrar los mayores acercamientos que se tiene con la figura de tunneling y como esta ha sido regulada o sancionada en diferentes países como lo son Estados Unidos, España y Ecuador, quienes a nuestro entender son países que han desarrollado a mayor profundidad la relación causal que existe entre estas dos figuras. Es cierto que no se encuentra explícitamente la regulación del tunneling, es por ello que, resaltamos el término “acercamiento”, pues tras una profunda investigación podemos observar que el tunneling es una figura que está presente de manera tácita en estas legislaciones y en casos jurisprudenciales que serán desarrollados más adelante. La jurisprudencia y doctrina de estos tres estados son de gran relevancia para lograr un avance significativo en nuestra legislación peruana.
En ese sentido, el levantamiento del velo societario o también llamado “piercing the corporate veil” se ha visto reforzado en los últimos años como un mecanismo para evitar y sancionar prácticas abusivas, como el tunneling. Es por ello que nuestro objetivo es mostrar cómo en estos tres países se han creado normas con la finalidad de sancionar, en el caso de Ecuador, y sobre todo prevenir el actuar fraudulento de socios mayoritarios contra socios minoritarios y terceros. A continuación analizaremos detalladamente cada país.
3.2.1. Estados Unidos: Tunneling de activos y capital:
El término “piercing the corporate veil”, es aplicado de manera excepcional y con mayor restricción, lo que manifiesta que los tribunales que se caracterizan por ser altamente conservadores respecto a este tema sean muy exigentes y objetivos cuando está en sus manos un caso de tal envergadura, es por ello que, según Bainbridge, se exigen pruebas objetivas y claras que demuestran que la personalidad jurídica fue utilizada abusivamente para cometer algún tipo de fraude como la subcapitalización deliberada o confusión de bienes (Bainbridge, 2002, p. 73). En relación con ello, el empleo del levantamiento del velo societario no es tan común como se podría imaginar, sino que es un recurso que busca proteger a los accionistas minoritarios y a terceros de prácticas abusivas cometidas por los socios mayoritarios, gerentes, directores o cualquier persona que posea el poder administrativo de la sociedad, sin embargo, no son las únicas causales, pues al ser una figura realmente compleja y peligrosa debería ser aplicado de distinta forma en cada situación.
Entonces, como ahondaremos más adelante, se puede determinar que “piercing the corporate veil” es una figura que ha sido aplicada sólo mediante doctrina jurisprudencial, puesto que, no existe una ley que contenga dentro de sí una norma expresa que sancione por fraude a una sociedad con el levantamiento de su velo societario. Las posturas tanto a favor y en contra ante la falta de codificación son numerosas, sin embargo, en este trabajo no es de nuestro menester elegir una ellas, sino entender qué es lo que lleva a un país primermundista a no regular expresamente una norma que sancione ante casos específicos a una sociedad; la respuesta contiene dos motivos relevantes que se detalla a continuación: La primera, relacionada con la fama de ser el país con la primera economía en el mundo, ya que según doing business está considerado dentro del top 10 de los mejores lugares que brindan mayores facilidades para abrir un negocio, se entiende que es un país con una cantidad realmente impresionante de empresas de todos los rubros lo que significa que implementar una norma general que intente abarcar este gran campo, sería realmente un suicidio económico, puesto que se estaría intentando introducir en una misma bolsa a los miles de formas de actuación que tiene una empresa y se estaría desvirtuando la especificidad para cada caso especial. La segunda, que está ampliamente relacionada con la primera, es que la regulación de una nueva norma solo ocasionará que se busquen nuevas formas de abusar de ella. Asimismo, ello se debe a que Estados Unidos se maneja bajo el sistema de Common Law y su principal fuente de derecho es la jurisprudencia por lo que la regulación ha sido suplida perfectamente por la jurisprudencia.
Cabe resaltar que solo no están reguladas las normas sancionadoras porque las preventivas existen desde aquel acontecimiento histórico que se llevó a cabo en el año 2001, donde Estados Unidos sufrió uno de los mayores escándalos corporativos que recordamos hasta el día de hoy; nos referimos, en ese sentido al caso “Enron” y al caso “Worldcom”, la primera era una empresa energética que durante años realizó prácticas contables fraudulentas en complicidad con una firma auditora que por consecuencia también fue sancionada. Si bien es cierto, este caso no está relacionado directamente con el Tunneling, sin embargo, consideramos que a raíz de este polémico caso también se sientan bases para ir estudiando con mayor profundidad el Tunneling, pues no son ideas aisladas, por él tiene un gran parecido con el flow tunneling que en la actualidad es mucho más conocida. La segunda, era una de las empresas más grandes de Estados Unidos y del mundo, que al igual que Enron cometió fraude engañando sobre los datos de sus libros contables.
Cabe señalar que, existe una gran conexión negativa con los estudios de auditores, pues se sirven de estos para llevar a cabo la infracción que como ya lo mencionamos son prácticas indirectamente relacionadas con el tunneling; la justificación para tal afirmación es que existe un desvío de fondos que claramente beneficia a algunos y perjudica a otros, en este caso se dice que los beneficiados fueron los que ocupaban cargos administrativos, pero qué pasaría si en una pequeña empresa el que ocupa este cargo también es socio mayoritario, como suele pasar. Ante tal situación, sería necesario recurrir, ahora sí, al tunneling, puesto que sería un claro aprovechamiento de parte de los accionistas mayoritarios; asimismo, también se puede relacionar estos casos con el tunneling porque ha generado una gran afectación a terceros, claro que los socios mayoritarios no fueron los que recibieron el dinero, pero como recalcamos estos casos son solo una aproximación.
Es en ese sentido, se crearon en el año 2002, tras ambos escándalos, dos normas de gran relevancia que en su momento fueron cuestionadas debido a la inmediatez de su promulgación, dando a entender que fue más una maniobra política que una verdadera forma de combatir el fraude. Estas normas son la “Securities and Exchange Commission” (SEC) y la “Sarbanes-Oxley” (SOX); la primera que ya era preexistente adquirió mayor relevancia tras este acontecimiento, clarificamos que la SEC no es en sí una norma, sino, es equivalente a lo que en Perú se conoce como un órgano autónomo. Esta agencia creada en 1934 tiene como finalidad proteger a terceros (inversionistas), así como procurar que exista transparencia con las transacciones y facilitar la formación de empresas, evitando establecer barreras innecesarias, solo se limitan a ejecutar que las empresas presenten sus informes anuales además del conocido (MD&A) que es complejamente una descripción detallada de parte de los ejecutivos. Y la segunda es una ley federal que fue creada con el fin de reformar la contabilidad de las empresas, protegiendo así a los terceros inversionistas; busca supervisar a las S.A.A. es decir, solo controla a las empresas que cotizan en bolsa evitando así que sus acciones sean vendidas a un valor mucho menor o mayor ocasionando así un fraude.
Como se puede apreciar, ambos sistemas de protección contra fraudes buscan sobre todo priorizar los intereses de los inversionistas, recalcando la idea de que es uno de los países más atractivos para invertir en un negocio. Además, en el caso de SOX Romano menciona en su artículo un ejemplo de algunas de las implementaciones que trajo consigo esta nueva ley, como es el caso de la sección 301 de la presente ley que impone a las empresas tener dentro de su organización directores independientes, esto con la finalidad de que sean responsables cuando se establezcan las auditorías (2005). Entonces, como se ha visto, Estados Unidos ha tomado mayor relevancia con el tema de tunneling en su doctrina jurisprudencial.
3.2.2. España:
El segundo país que analizaremos es España, y lo haremos partiendo de una de las sentencias más importantes que marca un hito respecto a la figura del levantamiento del velo societario o corporativo, nos referimos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 donde se proclama la doctrina del levantamiento del velo para ciertos casos que más adelante serán abordados con mayor detenimiento. Es entonces en esta sentencia donde el tribunal condena un ilícito civil que vendría a ser la responsabilidad civil extracontractual y un pago por indemnización. A lo largo de los años es esta declaración del juicio la que ha adquirido mayor relevancia en la doctrina tanto como en la jurisprudencia, debido a que es empleada como referencia para las futuras sentencias que versen sobre fraude, conflicto entre seguridad jurídica y justicia, y agotamiento al principio de buena fe.
Tal como era previsible, en este país tampoco está codificada expresamente una ley que abarque rigurosamente el levantamiento del velo, las razones son las mismas que las de Estados Unidos, realmente es muy difícil para los tribunales predecir futuras actuaciones de las empresas, puesto que los casos que se han visto a lo largo de los años y en diferentes países no tienen relación alguna en cuanto a su fundamentación jurídica; además un motivo adicional que menciona Almanza es que probablemente no se ha codificado el levantamiento del velo porque esto ocasiona que la astucia de las personas haga que busquen la forma de mofarse de la ley y actuar supuestamente dentro de los parámetros, cometiendo internamente fraudes que no han sido previstos por la legislación (2018); es así que, al igual que en el Estado anterior (EE.UU.) se tiene, a comparación de la legislación, una gran influencia jurisprudencial con la sentencia del 28 de mayo donde se establece que según el principio de buena fé, y para casos específicos se permite “penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude” (CRESPO, 2018). Es decir, se establece expresamente en la jurisprudencia española que, ante casos de fraudes, como el que se está viendo en el presente trabajo, el tribunal podrá hacer uso de la figura del levantamiento del velo societario.
Sin embargo, la doctrina jurisprudencial no es la única fuente de derecho que nos da indicios, aunque muy generales, de una sanción como el levantamiento del velo ante casos de Tunneling, ya que España en su código Civil, en el artículo 1902 establece expresamente que “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.” (Código Civil español, 1889). Esta normativa al ser muy general a primera impresión no puede ser asociada con casos como de los que estamos hablando, sin embargo, puede ser aplicada en el contexto de las sociedades cuando se demuestra que los accionistas mayoritarios causan daño a los minoritarios o terceros por acción u omisión con culpa o negligencia, lo que significa que si existe un acto desleal o fraudulento en el contexto de sociedades, pueden ser castigados por la figura del velo.
3.2.3. Ecuador: Regulación en el COIP
Por último, abordaremos la regulación del levantamiento del velo societario ante casos de fraude como el Tunneling en Ecuador, donde esta figura es estudiada a través de dos puntos de vista, el primero a tratar es el enfoque de derecho penal y el segundo es el enfoque de derecho societario. Como ya es de suponerse, el primer enfoque tiene un fin sancionador para casos regulados por el Código Integral Penal (COIP), antes de mencionar los artículos en los cuales se encuentra plasmado la normativa, es necesario comentar que Ecuador se caracteriza por comprender el código penal y el procesal penal en uno solo (COIP), es en este código, específicamente en sus artículos 49 y 50 del capítulo quinto donde se establecen que las personas jurídicas nacionales o internacionales “privadas” son responsables penalmente cuando cometen delitos en su beneficio o el de sus asociados, caso del tunneling, por acción u omisión de sus representantes, gerentes o la persona que se encuentre encargada de la sociedad.
Además, estos artículos aclaran cómo es la aplicación del velo societario, detallando que la responsabilidad de la sociedad es independiente de la que recae sobre las personas naturales que cometieron la infracción a través de la persona jurídica, es decir, la persona natural es juzgada por el delito cometido y la persona jurídica es disuelta como medida de sanción extrema, asimismo, el código señala un punto que a nuestro parecer es muy interesante porque nos menciona que ni con la muerte de la persona natural la responsabilidad de la persona jurídica desaparecerá.
Desde ese punto, Ecuador ha sido radical en cuanto a su aplicación y aunque muchos puedan estar en contra de esta postura, es una práctica que al parecer le ha brindado resultados positivos a su país, fortaleciendo la confianza en la legislación, pero es importante saber que “Si la razón para visitar Ecuador son negocios, es útil saber que Ecuador se encuentra en el 129º puesto de los 190 que conforman el ranking Doing Business, que clasifica los países según la facilidad que ofrecen para hacer negocios.” (DATOSMACRO, 2023). Este ranking nos da a entender que probablemente la idea de regular expresamente el levantamiento del velo societario no resulte tan conveniente para inversores extranjeros, pero ello no quiere decir que no se sancione el fraude con esta figura, por el contrario, consideramos que se debería hacer, pero de la misma manera que en Estados Unidos, sin más que ahondar en esta parte que se tocará en la siguiente sección seguiremos analizando otros puntos de la legislación Ecuatoriana.
Ahora bien, con respecto al segundo enfoque de derecho societario, cabe resaltar que lo mencionado anteriormente se ve reforzado con la Ley de Compañías que regula en su artículo 261 que los administradores no pueden actuar por a nombre de la compañía cuando se trate de situaciones que versan más allá de su objeto, este artículo tiene un origen prohibitivo, pues busca limitar la actuación de los administradores, evitando así, ciertos tipos de fraude que aunque no hablan expresamente del tunneling, esta se puede adherir, prevenir y sancionar con las normas antes vistas.
- Propuesta de solución del problema: El uso del levantamiento del velo societario como solución del problema
Basándose en lo visto anteriormente, debido a la gran extensión y la alta probabilidad de ocurrencia que tiene el “tunneling”, sobre todo en nuestro sistema legal que no manifiesta normas claras contra su uso ni formas de evitarlo, se puede decir que el mecanismo que encontramos idóneo para aportar una solución ante esta problemática vendría a ser el levantamiento del velo societario.
De este modo, como ya se dijo anteriormente, se puede traspasar la barrera que separa la barrera que representa la responsabilidad limitada y se ejecuta la responsabilidad personal de quien ejerce estas prácticas. Así, se castiga directamente a los responsables del “tunneling”, además de evitar que se dañe la imagen de la sociedad en el mercado y que sus consecuencias puedan afectar a la población más vulnerable de la sociedad, no solo a los accionistas minoritarios, sino también a empleados, terceros de buena fe, clientes, etc.
Con el levantamiento del velo destacamos, a su vez, que su aplicación no se limitaría solo a un cierto tipo de “tunneling” (tunneling de flujo de efectivo, tunneling de activos y tunneling de equidad), sino al fenómeno en su conjunto general como tal, es decir que se podría aplicar en cualquier tipo de ejercicio de tunneling que se presente en la sociedad o tenga alta probabilidad de hacerlo con el fin de reducir los problemas de agencia que se desarrollaron anteriormente.
En caso de aprobarse nuestra propuesta, esta se puede implementar como solución manifestándose a través de una cláusula “extra” y obligatoria en la redacción de las minutas y los estatutos, así como un criterio que los registradores deberían asegurarse de que esté presente al momento en que se busca que estos se eleven a Registros Públicos. Un escenario adicional para su aplicación también puede ser colocarlo como una condición o “forma de advertencia” al admitir nuevos accionistas o cuando uno de los presentes en la Junta General ya establecida muestre señales de acaparamiento, o tendencia a ser accionista mayoritario.
4.1.La regulación del Levantamiento del velo societario en el Perú.
En nuestro contexto, está presente la figura del levantamiento del velo societario en la materia legal actual del Perú, pues se encuentra vigente en LGS actual, así como en el Código Civil. De igual forma, también está presente en el Anteproyecto de esta última norma.
Por un lado, la LGS permite su aplicación basándose en ciertos hechos que suceden dentro de la sociedad, tanto como al indicar que ante ciertas acciones durante el desarrollo del objeto social, como por ejemplo la falta de diligencia, se usará lo que la ley denomina “responsabilidad ilimitada o solidaria”.
Este tipo de responsabilidad vendría a ser un sinónimo de levantamiento de velo societario; ya que, también se obliga al infractor a que responda por los daños que se causó a la sociedad mediante su patrimonio personal, dejando de lado la separación que genera pertenecer a esta persona jurídica.
Si bien el levantamiento del velo no se encuentra regulado en la Ley General de Sociedades, al igual que nuestra propuesta tampoco se encuentra vigente en una norma específica imperante actual como la LGS o el Código Civil, se tiene la previsión de que esta sea agregada como método de solución ante estos problemas de tunneling en uno de los cuerpos legales anteriormente mencionados o en una ley con sus propias disposiciones. Por ello, proponemos que esta solución sea implementada en el Anteproyecto del Código Civil.
Asimismo, en el Código Civil también se encuentra regulación con respecto al procedimiento de separación entre las personas naturales fundadoras y la persona jurídica que crearon. Las normas que regulan dicha situación se encuentran en el siguiente apartado: Sección Segunda: Personas jurídicas, Título 1: Disposiciones generales. Este vendría a ser un pequeño apartado que regula las nociones básicas de las sociedades como; por ejemplo, su concepto, quienes podrían ejercer como sus representantes, etc. Sin embargo, se aprecia la redacción de un artículo que viene a ser de especial interés para el presente informe.
El referido artículo es el artículo 78 del Código Civil que señala la separación entre personas jurídicas y las naturales que hicieron posible su creación. En su redacción solo se limita a indicar esta separación, más no se especifica en qué supuestos concretos se puede hacer efectiva la responsabilidad solidaria o el levantamiento del velo societario.
Ambos cuerpos legales coinciden en que es imperativa la aplicación de la responsabilidad solidaria en ciertos casos en los que se produzcan perjuicios o daños por la falta de diligencia, acciones fraudulentas, etc. Dicha situación en la que consideran prudente hacer a un lado la diferencia entre el patrimonio que se otorgó a la persona jurídica y el patrimonio personal para compensar los daños causados por su desatención.
Ambas legislaciones sirven como un medio conceptual para conocer cuál es la extensión de la aplicación del levantamiento del velo societario. Sin embargo, también presenta ciertos límites al indicar, por ejemplo, si puede proceder ante situaciones ambiguas en las que se sospecha que se dan prácticas de “tunneling”, ni a partir de qué porcentaje de acciones se debe establecer medidas que reduzcan la conducta gravosa de los accionistas mayoritarios. Esta falta de regulación ocasiona que estas prácticas abusivas se vean cada vez más presentes en el Perú, sobre todo en sociedades donde la “posición de poder accionarial” puede ser ejercida por un grupo familiar o comercial. Es ante esta situación que vimos la necesidad de acudir al anteproyecto para encontrar una solución legal similar a la que proponemos.
4.1.1. Artículo 78 del Anteproyecto del Código Civil.
En este apartado, se analizará un artículo que presenta y regula el levantamiento del velo societario ante el uso de la sociedad de forma irregular, el cual se encuentra redactado en el artículo 78 del Anteproyecto del Código Civil, en el que se especifica lo siguiente:
Artículo 78.- Autonomía de la persona jurídica. Principio de relatividad
- La persona jurídica es sujeto de derecho distinto de sus integrantes.
- Ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de aquella ni están obligados a satisfacer sus deudas, salvo disposición legal distinta.
- Si se realizaran actos abusivos o en fraude a la ley a través de la persona jurídica o actos destinados a afectar ilegítimamente derechos de cualquier sujeto de derecho, aprovechando la diferencia formal entre la persona jurídica y sus miembros o entre el patrimonio de aquélla y sus miembros, el juez podrá, a solicitud de parte legitimada:
- a) Desestimar excepcionalmente la calidad de sujeto de derecho de la persona jurídica, imputando las consecuencias a los integrantes o directivos responsables; y,
- b) Declarar inoponibles frente al afectado, en todo o en parte tales actos.
- La responsabilidad de quienes hicieron posibles estos actos es solidaria.
- Lo dispuesto por este artículo se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe.
- Las pretensiones a que se refiere el numeral 3 prescriben a los dos años de la realización del acto. Sin embargo, pese a estar en el anteproyecto de esta norma legal, también sirve de referencia para su aplicación y como un marco de solución posible para estos casos.
A comparación del actual artículo 78 del Código Civil, este artículo presente en el Anteproyecto se encuentra más desarrollado con respecto a la definición de la persona jurídica. En su redacción, se deja de ver a este tipo de persona como una concepción simple, ahora se lo complica en profundidad a fin de abarcar sus diferentes aristas y su compleja morfología.
Como bien señala en el mismo artículo del Anteproyecto, este se puede aplicar como una forma de resolución en casos de “tunneling” en sus diferentes tipos, pues, en el inciso 3, señala los tipos de situaciones en las que se puede declarar ciertos efectos. Una de ellas son los actos abusivos, estos pueden definirse, en pocas palabras, como el aprovechamiento de la posición de poder con fines perjudiciales, la cual es muy similar a lo que se realiza en el “tunneling”. Ambas prácticas poseen una relación género-especie, pues si bien los actos abusivos se pueden clasificar dependiendo del tipo de sociedad, el “tunneling” consiste en el movimiento de activos, bienes o recursos de la sociedad al patrimonio personal de los accionistas mayoritarios. Se coloca un escenario general en el que se debe interpretar si la práctica de los accionistas es de buena o mala fe, a favor o en perjuicio de la sociedad y de sus miembros.
Asimismo, el inciso 4 brinda una solución ante esta situación general al indicar el tipo de responsabilidad que debe aplicarse al darse estas prácticas se debe aplicar la responsabilidad solidaria. Es decir, los artífices de estos escenarios de perjuicio deben de responder basándonos en su patrimonio personal; por lo que, en estos caso, se ha procedido con el levantamiento del velo societario, ya que no se ven amparados por la protección que brinda la sociedad al generar estos perjuicios.
De esta forma, se regula que tampoco se busca la afectación de lo demás accionistas, terceros de buena fe, trabajadores, personal vinculado, etc., sino que se establece una manera de contrarrestar las consecuencias negativas del tunneling sin afectar a estos miembros de la sociedad como a su personalidad jurídica misma.
4.2. Jurisprudencia sobre levantamiento del velo societario como solución en el ámbito laboral y arbitraje
Como se mencionó anteriormente, el levantamiento del velo societario solo se aplica en ciertos casos donde el socio aprovecha la situación de protección que le brinda la persona jurídica con fines de cometer fraude, acciones fuera de la ley, etc., pero no se contempla aplicarlo en el tunneling o en prácticas similares. En nuestro país, en el ámbito nacional, no se aplica, como tal, el levantamiento del velo para solucionar estas problemáticas tanto en el área corporativa como en el laboral al extender las relaciones laborales hacia todo el grupo económico empresarial.
Según Toledo y Arauco (2016), concuerdan que, al igual que en el presente informe, se debería aplicar de manera suscitada solo en ciertos casos para evitar el abuso de esta solución (p. 372). Aun así, como se vio anteriormente, el levantamiento del velo se puede extender a prácticas que atentan contra los derechos laborales o, incluso, contra el correcto proceso del arbitraje. Con respecto a su aplicación en el ámbito laboral, en el ámbito nacional, se podría aplicar esta figura para salvaguardar los derechos laborales de los trabajadores que, al pertenecer “oficialmente” al grupo empresarial en general, ven afectados sus derechos laborales al no saber quién sería su empleador directo a quien reclamar dichos derechos. Basándonos en ello, se puede decir que se le podría aplicar a los casos donde se conjuga el derecho corporativo con el derecho laboral, un ejemplo de ello sería la extensión del vínculo de laboralidad con empresas del mismo grupo económico. Esta práctica consiste en convertir a los trabajadores de ciertas empresas en trabajadores de todo el grupo económico, perjudicando de este modo la autonomía de las empresas pertenecientes al grupo económico y los derechos laborales.
Una regulación parecida a nuestra solución se propone en el VII Congreso Nacional de Derechos del Trabajo y de la Seguridad Social. En dicho evento se plantea también el levantamiento del velo societario extraoficialmente solo abarcando dichas extensiones laborales para luchar contra ellas, este levantamiento se propone en los diversos expedientes que exponen Toledo y Arauco en el respectivo Congreso. Ello se debe a que dichas extensiones puede generar riesgos y problemas hacia los derechos laborales de quienes se encuentren ejerciendo dentro una persona jurídica en particular; ya que, se tendría un constante ambiente de inestabilidad laboral al imposibilitar la identificación de empleador real a quien reclamar los respectivos derechos laborales, pues, en estos casos, se asume que todo el grupo económico es “el empleador”. Es así que se puede generar daños económicos y legales tanto a las empresas como a los trabajadores que laboran en ellas.
Según Toledo y Arauco (2016), se presentaron diversos casos donde estas dos ramas se unieron para crear dichas situaciones en las que se llegó a perjudicar, en mayor medida, a los trabajadores sobre quienes las empresas ejercían esta forma de abuso. Estos casos sirvieron de antecedente para exponer que el levantamiento de velo societario también vendría a ser una herramienta útil para prevenir y disuadir la práctica de extinción del vínculo laboral, siendo un ejemplo claro de fraude de ley y el abuso del derecho, muy similar al tunneling. De igual forma, Toledo y Arauco mencionan que este levantamiento, también se debería extraordinario (2016, s/p), al igual que la solución que proponemos, ya sea para prevenir estas extensiones, casos de tunneling u otros similares.
Ahora bien, con respecto al ámbito de aplicación en el arbitraje, dicha solución, o una propuesta similar, tampoco se encuentra regulada en algún cuerpo jurídico o ley imperante; sin embargo, fue propuesta al igual que en el ámbito laboral. Este levantamiento se aplicará adicionalmente a los procesos de arbitraje donde según De Trazegnie (2004) “Estamos ante una aplicación procesal de la teoría del levantamiento del velo” (pg. 12). La solución que proponemos se podría utilizar en este ámbito con el fin igualmente de separar a las partes de su respectiva personería jurídica. Ello se daría en casos de juicio para demostrar si, aprovechándose de la separación de personería, se hizo un uso indebido de la sociedad en casos de fraude a la ley, abusos o hasta en ciertos casos donde la persona jurídica protege al socio en su totalidad. Pues, como se menciona, la sociedad brinda una protección al socio al no comprometer su patrimonio personal. Asimismo, al igual que en ambos casos anteriores, también se propone que sea una aplicación excepcional sino es que provisional, pues Trazegnie (2004) también señala que su repetido uso puede ser perjudicial para la sociedad, lo cual podría desincentivar la creación de estas al ver los patrimonios personales de los socios comprometidos constantemente. Es así que, mientras que en ámbito laboral se propone el levantamiento del velo para cuidar los derechos laborales de la parte débil de la sociedad, en el ámbito del arbitraje existe también una solución similar propuesta parecida a la nuestra en la que, más bien, se le podría aplicar en casos de arbitraje donde la personería jurídica proteja sobremanera al socio procesado. En ambos casos, se debería proteger a la sociedad, también, de su uso excesivo, pues en ambos casos se demuestra que un levantamiento del velo societario constante podría ser perjudicial para la persona jurídica.
- Conclusiones:
En conclusión, el presente trabajo analiza la importancia del levantamiento del velo societario como una herramienta para enfrentar y sancionar prácticas abusivas como el tunneling. Esta herramienta permite trascender la separación entre el patrimonio social y personal, garantizando que los accionistas mayoritarios asuman la responsabilidad solidaria en casos de desvío indebido de bienes sociales hacia sus patrimonios individuales. Así, se busca contrarrestar los abusos de derecho y proteger no solo a los accionistas minoritarios, sino también a terceros afectados.
El levantamiento del velo societario, tal como se ha analizado, es una herramienta idónea para combatir el abuso de la personalidad jurídica. Sin embargo, su aplicación en el Perú es deficiente, ya que no se encuentra regulado. Es por ello que proponemos que se integre de manera expresa en la normativa peruana, como un mecanismo de protección frente al tunneling. Y que no se limite a sancionar casos de tunneling ya consumados, sino que también se utilice como mecanismo preventivo. Esto se podría materializar con la incorporación de cláusulas obligatorias en los estatutos de las sociedades para evitar que se facilite la apropiación indebida de bienes sociales por parte de los accionistas mayoritarios.
De igual forma, en países como Estados Unidos, España y Ecuador, la jurisprudencia y ciertas regulaciones específicas han mostrado avances significativos para prevenir estas prácticas de tunneling. No obstante, también se observan limitaciones que destacan la necesidad de adaptar soluciones según el sistema legal que rige el país que la busca implementar. Se observó en estos países que la doctrina jurisprudencial de los 2 primeros países (Estados Unidos y Ecuador) han resultado ser de aplicación más favorable que el modificar una norma en una ley, como en el caso de Ecuador. El caso de ambos países se presenta como un proceso simplificado que favorece la rápida actuación de los órganos sociales en lugar de ofrecer dilaciones que proporcionan una protección al agente infractor.
La solución en este caso sería, brindar mayor flexibilidad con algunas normas, pero no decir “que la ejecución del tunneling se sanciona con el levantamiento del velo”, consideramos que la solución que brinda Estados Unidos o España al evaluar cada caso por vía judicial sería una alternativa conveniente, considerando que somos un país que está en progreso con respecto a la cantidad de empresas que tenemos, entonces establecer expresamente una normativa podría no resultar tan atractiva para inversionistas.
Entendemos que el proceso del levantamiento es complejo, pero el propósito es que existan normas como la SOX que supervisan que las empresas actúen conforme a la ley y si se verifica algún incumplimiento se tendría que llevar el caso ante un tribunal que de acuerdo a la situación establecería un veredicto. Porque como se vio anteriormente, codificar una norma, en un país como el nuestro, solo ocasiona buscar nuevas formas de burlar la ley.
La solución planteada en este informe propone el uso del levantamiento del velo societario, comprometiendo el patrimonio personal de quienes incurren en estas prácticas fraudulentas. Esta medida no solo desalienta el ejercicio del tunneling, sino que garantiza una protección integral contra estas prácticas perjudiciales para la sociedad. El levantamiento del velo societario ayudaría a prevenir el tunneling al aplicarlo como un método de abstención al comprometer su patrimonio personal en casos de desfalco o apropiación indebida de bienes de la sociedad a la que pertenecen. De igual forma, no se limitaría el uso de esta solución a prevenir o castigar cierto tipo de tunneling, sino que se prevendría su ocurrencia de modo general, a fin de que el patrimonio de la sociedad se encuentre protegido de cualquier tipo de acción similar desde todas las vertientes posibles.
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