Investigación realizada por Maria Jimenez
En los últimos años, se han evidenciado nuevos retos para la autoridad de competencia por el surgimiento de mercados digitales. En estos mercados, las cinco compañías de tecnología más grandes del mundo (Google, Amazon, Apple, Facebook y Microsoft), también conocidas como grupo GAFAM, tienen un poder hegemónico, facilitado por su tamaño y sus recursos. Sin embargo, en muchos casos, estas empresas tienden a abusar de dicha posición de dominio generando efectos negativos en la libre competencia. Así, se ha detectado un fenómeno predominante en este sector, pero no tan visible “a simple vista”: las killer acquisitions. Prueba de ello es que durante estas dos últimas décadas Facebook ha cerrado 39 de las 92 compañías que adquirió (Wu y Sturt, 2019).
A partir de lo anterior, se entiende que las killer acquisitions son adquisiciones en las que una empresa captura a otra más pequeña, la cual generalmente es una startup; es decir, una empresa en edad temprana de desarrollo que tienen gran dinamismo debido al uso de nuevas tecnologías en sus giros de negocio (Sichel, 2022). Este fenómeno fue evidenciado por primera vez por Cunningham et al (2021), quien descubrió que compañías farmacéuticas adquirían startups, que desarrollaban productos innovadores, con el fin de cerrar sus líneas de negocio. En otras palabras, por este fenómeno, una empresa dominante adquiere a una empresa joven con el objetivo de cerrar o interrumpir su funcionamiento. Dicha acción está orientada a evitar que la startup pueda convertirse en un futuro competidor. Para la OECD, las killer acquisitions son una de las teorías del daño por las que se producen adquisiciones horizontales. Comparte similitudes con otras teorías del daño, como la nascent potential competitor; sin embargo, mientras que, en las killer acquisitions, la empresa dominante luego de adquirir la startup elimina el producto, descontinuandolo del mercado; en la teoría de la nascent potential competitor, la operación no conlleva al cierre del negocio, por el contrario, puede continuar desarrollándose el producto utilizándose en beneficio exclusivo de la empresa dominante (2020).
Las killer acquisitions son bastante nocivas, pues no solo afectan la libre competencia sino también producen un daño en la innovación al generar que los productos desarrollados por la startup desaparezcan. Sumado a ello, el daño se acrecienta porque estas operaciones son muy difíciles de detectar debido a que la startup no es un competidor de la empresa adquiriente mas tiene potencial de serlo. En ese marco, el mercado digital ha cambiado la forma en que se entiende la competencia, proporcionando un mayor entendimiento de las concentraciones horizontales y los grandes actores de las plataformas digitales (CEPAL,2021). Lo que ha generado que se revaluen las herramientas legales diseñadas para defender y promover la libre competencia.
En Perú, la defensa y promoción de la libre competencia está consagrada en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú, “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. En cumplimiento de dicho fin, se creó el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y se promulgaron mecanismos legales como el Decreto Legislativo Nº 1034, que busca garantizar la promoción de la libre competencia y el bienestar de los consumidores. En ese marco, se analizan las concentraciones empresariales a través de un régimen ex ante establecido en la Ley de Control Concentraciones, Ley N.° 31112. Solo las concentraciones que superen ciertos parámetros deberán ser revisadas por Indecopi antes de efectuarse. Estos parámetros son denominados umbrales de notificación. La Ley N.° 31112 estableció umbrales de notificación acogidos por gran parte de la doctrina: el criterio de ingresos o ventas y el criterio del valor de activos. El criterio de ingresos es uno de los más usados, pues es muy fácil de aplicar (Felices y López, 2021). Así, se evalúa el valor de la venta de las empresas involucradas en la transacción. De manera similar, el criterio del valor de activos toma en consideración el valor de los activos de las compañías involucradas.
Estos umbrales, sin embargo, no previenen los efectos anticompetitivos en la adquisición de startups, como las killer acquisitions, al no considerar la estructura dinámica y de innovación de la startup. Siguiendo los umbrales planteados en la ley, las adquisiciones de startups por empresas dominantes no superan los márgenes para el control ex ante, por lo cual, no pueden ser analizadas por la autoridad de competencia. Ello se debe a que las características de la startup hacen que difiera del modelo tradicional de empresas involucradas en el control de concentraciones, que se rigen por una estructura estática determinada. De modo que, su valor se puede evaluar a partir de datos cuantitativos, como son los ingresos y el valor contable de sus activos. En las startups, el panorama es distinto. De acuerdo a Bryan y Hovenkamp (2020), su cuota de mercado no puede ser evaluada por dichos parámetros, ya que estos solo consideran los valores actuales; mas, no los que pueden llegar a obtener en el futuro. De este modo, los criterios estáticos de los umbrales de notificación dejan de analizar una característica esencial de la startup: su dinamismo. Una startup no tiene una alta cuota de mercado, pero puede generar mayores ingresos a futuro con el desarrollo de su producto. Es este potencial el que no se evalúa con los criterios tradicionales, por lo que, pocas veces las adquisiciones de startups son revisadas por la autoridad de competencia. De acuerdo al artículo 6 de la Ley 31112, los umbrales de notificación son la suma del valor de las ventas que sea igual o superior a ciento dieciocho mil unidades impositivas tributarias (UIT) y el valor de activos de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial, que sea igual o superior a dieciocho mil UIT cada una. Por tanto, al no superarse la aplicación de los criterios tradicionales en los umbrales de notificación, se posibilita que se produzcan las killers acquisitions.
Para solucionar dicho problema presente en los umbrales de notificación de la Ley N.° 31112 es necesario acudir a la doctrina especializada así como a las diferentes legislaciones. Para la doctrina que sigue la corriente de la escuela de Chicago, resulta más positivo no implementar regulaciones innecesarias para prevenir este fenómeno, pues, los falsos negativos resultan más costosos; mientras que, otros autores concluyen que a través de una revisión de argumentos económicos, a pesar de las críticas, es mejor una mayor regulación que protege la competencia (Bryan y Erik Hovenkamp, 2020). En mi opinión, considero que es necesario una regulación ex ante debido a la poca eficacia que pueden tener los remedios posteriormente. De acuerdo a la OCDE, luego de integrada una concentración empresarial resulta difícil deshacerla y recuperar su estado anterior (2020). Ello debido a que ya pueden haber sido causados daños significativos a la compañía menor.
En los Estados Unidos, hay una tendencia a regular el problema de las killer acquisitions a través de una regulación ex post; es decir, luego de que se haya realizado la concentración y se presenten indicios que sugieran que esta pueda ser nociva para la libre competencia. La Ley N.° 31112 en su artículo 6.4 ha formulado una regulación similar a través del control de oficio. Sin embargo, esta alternativa no es la ideal para solucionar el problema. En primer lugar, esta herramienta genera incertidumbre, pues, a pesar de que, en el Reglamento de la Ley N° 31112, se ha establecido las situaciones especiales en las que se utilizará el control de oficio, existen supuestos bastante amplios que dejan abierta la posibilidad de interpretaciones extensivas. Por ejemplo, el supuesto referido a “otras operaciones de concentración empresarial que tengan la potencialidad de generar posibles efectos restrictivos significativos de la competencia”. En segundo lugar, esta solución puede generar una mayor carga procesal. Debido a la posibilidad de que se inicie una investigación de oficio, existirá una mayor cantidad de notificaciones voluntarias independientemente que causen o no efectos a la competencia, situación similar a lo que sucedió en Chile con el control de oficio (Coronado, 2021).
Teniendo en cuenta dicha situación, considero que la solución se halla en la implementación de nuevos criterios como el valor de la transacción, que ha sido implementado por las autoridades de competencia de Alemania y Austria. Estos países no siguen la tendencia de la Unión Europea, entidad que en sus últimos pronunciamientos ha optado por realizar revisiones a concentraciones que no superan los umbrales nacionales ni europeos, lo que ha generado que sea acusada de vulnerar sus propias normas (Martínez, 2022). En ese sentido, planteó que el criterio del valor de la transacción es el adecuado para afrontar el fenómeno de las killer acquisitions. En primer lugar, porque este criterio proporciona un valor más dinámico que se ajusta con la estructura del startup. Con este criterio, se analizará el precio de las transacciones, de modo que, si se paga un elevado precio por una empresa pequeña, se tomará como un indicio de su potencial como futuro competidor (Bryan y Hovenkamp, 2020). El criterio del valor de transacción es ideal, pues, las empresas adquirentes muchas veces pagan precios desproporcionados por startups que si bien tienen gran potencial, no representan una alta cuota en el mercado. Asimismo, otra de las ventajas de este criterio es que no solo refleja el valor actual, lo que ocurre con los criterios tradicionales, sino que también analiza el valor a futuro de la transacción (OCDE, 2020). Al reemplazarse los criterios tradicionales por criterios más dinámicos, las adquisiciones de startups podrán ser revisadas por el Indecopi, originando que se reduzca la aparición de killer acquisitions. Por ello, este nuevo criterio supone una solución ex ante a esta problemática. En segundo lugar, estos criterios no suponen necesariamente una barrera adicional. Bourreau y De Streel (2020) han argumentado que este criterio no origina que haya más concentraciones notificadas, pues en la mayoría de los casos el valor de la transacción está alineado al valor de las compañías que se fusionan. Justamente es en los casos que estos montos no concuerdan donde es necesaria una revisión, pues llama la atención que las empresas compren por grandes montos de valor startups incipientes, con poco valor de activos.
En conclusión, es necesario tomar en cuenta la experiencia comparada de otras legislaciones para evitar regulaciones que pueden generar mayores costos negativos que positivos; sin embargo, para ello debe considerarse las diferentes situaciones de los países. En ese sentido, el control ex ante no es la mejor solución para regular las killer acquisitions en el Perú considerando que i) es muy difícil deshacer una concentración que ya fue integrada y ii) genera gran incertidumbre. La solución puede alcanzarse a partir de la incorporación de un nuevo criterio a los umbrales de notificación de la Ley de Control de Concentraciones, que obedezca a la estructura dinámica de la startup y que tenga una mayor comprensión de las killer acquisitions. Por ello, propongo que se añada el criterio del valor de la transacción, implementado por otros países como Alemania y Austria.
Bibliografía:
- Bourreau, Marc and De Streel, Alexandre, Issue Paper, “Big Tech Acquisitions – Competition and Innovation Effects and EU Merger Control” Centre on Regulation in Europe, February 2020
- Bryan, K. A., & Hovenkamp, E. (2020). Antitrust limits on startup acquisitions. Review of Industrial Organization, 56, 615-636.
- Bryan, K. A., & Hovenkamp, E. (2020). Startup acquisitions, error costs, and antitrust policy. The University of Chicago Law Review, 87(2), 331-356.
- CEPAL (2021) La era de las plataformas digitales y el desarrollo de los mercados de datos en un contexto de libre competencia
- Coronado, J. (2021). Revisión de oficio de operaciones de concentración en el Perú: economía y práctica. Agnitio. https://agnitio.pe/articulo-de-blogger/revision-de-oficio-de-operaciones-de-concentracion-en-el-peru-economia-y-practica/
- Cunningham, C., Ederer, F., & Ma, S. (2021) Killer acquisitions. Journal of Political Economy, 129(3), 649-702.
- Felices, E., & López, R. (2021). Apuntes sobre el cálculo de umbrales de notificación en el control de concentraciones empresariales. Advocatus, (041), 151-172. https://doi.org/10.26439/advocatus2021.n041.5656
- Martínez, B. (2022). Golpe a la seguridad jurídica en el control de concentraciones europeo. KPMG Tendencias.https://www.tendencias.kpmg.es/2021/06/golpe-a-la-seguridad-juridica-en-el-control-de-concentraciones-europeo/
- OCDE (2020). Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control.
- Sichel, S. (2022). Adquisiciones de start up:¿ cómo proteger la innovación en el derecho a la competencia?. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, (27), 11-61.
- Wu, T. & Sturt, A. (2019). The roots of big tech mergers run disturbingly deep. The New York Times. https://www.nytimes.com/interactive/2019/06/07/opinion/google-facebook-mergers-acquisitions-antitrust.html
