Investigación realizada por María Victoria Díaz Rodríguez, Beatriz Susana Garcia Dulanto, Lucero Axel Hidalgo Garay, Mirella Danitza Navarro Carbajal, Carla Milagros Romero García.
I. Introducción
Los deberes de diligencia, de cuidado y de lealtad son parte del estándar de conductas que guía la autorregulación de los órganos de gobierno en las sociedades constituidas en la legislación Delaware. En el derecho comparado, estos deberes se consideran instrumentos clave para solucionar los problemas de agencia que pudiesen existir en el ámbito de las relaciones societarias entre los socios de una empresa y los administradores de sus órganos de gobierno. Esta perspectiva, por supuesto, también ha influenciado el espíritu de regulación de nuestra Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) y su posterior anteproyecto.
Sin embargo, buscando entender cómo los deberes fiduciarios se materializan en las organizaciones societarias y en las labores de los agentes, el objetivo de nuestra investigación es describir de qué forma se solucionarían los problemas de agencia entre los titulares y los administradores de rango intermedio en subsidiarias, dentro de grupos empresariales, a partir de la LGS y la Ley Corporativa de Delaware. Para llegar a ello, el presente ensayo plantea una situación hipotética de conflicto de intereses entre The Walt Disney Company y el rol de agencia del presidente de Marvel Studios, Kevin Feige sobre la franquicia del Universo Cinematográfico Marvel. De esta forma, analizaremos cuáles son los alcances de la normativa internacional y nacional respecto a la regulación del cumplimiento de deberes de los administradores que no pertenecen a la matriz corporativa del Board of Directors, y que dirigen subsidiarias como agentes de jerarquía intermedia.
II. Marco teórico
En primer lugar, revisando las disposiciones de nuestra normativa nacional, según Elías (2015), la nueva Ley General de Sociedades acoge la teoría del órgano, la cual parte de considerar que la sociedad tiene una estructura interna compleja; debido a ello, las funciones de representación, gestión y actuación empresarial necesitan ser establecidas en la ley y atribuidas a diferentes órganos. En este sentido, tenemos que, por un lado, los titulares son los propietarios de las acciones, las cuales los legitiman para ejercer un conjunto de derechos (art. 95 y 96 de la LGS). Por otro lado, los administradores sociales, conformados por el directorio y la gerencia, se encargarán de la representación y gestión social de la sociedad.
En cuanto al directorio, este es un órgano colegiado elegido por la Junta General de Accionistas que se encuentra compuesto de, por lo menos, tres miembros. Debido a que las decisiones son adoptadas de manera conjunta, un director no podrá representar a la sociedad a título individual (art. 153 LGS) (Auler, 2012). Asimismo, el cargo de director tiene carácter personalísimo y recae sólo sobre personas naturales. La duración del cargo es determinada por los accionistas, aunque el periodo debe ser de mínimo un año y máximo tres (Elías, 2015).
Respecto a la gerencia, el directorio puede designar a uno o más gerentes (art. 185 LGS). El gerente actúa a título individual; no obstante, es el directorio o la Junta General de Accionistas los que le otorgan un marco de actuación a través de sus delegaciones. Asimismo, el artículo 188 de la LGS, que menciona las atribuciones del gerente, es una norma dispositiva. La duración del cargo es indefinida si es que el estatuto no establece un plazo determinado.
La relación entre los titulares y los administradores sociales es de principal-agente, en la cual el principal delega al agente la realización de determinada acción con el objetivo de cumplir con el interés del principal. Así, de no cumplirse esta alineación de intereses, se generarán los denominados problemas de agencia. (Morales, 2016)
En línea con lo anterior, la LGS atribuye a los administradores sociales tres deberes fiduciarios: reserva, lealtad y diligencia (art. 171 LGS). De acuerdo con Oriol (2005), el deber de reserva obliga al administrador a guardar secreto de información confidencial, así como la información de naturaleza societaria, por ejemplo, en informes, antecedentes, datos, etc.
Por otra parte, el deber de lealtad se basa en lo que debería hacer un “representante leal”. Este deber estaría compuesto por deberes específicos como la prohibición de realizar transacciones con la sociedad, de explotar la posición del administrador, de aprovechar oportunidades de negocio y de entrar en competencia con la sociedad.
Por último, el deber de diligencia sigue el modelo de conducta del “ordenado comerciante”; responde al nivel de pericia, cantidad de tiempo y esfuerzo que dedica el administrador a la sociedad. Está compuesto por deberes específicos como el deber de ejercer el cargo, el deber de informarse, el deber de imparcialidad y la necesaria discrecionalidad de las decisiones empresariales (pp. 27-46).
En segundo lugar, revisando las disposiciones de la normativa internacional, la ley de Sociedades del Estado de Delaware se encuentra en el título 8 de The Delaware Code, denominado Corporation. Según la página oficial del Estado de Delaware, el título 8 regula los roles, deberes y relaciones que se manejan entre una corporación y aquellos que invierten en ella. Esta ley desempeña un papel importante en la reducción de los costos de agencia (Armour, Hansmann y Jraakman, 2017 p.30), a través de la creación de “estrategias de gobernanza”, las cuales buscan facilitar el control sobre las acciones de los agentes de administración (ibíd, 2017 p.31). La legislación de Delaware trata la responsabilidad de los agentes administradores de un modo particular, independientemente del cargo que estos desempeñen. Según el subcapítulo IV del Capítulo 1, denominado Directors and Officers, el artículo 141(b) manifiesta:
- a) The business and affairs of every corporation organized under this chapter shall be managed by or under the direction of a board of directors, except as may be otherwise provided in this chapter or in its certificate of incorporation. If any such provision is made in the certificate of incorporation, the powers and duties conferred or imposed upon the board of directors by this chapter shall be exercised or performed to such extent and by such person or persons as shall be provided in the certificate of incorporation. [Énfasis añadido]
Lo referido nos indica que los miembros del Board of Directors juegan un papel fundamental en toda corporación constituida bajo la legislación de Delaware. Esta norma plantea una cláusula abierta sobre los miembros que “administran” todo tipo de negocio y problema que se presenta en la corporación. Es decir, no se refieren únicamente a los administradores del Board of Directors, sino al cargo de administradores en general o de jerarquía intermedia, que recibirían la denominación de Officers.
Del mismo modo, en el artículo 142(a) de la Ley de Delaware que desarrolla el concepto de Officers, se indica que la designación para este cargo se puede hacer mediante estatuto o por resolución de el Board of directors:
(a) Every corporation organized under this chapter shall have such officers with such titles and duties as shall be stated in the bylaws or in a resolution of the board of directors which is not inconsistent with the bylaws and as may be necessary to enable it to sign instruments and stock certificates which comply with §§ 103(a)(2) and 158 of this title. One of the officers shall have the duty to record the proceedings of the meetings of the stockholders and directors in a book to be kept for that purpose. Any number of offices may be held by the same person unless the certificate of incorporation or bylaws otherwise provide. [Énfasis añadido]
Además, debemos anotar que, los miembros del Board of Directors y sus decisiones en el desarrollo de sus funciones encuentran protección bajo la premisa de la buena fe y la presunción del cumplimiento de sus deberes (Artículo 141(c)); no obstante, como se mencionó anteriormente, la protección no se limita a los miembros del Board of directors, sino a otros administradores fuera de esa esfera que también pertenecen a las unidades filiales de la corporación. Para entender esto, debemos remitirnos al texto del mencionado artículo 141(c):
A member of the board of directors, or a member of any committee designated by the board of directors, shall, in the performance of such member’s duties, be fully protected in relying in good faith upon the records of the corporation and upon such information, opinions, reports or statements presented to the corporation by any of the corporation’s officers or employees, or committees of the board of directors, or by any other person as to matters the member reasonably believes are within such other person’s professional or expert competence and who has been selected with reasonable care by or on behalf of the corporation.
Dicho lo anterior, la designación de los Officers o administradores de jerarquía intermedia puede hacerse por estatuto o por resolución del Board of Directors.
Hasta este punto, se ha desarrollado la definición de los deberes fiduciarios y problemas de agencia desde nuestra LGS y contrastes importantes del Board of Directors a partir de la legislación Delaware. Pero, ¿cómo se materializan éstos deberes en las interrelaciones de un grupo empresarial? Primero debemos entender que un grupo empresarial se define como el conjunto de distintas sociedades, con vínculos de subordinación, que persiguen una unidad de propósito y dirección determinado por la empresa “matriz”; al mismo tiempo, dicha sociedad matriz coexiste con otras empresas subsidiarias, sometidas a ella, denominadas “filiales”. Tal como menciona Montiel (2009), la matriz debe impartir órdenes, pero de manera legítima, siempre buscando el beneficio del grupo; además, deben tener un motivo empresarial sensato, y ser adoptadas cumpliendo la ley y cada uno de los estatutos de las sociedades filiales (p.24).
Dicho lo anterior, cabe resaltar que existe independencia jurídica entre las sociedades componentes del grupo empresarial; Calleja (2018) reafirma que las sociedades que forman parte de una corporación tienen su propia personalidad jurídica, no anulable; es decir, son entidades notoriamente diferenciadas. Ante ello, se entiende que, si una empresa filial del grupo comete alguna falta frente a terceros, esta no resulta extensible o atribuible a la empresa o sociedad matriz, ni a los socios ni administradores de la matriz, ni a otra empresa (filial) del grupo. Las esferas de actuación y de responsabilidad son plenamente autónomas para las entidades que lo componen. Del mismo modo, la independencia de las mismas también se da en términos de impuestos y gobernanza. Esta es la razón de por qué los deberes fiduciarios son imposiciones jurídicas para los agentes, pues son principios que éstos deben tener en cuenta al momento de tomar decisiones durante su gestión; ya que dichas decisiones pueden ser arriesgadas para los intereses de la sociedad. En base a ello, se desarrolla el “Business Judgment Rule” que cumple la función de parámetro de supervisión sobre las responsabilidades administrativas de los agentes societarios en base a sus deberes.
The Business Judgment Rule es un principio que cala de manera directa en el régimen de responsabilidad de los administradores, pues pretende proteger la actuación de los mismos, otorgándoles cierta libertad a la hora de tomar decisiones frente a las compañías que gestionan. A través de este principio, los administradores encuentran una protección legal en el momento de tomar decisiones riesgosas para la sociedad, siempre y cuando éstas respeten los deberes fiduciarios de lealtad, debida diligencia y buena fe, acorde a la ley societaria norteamericana y los estatutos. Por ejemplo, “en Delaware, Estados Unidos, la Business Judgment Rule (bjr) ha sido descrita como la presunción de que, en la toma de una decisión de negocios, los administradores de una compañía actúan de manera informada, de buena fe y en la creencia sincera de que la medida adoptada es por el mejor interés de la compañía” (Suescún, 2013, p. 342). Con este principio, en caso de conflicto, los jueces no concluirán si el resultado de la decisión fue buena o mala, sino que analizarán, objetivamente, si se cumplieron con los parámetros de deberes fiduciarios.
La BJR no se encuentra incorporada en la actual Ley Nº 26887 (LGS). En cambio, sí hallamos algunas de sus nociones en el artículo 154 del Anteproyecto de la LGS, bajo el nombre de “regla de protección de la discrecionalidad empresarial”. Si bien la BJR no es explícita en nuestro marco jurídico, puede que en un futuro, de aprobarse el anteproyecto de la LGS, sus aportes sobre la responsabilidad civil de los agentes societarios logren ser aplicables en el Perú. Sin embargo, esta actual desregulación, en el marco de la ley societaria nacional, puede traer inconvenientes como el que plantearemos a continuación, a partir de la existencia de grupos empresariales y filiales. Presentaremos esta disyuntiva con el caso The Walt Disney Company y su empresa subsidiaria, Marvel Studios, LLC.
III. Planteamiento del problema:
The Walt Disney Company, según su declaración en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de Washington, DC, se dedica al rubro del entretenimiento internacional con operaciones diversificadas en segmentos comerciales, como los estudios de producción para el entretenimiento cinematográfico (United States Securities and Exchange Commission, 2009). Carbó describe que esta compañía decidió realizar “adquisiciones” importantes, como Marvel Entertainment, Inc., empresa matriz de la subsidiaria, Marvel Studios, compañía de Responsabilidad Limitada, LLC (Carbó, 2016). Marvel Studios perdería independencia, además de someterse, junto con Marvel Entertainment, Inc., a un proceso de reorganización societaria desde sus órganos de gobierno en el año de la fusión, 2009.
La tesis “10 años de Marvel Studios, 10 años de Product placement” de José Pozo, nos comenta que Kevin Feige fue nombrado “presidente” de Marvel Studios en el año 2009. Además, fue designado como director creativo (CCO) de Marvel Entertainment, Inc. en el año 2019 (Marvel, 2022). A pesar de que algunas fuentes de noticias califican a Feige como CEO de Marvel Studios; de acuerdo al artículo “El deber de diligencia de los directores societarios en Estados Unidos” de Héctor Miguens, se define a los Officers como “órganos societarios de administración subordinados a los directores” y que se aproximan “a gerentes o jefes de área en la administración”; es decir, “miembros del staff administrador subordinado” que no forman parte del Board of Directors y que solo conforman mandos intermedios (Miguens, 2010). Por lo tanto, Feige calza en la denominación de Officer, porque si bien es actual “presidente” de Marvel Studios, esta sociedad es subsidiaria de Disney y se le adjudica la posición de un administrador de jerarquía intermedia.
La actividad operativa de Marvel Studios junto a The Walt Disney Company es crear nuevas LLC para impulsar operaciones de producción en el mercado sin que esto signifique comprometer los pasivos de la empresa matriz ante riesgos económicos. Disney tiene potestad para supervisar el cumplimiento de metas productivas a través del Board of Directors y demandar a los representantes de sus LLC subsidiarias si se extralimitan en sus funciones o cometen irregularidades contra sus deberes fiduciarios.
Así es como plantearemos: ¿de qué forma se regulan los problemas de agencia entre los socios titulares de una empresa matriz y los administradores de rango intermedio de unidades filiales subsidiarias dentro de grupos empresariales, a partir de la LGS y la legislación de Delaware? Para responder esta pregunta, asumiremos la hipótesis de que el Board of Directors de la compañía Disney no se encuentra satisfecho con la administración de Kevin Feige en la empresa subsidiaria, Marvel Studios, y que, por tanto, los órganos de gobierno de esta empresa matriz buscan recursos legislativos en la LGS y la legislación Delaware para supervisar las decisiones de dicho agente.
IV. Propuesta de solución
En líneas previas explicamos el contexto de que Marvel Studios es una filial de The Walt Disney Company, empresa matriz. Este conglomerado se rige bajo las Leyes Corporativas de la legislación de Delaware (The Walt Disney Company, 2019). Por eso, en el caso de Kevin Feige, sus actos como Officer de Marvel Studios LLC estarán protegidos siempre que haya cumplido con sus deberes de cuidado y diligencia, actuando de buena fe. En la legislación de Delaware, el juez sólo evaluará si se cumplieron los deberes, mas no las consecuencias. Esto se alinea con lo contenido en la Business Judgement Rule.
Sin embargo, otro es el escenario del derecho corporativo peruano desde la actual Ley General de Sociedades, aunque también esta establece deberes fiduciarios de diligencia, lealtad y reserva para reducir los problemas de agencia o conflictos de intereses que se produzcan entre principales (Accionistas) y agentes (Directorio y Gerencia) que conforman una sociedad anónima. La LGS acoge como interés social la visión de los Stockholders, también conocido como el interés de los accionistas; lo cual significa que tanto Directorio como Gerencia deben actuar al servicio de dichos intereses.
Si la administración del directorio y la gerencia se opusiera a los intereses de los accionistas, la LGS y el estatuto facultan a la JGA, órgano supremo que representa la propiedad de la empresa (art. 11, p. 16), a remover a los miembros de estos órganos y fijar a sus reemplazantes. Los artículos 154 y 180 de LGS establecen que los miembros del Directorio podrán ser removidos por la JGA, por la Junta especial o por el mismo Directorio cuando se presenten conflictos de intereses. Además, el art. 187 menciona que los miembros de la Gerencia podrán ser removidos por la JGA o por el Directorio al no cumplir con los deberes fiduciarios mencionados o al ir en contra del interés social de la empresa.
Por lo tanto, en aplicación de la legislación peruana al caso hipotético, Kevin Feige al tener el cargo de Officer en Marvel Studios, LLC, ocupación definida por Miguens como un administrador ordinario que se encuentra subordinado al Board of Directors, pero que no pertenece a este (2010, p.3), Feige no formaría parte de ningún órgano de gobierno regulado por la LGS, ya que esta ley no considera a otro tipo de administradores que no forman parte de los órganos del Directorio y la Gerencia, que, regularmente, se encuentran presentes en la matriz de un grupo empresarial, como la compañía Disney.
Por otro lado, desde la perspectiva del Anteproyecto de la LGS, que rescata disposiciones de The Business Judgment Rule, si bien reglamenta el comportamiento y responsabilidades de los miembros del Directorio en caso incumplan los deberes fiduciarios, esta regulación no alcanza a otros agentes de jerarquía intermedia como los administradores ordinarios de subsidiarias (Officer), como Kevin Feige.
En ese sentido se evidencia que la LGS sufre de un vacío legal al no considerar a otros tipos de administradores de jerarquía intermedia, como el caso de los Officer y se advierte que en las modificaciones del Anteproyecto tampoco se establece una regulación para este tipo de agentes.
Frente a ello, proponemos que se realice una modificación al Anteproyecto de LGS para que regule las conductas y responsabilidades de otros tipos de administradores que no formen parte del Directorio y Gerencia. Además, planteamos dos respuestas para el vacío legal que existe en la legislación peruana.
En primer lugar, que la LGS permita la acción de remoción por parte de la JGA, Directorio o la Junta especial de directores o gerentes de mediana jerarquía frente al incumplimiento de sus deberes fiduciarios. Este mecanismo tiene como precedente ser ya utilizado para los órganos de la administración del directorio y la gerencia, y sólo se extendería a administradores ordinarios que no son reconocidos aún en la LGS. Ello en razón de que consideramos que el cargo de Officer, en el caso de Kevin Feige, también cumple con las mismas funciones de administración y se encuentra sujeto a las decisiones de la Board of Directors, como sucede en el caso peruano con los acuerdos de JGA. En ese sentido, la remoción que se aplica para los directores y gerentes cuando estos actúan en contra del interés social sería efectivo en el caso de Kevin Feige, porque si este tiene intereses que no se alinean con los intereses de los accionistas de Disney, se producirían problemas de agencia que provocarían costos de agencia para la empresa matriz, por lo que al aplicar la LGS, se facilitaría la remoción de Kevin Feige con el motivo razonable de beneficiar el interés y el objeto de la empresa.
En segundo lugar, proponemos que se pueda implementar el uso general del término “administradores”, para no excluir a los administradores ordinarios que no sean considerados taxativamente por la LGS. Tal como se realiza en la BJR contenida, implícitamente, por la Ley Corporativa de Delaware, que establece la protección o responsabilidad a todos los administradores, sin diferenciar qué tipo de cargo ejerzan o si estos pertenecen a la empresa matriz o a sus subsidiarias. Esto, con el único fin de que se le puedan imputar responsabilidades cuando vulneren los deberes fiduciarios e incumplan con los propósitos de la empresa dominante.
V. Conclusiones
Los deberes de diligencia, de cuidado y de lealtad son parte del estándar de conductas que guía la autorregulación de los órganos de gobierno en las sociedades constituidas en la doctrina anglosajona. Estos deberes son instrumentos clave para solucionar los problemas de agencia que pudiesen existir en el ámbito de las relaciones societarias entre una empresa matriz y los administradores de sus subsidiarias, como es el caso de The Walt Disney Company y el Presidente de Marvel Studios, Kevin Feige.
Debido a que la determinación de la responsabilidad de los agentes de jerarquía intermedia ante el deber de cumplimiento de sus deberes fiduciarios sufre escasa regulación en la Ley General de Sociedades peruana y en su Anteproyecto, a comparación de los administradores clásicos pertenecientes a los órganos de gobierno societario, se propone que dichos vacíos legales se complementen con la Business Judgment Rule, principio reconocido de manera integral en la Ley Corporativa del Estado de Delaware. Ello con el fin de disminuir problemas de agencia propios de corporaciones e incentivar la justa distribución de riesgos y responsabilidades, no sólo entre el directorio y gerencia de una empresa matriz-dominante, sino también entre los agentes designados para roles de administración en las filiales subsidiarias de grupos empresariales. Contemplar la regulación de todos aquellos agentes que cumplan una función administrativa en grandes corporaciones ayudará a paliar conflictos de intereses con los socios-titulares e, incluso, facilitará al Estado la determinación de responsabilidades empresariales en el desarrollo de sus actividades económicas y la generación de externalidades.
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