Investigación realizada por Claudia Ramos Mejorada
- ESTUDIO TEÓRICO
En los últimos años, la doctrina ha resaltado la importancia que las sociedades implementen una estructura de buen gobierno corporativo que permite mitigar los problemas de agencia generados por los conflictos entre los intereses de accionistas e intereses de la administración; y a su vez, garantizar la solidez, eficiencia y permanencia de las empresas en el mercado, generando bienestar general y desarrollo económico en los países.
En esa línea, de acuerdo a los principios de buen gobierno corporativo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”), la administración es principalmente responsable de controlar los resultados y ofrecer una rentabilidad adecuada a los accionistas, al tiempo que debe evitar conflictos de intereses y lograr un equilibrio entre las exigencias contrapuestas que afronta la empresa (2016, p.51)
Es decir, en la medida que los intereses de la administración no se encuentran alineados a los intereses de los accionistas, esta utilizará los recursos de la empresa en detrimento del beneficio de estos, puesto que prevalecerá el interés particular de cada parte; motivo por el cual se requiere que la administración sea realmente responsable por la conducción de la empresa (Forno, 2017, p. 117).
Para dicho efecto, la estructura de buen gobierno corporativo recoge que la administración debe ejercer un control de gobernanza que comprende el examen continuo y monitoreo de la estructura interna de la empresa para garantizar que existe una cadena clara de responsabilidades de gestión a través toda la organización (OCDE, 2016, p. 52), logrando establecer un equilibrio entre la propiedad y la administración
En orden a ello, las empresas adicionalmente, a una adecuada administración, requieren de supervisión y vigilancia para garantizar su consolidación; con lo cual el rol de la supervisión y monitoreo en una sociedad constituye una pieza fundamental en la estructura del gobierno corporativo; no obstante, la problemática surge cuando se define a qué órgano societario le corresponde ejercer dichas funciones.
En la legislación peruana, si bien la sección cuarta del Libro II de la Ley General de Sociedades, regula las funciones y roles de los órganos societarios; dicho dispositivo se enfoca en las funciones de administración y gestión de las operaciones de una empresa; soslayando la función de gobernabilidad de los órganos en mención, que incluye las funciones de supervisión y monitoreo.
En base a lo anterior, se trae a colación la importancia del rol de supervisión y monitoreo de las decisiones de la administración en la empresa, para lo cual se desarrollará un caso emblemático del Banco Wells Fargo.
- ANÁLISIS CASUÍSTICO
Es el caso que, durante los años 2011 y 2015, los empleados de la institución financiera estadounidense Wells Fargo abrieron más de 1’500,000 de cuentas bancarias; y solicitaron más de 565,000 tarjetas de créditos a nombre de clientes que no prestaron su consentimiento (El Economista, 2016).
La Oficina de Protección Financiera del Consumidor (“CFPB”) detectó la existencia de estas operaciones irregulares y acordó imponer una multa de US$185 millones por prácticas ilegales de apertura masiva de cuentas sin el permiso de los clientes por parte de los empleados de la entidad bancaria (BBC New Mundo, 2016).
Según las autoridades regulatorias, detrás de estas acciones de los empleados, se hallaba la intención de beneficiarse de las políticas de ventas establecidas por la institución Wells Fargo, que eran aplicable en la medida en que logran conseguir vender nuevos productos (BBC New Mundo, 2016).
Pese a que Wells Fargo era una de las instituciones financieras más grande de Estados Unidos; mantenía una cultura empresarial basado en incentivos perversos, que evidenciaba una ceguera voluntaria por parte de los órganos de la administración; quienes no ejercieron la función de vigilancia y supervisión de las decisiones de la institución.
El presente caso, nos demuestra, las posibles máximas consecuencias que afectarían a una empresa, en caso no se cuente con una estructura de buen gobierno corporativo, que defina el rol de supervisión y control en la gestión de la sociedad.
- ANÁLISIS CRÍTICO
La Ley General de Sociedades señala en su artículo 152° que, la administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes; asimismo, el artículo 172° del mencionado dispositivo, señala que el directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto; y por su parte, el artículo 188°, detalla que las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, en el que se presume que goza de facultades como celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.
El autor Julio Salas, señala que partiendo del principio de distribución de funciones, se ha demostrado que el directorio se ocupará fundamentalmente de la orientación estratégica de la sociedad, delegando a la gerencia general los asuntos del día a día (2019, p. 101).
En ese orden de ideas, si bien nuestra legislación vigente detalla las funciones de cada órgano societario; éste no regula de manera clara y específica, sobre quien recae la función de supervisar y monitorear la gestión de la sociedad, lo que genera los problemas de agencia basados en los conflictos entre los intereses de accionistas y administración.
Es así que, problemas de agencia entre los accionistas y la administración como consecuencia del vacío normativo en la designación de funciones de control y monitoreo en la sociedad, genera situaciones que reducen el valor entre los diferentes grupos de interés (Armour, A., Hansmann, H., & Kraakman, R., 2016, p. 184); con lo cual, ante posibles decisiones que generen un perjuicio al funcionamiento y continuidad de actividad de la empresa, resulta necesario que se regule quién debe asumir la función de vigilancia que controle y supervise la gestión empresarial, lo que a su vez reducirá los problemas agencia.
Al respecto, a presente problemática puede resolverse mediante la aplicación del sexto principio declarado por la OCDE correspondiente a las responsabilidades del consejo de administración, en tanto el gobierno corporativo debe garantizar la orientación estratégica de la empresa, el control efectivo de la dirección por parte del Consejo y la rendición de cuentas ante la empresa y los accionistas.
En esa misma línea, el actual Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas señala que la función de controlar y supervisar la gestión de la administración recae sobre el directorio.
De esta manera, la implementación de un buen gobierno corporativo en las empresas generará que se faculte y otorgue gobernabilidad a la administración, lo que incluye mecanismos de supervisión y control que garanticen una adecuada conducta de las empresas en el mercado.
- PROPUESTA DE SOLUCIÓN O MEJORA
Ante la problemática anterior, mi propuesta de mejora se centra en que se incluya dentro artículo 172° de la Ley General de Sociedades, que el directorio, adicionalmente a las facultades de gestión y de representación legal, se encuentra a cargo de la supervisión y control de la administración. A su vez, dicha propuesta permitirá reducir los problemas de agencia entre los accionistas y la administración, en tanto se logra la coordinación y unificación de intereses en la sociedad, garantizando el bienestar en los diferentes grupos, siendo éste uno de fines de derecho corporativo.
Ahora bien, resulta pertinente mencionar que, el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades regula en su artículo 130.1 que el directorio es el órgano social encargado de la dirección y supervisión de la sociedad, así como de la realización de cuantos actos sean necesarios para la consecución del objeto social; en esa misma línea, el artículo 130.3 señala que el directorio supervisa y controla a la gerencia en la administración ordinaria y en la responsabilidad que le corresponde frente a la sociedad y los accionistas.
De lo mencionado, se observa que las recomendaciones de la OCDE y el Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas consideradas como norma soft law han sido recogidos por el legislador dentro de la normativa obligatoria para las sociedades.
- CONCLUSIONES
En conclusión, la función de monitoreo y supervisión de la administración constituye un rol importante en las sociedades puesto aseguran el funcionamiento correcto de la empresa y con ello, la consolidación y permanencia en el mercado.
En esa línea, desde una perspectiva de buen gobierno corporativo, el directorio no debe centrarse únicamente en la administración del patrimonio de la empresa sino ejercer la labor de supervisor y controlador eficaz de los asuntos y decisiones estratégicas de la compañía, lo que coadyuvará a mitigar los problemas de agencia en las sociedades.
- BIBLIOGRAFÍA
- ARMOUR, J.; Hansmann, H.; y Kraakman R. (2016). “Elementos esenciales del derecho corporativo ¿Qué es el derecho corporativo?” Revista Ius et Veritas No 53, pp. 183-212. Recuperado de: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16543/16889.
- BBC New Mundo. (2016) “EE.UU.: el escándalo de los millones de cuentas fantasma abiertas por los empleados del banco Wells Fargo sin el conocimiento de sus clientes”. Recuperado de: https://www.bbc.com/mundo/noticias-37314856
- Comité de Actualización de los Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas. (2013). Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas. Recuperado de: https://documents.bvl.com.pe/ipgc/Codigo_de_BGC_para_las_sociedades_peruanas.pdf
- El Economista (2016). “Así cometieron el fraude los empleados de Walls Fargo”. Recuperado de: https://www.eleconomista.com.mx/economia/Asi-cometieron-el-fraude-los-empleados-de-Wells-Fargo-20161022-0014.html
- Forno, H. (2017). “Empezando por el principio: Análisis económico de la función del derecho societario”. Revista Themis No 72, pp. 113-126. Recuperado de: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/20241/20191
- OCDE (2016), Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, Éditions OCDE, París. https://www.oecd-ilibrary.org/governance/g20-ocde-principios-de-gobierno-corporativo_9789264259171-es
- SALAS SANCHEZ, Julio (2016). “Sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades”. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 2019, pp. 101.
