Investigación realizada por Diana Paola Diaz Chávez
I. ESTUDIO TEÓRICO
Si partimos de la premisa que una de las características universales de una sociedad es la responsabilidad limitada, en virtud del cual los accionistas limitan su responsabilidad y por ende su riesgo al monto de su participación o aporte en el capital social de la sociedad, surge la pregunta relacionada a ¿qué mecanismos de protección hay para los acreedores que ven afectados sus derechos por causa atribuible a una sociedad que no cuenta con los recursos suficientes para satisfacer la acreencia?¿Corresponde en ese supuesto el “levantamiento del velo societario”?
La respuesta no es tan sencilla, puesto que por un lado los accionistas limitan su riesgo a su inversión en la sociedad, la cual no tendría por qué verse afectada por una mala gestión de los administradores (Bullard, 2003, p.552) o por las obligaciones que ha contraído la sociedad; y por otro lado el derecho corporativo tiene como objetivo general promover el bienestar de todos los afectados o involucrados en la actividad empresarial, incluyendo sin limitarse a accionistas, acreedores, entre otros actores (Armour, Hansmann &Kraakman, 2016, p.206) .
No obstante lo anterior, es importante advertir que en virtud del principio de responsabilidad limitada de una persona jurídica, cuando los acreedores entablan una relación contractual con una sociedad, están en la posibilidad de medir y negociar sus riesgos considerando los antecedentes que pueda tener referida persona jurídica, actuando de esa manera en forma diligente, es decir comportándose como actuaria una persona prudente y razonable en esas circunstancias, puesto que como regla general, los acreedores están limitados a realizar su reclamo únicamente contra los activos de la sociedad, mas no contra los activos de sus accionistas.
La limitación de responsabilidad se regula en la normativa vigente, así pues, en el artículo 78° del Código Civil Peruano se diferencia a la persona jurídica respecto a los accionistas y se señala: La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. En la misma línea, el artículo 31° de la Ley General de Sociedades (en adelante LGS) señala que el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan.
Sin embargo, Forno realiza una distinción entre los acreedores voluntarios y los acreedores legales, puesto que si bien hay acreedores que están en la posibilidad de medir sus riesgos de manera previa a entablar una relación contractual con una sociedad, hay acreedores que no tienen esa posibilidad, tales como los acreedores laborales o los acreedores de una indemnización a causa de un daño generado por la sociedad en calidad de responsable extracontractual (2018, p.121). A continuación, revisaremos dos casos, el primero de un acreedor laboral y el segundo de un acreedor de indemnización con pronunciamientos distintos respecto a la necesidad de levantamiento del velo societario para proteger los derechos del acreedor legal.
II. ANÁLISIS CASUÍSTICO
- Caso Acreedor Laboral:
En la Resolución de fecha 08 de marzo de 2007 del Expediente Nº 7172-2006 BE(A), la Segunda Sala Laboral de Lima, resolvió que la señora Virginia Adriana Cruzado Delgado ha realizado abuso del derecho, el cual se encuentra proscrito en el artículo 103° de la Constitución Política del Perú, pues constituyó una persona jurídica unipersonal con un capital que no le permitía asumir las obligación contraída con el trabajador, quien laboró para referida persona jurídica Empresa Individual de Responsabilidad Limitada “Restaurant Peña Surquillana” durante el periodo del 04 de marzo de 1986 a febrero de 1995, y por el periodo de marzo de 1995 al 22 de junio de 1996, sin haber recibido el pago de sus beneficios sociales. En ese sentido, al no contar la demandada Restaurant Peña Surquillana E.I.R.L. con recursos que permitan cumplir la obligación de pago de la acreencia laboral del trabajador, referido Órgano Jurisdiccional aplicó la figura del levantamiento del Velo Societario; señalando que es evidente que la señora Virginia Adriana Cruzado Delgado constituyó la empresa con la intención de burlar el pago de sus obligaciones laborales, lo cual contraviene la ratio legis del Decreto Ley 21621, Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
- Caso Acreedor Indemnización:
Bullard menciona el caso del señor Walkovszky quien fue atropellado por un taxi en la ciudad de Nueva York. El auto era de la empresa Seon Corporation y se dedicaba a prestar el servicio de taxi. Walkovszky presentó una demanda contra el conductor del auto; la empresa Seon; 9 empresas donde el señor Calton era accionista y al señor Calton. Cada empresa tenía un patrimonio de dos taxis cada una y un seguro de responsabilidad civil de $10,000.00. En el juicio se discutió la teoría del levantamiento del velo societario, ya que el demandante alegaba que la estructura corporativa de múltiples empresas constituía un intento ilegal para defraudar a los ciudadanos que pudieran resultar afectados por un accidente de taxi. No obstante, la corte falló en el sentido que no era posible establecer responsabilidad de los accionistas y calificó la división del negocio de taxis en varias empresas como una práctica común en la industria de taxis, no advirtiendo mala fe (2003, pp.541-542).
Como podemos advertir en el primer caso, el juez falló a favor del levantamiento del velo societario puesto que a su juicio se contaban con todas las evidencias de abuso del derecho por parte de la demandada con la finalidad de evadir el pago de obligaciones laborales, protegiéndose los derechos del acreedor laboral. Sin embargo, en el segundo caso, para la Corte no fue determinante el hecho de que el accionista contara con varias empresas de dos taxis cada una, como para advertir mala fe o abuso del derecho por parte del demandado, sino que por el contrario analizó si referida práctica era común en la industria de taxis. En mi opinión, la Corte buscó argumentos para no tener que fallar a favor del levantamiento del velo societario por los efectos que podía representar para los accionistas e inversionistas, un fallo en contra del principio de responsabilidad limitada de la sociedad.
No obstante lo anterior, nótese que cada caso fue resuelto considerando dos tradiciones legales de administración de justicia, el civil law en el primer caso y el common law en el segundo caso. Así, en el primer caso el juez sustenta el fallo alegando abuso del derecho en base a lo señalado por las normas lo cual calzaba con los hechos; mientras que en el segundo caso, la opinión mayoritaria del tribunal basó su decisión considerando las prácticas en la industria y el respeto al principio de responsabilidad limitada, siendo aún más restrictiva la interpretación para alegar si existió mala fe o no por parte del demandado.
Así pues, vemos dos casos en donde se analiza el abuso del derecho y la mala fe, para efectos de determinar si corresponde o no el levantamiento del velo societario. Es decir, pese a que se tratan de acreedores que no estuvieron en la posibilidad de medir el riesgo de manera anticipada de tratar o no con referida persona jurídica, este aspecto resulta irrelevante para el juez, puesto que al amparo de la regla universal de responsabilidad limitada de las personas jurídicas, corresponde analizar de manera restrictiva en qué supuestos corresponde el levantamiento del velo societario en aras de proteger la acreencia de referidos acreedores, siendo referidos supuestos, el abuso del derecho y el fraude a la Ley, siempre que se cuenten con elementos que lo evidencien de manera fehaciente.
III. ANÁLISIS CRÍTICO
No existe en la Ley General de Sociedades una regulación expresa respecto a los supuestos en los que amerita la aplicación del levantamiento del velo societario, no obstante, se ha desarrollado doctrina comparada que ha servido de sustento para los pronunciamientos de los tribunales en donde referida figura se aplica de manera excepcional y restrictiva, es decir cuando se cuenten con todos los elementos que puedan acreditar abuso del derecho o fraude a la ley.
Sin embargo, es importante resaltar que en nuestra LGS existen algunos mecanismos para los acreedores a efectos de hacer valer sus derechos de cobro y recuperación de su acreencia frente a la sociedad.
En ese sentido, en la LGS se atribuye de responsabilidad a los responsables de la gestión de la misma. Así, por ejemplo, en el artículo 177° se señala que los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. (….). Al respecto, De Trazegnies señala que un caso grave de responsabilidad de los directores, se da cuando el Directorio adopta acuerdos en contra o ajenos al objeto social de la compañía porque serian ultra vires, y estas decisiones pueden ser impugnadas a fin de que no tengan valor frente a terceros, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los directores por los daños y perjuicios causados (1991, p.17).
Así también en el artículo 190° se señala que el gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave.
A mi entender si se evidencia el abuso del derecho o fraude a la ley en perjuicio de los acreedores, como producto de una decisión de los directores o de los gerentes, no solo cabe la posibilidad del levantamiento del velo societario para exigir responsabilidad a los accionistas, sino también, los acreedores en su calidad de terceros, podrían demandar a los gerentes y/o directores como responsables solidarios de una mala gestión de la sociedad la cual generó que el pago de su acreencia se vea afectada.
En ese sentido, sería válido que los responsables de la gestión en quienes los accionistas depositaron su confianza, sean los responsables de responder frente a los acreedores o en su caso, frente a los accionistas, no solo por el pago de la acreencia sino también por los daños y perjuicios causados a los acreedores legales, para lo cual tendría que comprobarse que la mala fe, el abuso del derecho o el fraude a la ley es consecuencia directa de una mala decisión o gestión de sus directores y/o gerentes, lo cual conllevo al incumplimiento en el pago a los acreedores.
En la misma línea, De Trazegnies señala que cuando el error es producto de una decisión de los directores que excede lo razonable y que un comerciante ordenado y prudente no habría adoptado, ese error excepcional da lugar a responsabilidad. Esta misma responsabilidad surge en el caso de decisiones adoptadas por la Gerencia, que el Directorio no tuvo la diligencia de advertir o controlar (1991, p.18).
Asimismo, en el artículo 219° de la LGS se regula otro mecanismo de protección que podría ser eficaz no solo para los acreedores legales sino también para cualquier acreedor, pues se establece el derecho de oposición para que uno o más acreedores de la sociedad puedan oponerse a la reducción del capital de la sociedad si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. Este derecho se ejerce ante el juez y caduca en el plazo de 30 días a computarse desde la fecha de la última publicación de los avisos. La ventaja para los acreedores es que la oposición se tramita ante el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente.
Por otro lado, el acreedor de manera supletoria a los mecanismos regulados en la LGS, podría recurrir a la aplicación del artículo 195° del Código Civil Peruano en virtud del cual, se regula la acción pauliana como un mecanismo para el acreedor a efectos de impugnar los actos del deudor que pongan en peligro el cobro de su acreencia, tal es el caso de la renuncia de derechos o los actos del deudor que pongan en peligro la disminución del patrimonio de la sociedad.
Sin perjuicio de lo anterior, podemos advertir que no hay mucha regulación sobre los mecanismos de protección de la acreencia de los acreedores frente a una sociedad, sino que por el contrario recae en ellos la responsabilidad de ser diligentes antes de entablar una relación contractual con la sociedad, mas no sucede lo mismo con los acreedores que no tienen esa posibilidad como lo explicamos anteriormente, estando aún más expuestos. Si bien es importante dotar de seguridad jurídica a los inversionistas respecto al respeto del principio universal de responsabilidad limitada de la persona jurídica, también es importante la regulación de los mecanismos de protección de la acreencia de los acreedores, justamente para lograr el fin del derecho corporativo en aras de resguardar los intereses de los actores involucrados en la actividad empresarial, logrando bienestar y eficiencia social.
Resulta clave, la eficiente agencia entre accionistas y administradores, gerentes o directores, pues de ellos depende la buena o mala gestión de una sociedad, y una buena gestión consiste también en prepararse para mitigar riesgos que podrían comprometer la sostenibilidad de la empresa como es el caso de no contar con los recursos suficientes para cumplir con el pago a todos los acreedores.
Ante este escenario contribuye en toda sociedad, la aplicación de las normas y principios de Buen Gobierno Corporativo, lo cual es clave para generar confianza entre accionistas, administradores, acreedores, entre otros stakeholders (Hundskopf, 2004, p.55).
IV. PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Si bien es importante proteger la inversión de los accionistas, no podemos negar que los mismos deben asumir responsabilidad cuando se evidencie mala fe mediante fraude a la ley o abuso del derecho para evadir sus responsabilidad u obligaciones.
Ante ello, es importante que se regule en la normativa societaria, los mecanismos de protección para los acreedores cuando se evidencien los supuestos antes mencionados para evadir el cumplimiento de obligaciones legales por parte de la sociedad, considerando en la normativa, la aplicación del levantamiento del velo societario como ultima ratio. En el mismo sentido, Uría considera que, si bien la limitación de responsabilidad y la personalidad jurídica deben respetarse, también admite que pueden haber casos excepcionales como el abuso de personalidad jurídica y ciertas materias laborales, que justifiquen la aplicación del levantamiento del velo societario pero siempre de manera restrictiva. (1998, p.11)
Asimismo, es necesario que se generen incentivos entre accionistas y administradores para que la agencia sea eficiente y se implementen mecanismos de prevención para evitar que la sociedad se encuentre en una situación de insolvencia frente a sus acreedores. Las buenas prácticas o Buen Gobierno Corporativo constituye una forma de invertir en prevención y de dotar de transparencia, seguridad jurídica y confianza entre accionistas, inversionistas, acreedores y terceros. Respecto a esta medida de prevención, es importante pensar en buenas prácticas que pueden ser aplicables a cualquier empresa, puesto que es posible adecuarlas al tamaño, características, recursos y contexto de cada empresa.
V. CONCLUSIONES
- La responsabilidad limitada de la sociedad, dota de seguridad jurídica a los accionistas que invierten y asumen un riesgo limitado al aporte que realizan; así como genera una serie de incentivos para los mismos.
- Si bien la responsabilidad limitada es un principio universal, hay excepciones en virtud del cual será necesario el levantamiento del velo societario cuando se evidencie fraude a la ley y abuso del derecho, es decir mala fe, con la única finalidad de incumplir obligaciones frente a los acreedores.
- En la Ley General de Sociedades deben regularse las consecuencias de una mala gestión por parte de los administradores así como los mecanismos de protección a los acreedores legales frente a la sociedad.
- Es importante implementar buenas prácticas o prácticas de buen gobierno corporativo en toda organización como medida de prevención de riesgos de una sociedad y como una forma de maximizar la eficiencia en la agencia entre accionistas y administradores.
VI. BIBLIOGRAFIA
Armour, J., Hansmann H. &Kraakman R. (2016). Los elementos esenciales del Derecho Corporativo. ¿Qué es el Derecho Corporativo?. Revista Ius Et Veritas, 53, 181-212.
Bullard, A. (2003). Derecho y Economía. El análisis económico de las Instituciones Legales. Lima: Palestra Editores.
Forno, H. (2018). Empezando por el Principio: Análisis Económico de la Función del Derecho Societario. Revista Themis, 72, 181-212.
Hundskopf, E. (2004). Compatibilización entre prácticas de buen corporativo y la Ley General de Sociedades. Lima: Universidad de Lima.
Barrionuevo, G. (1998) La nueva ley general de sociedades y el derecho del mercadeo. Entrevista a Rodrigo Uría M. Revista Themis, (37), 7-11. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11687
De Trazegnies, F. (1991). La administración en las Sociedades Anónimas. Informe Dr.Fernando de Trazegnies del 31 de octubre de 1991, 12-37.
Sentencias
Expediente Nº 7172-2006 BE(A), Vocal Ponente Dr. Omar Toledo Toribio.
Walkovszky v.Carlton. Corte de Apelaciones de Nueva York, 1996.18 N.Y.2d 585,223 N.E
Normas
Congreso de La República. 19 de noviembre de 1997. Ley N°26887, Ley General de Sociedades. DO: El Peruano.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Decreto Legislativo N°295. Código Civil Peruano. Décimo Cuarta Edición Oficial: Agosto 2014
