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Aportes de capital de NFT en las sociedades

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Investigación realizada por Gonzalo Gibaja Aucapuri, Almendra Espinoza Palomino, Isamu Okuma Jaimes y Claudia Ramos Mejorada

I. INTRODUCCIÓN

 

En los últimos años hemos sido testigos del crecimiento y protagonismo de los activos digitales a nivel mundial. Sin embargo, existe un tipo de activo digital que viene cobrando importante relevancia en las operaciones financieras a nivel global: Los Non Fungible Tokens (en adelante, los “NFT”). Tal es el impacto que viene teniendo el uso de los NFT que han sido utilizados, no solo a nivel artístico, sino musical, de entretenimiento o hasta incluso financiero.

Los NFT cobran aún mayor relevancia en el mundo jurídico, ya que están siendo utilizados por sus propietarios (holders) como aportes de capital en diferentes empresas. Países como Alemania y España vienen experimentando este tipo de “nuevos aportes” enfrentando las particularidades propias de los activos digitales.

En este contexto, es intención de este trabajo, analizar la viabilidad de la posibilidad de realizar aportes de capital a través de NFT, considerando la regulación societaria peruana en la actualidad.

II. CASO PRÁCTICO

Para efectos de ilustrar nuestro análisis, partiremos de un caso hipotético que ha sido adaptado al escenario local.

NFT Investments Inc., una empresa que se dedica a la inversión en NFT y su difusión a nivel mundial (el “Inversionista”) desea invertir en Inversiones Artísticas S.A.A., una sociedad anónima abierta listada, cuyo objeto social, consiste en dedicarse a la creación, comercialización y difusión del arte nacional e internacional en Perú (la “Sociedad”). El Inversionista ha manifestado su intención de invertir la suma de US$ 100,000.00 en la Sociedad, mediante los siguientes aportes:

  1. 1 NFT musical emitido por el cantante “Lil Pump”, valorizado en US$ 50,000.00. Este fue emitido por el artista para financiar su single “Mona Lisa”, y brinda a sus propietarios (holders) un 0.00015% de los derechos de regalía por las reproducciones que obtenga dicho single.
  2. 3 NFT deportivos emitidos por Dapper Labs, valorizados cada uno en US$ 5,000.00. Dichos NFT representan cartas coleccionables de momentos determinados de la NBA; y,
  3. 2 NFT artísticos valorizados en US$ 20,000.00 y US$ 15,000.00 respectivamente. Estos NFT representan 2 obras artísticas de la línea Bored Ape Yacht Club, que brindan a sus titulares la propiedad sobre dichas obras y otros beneficios dentro de su plataforma.

El Inversionista cuenta con toda la documentación que acredita su titularidad sobre los NFT a aportar, la cual está a disposición de la administración de la Sociedad.

III. EL ANÁLISIS TEÓRICO 

Primero explicaremos sobre los NFT, estos son un certificado de propiedad y autenticidad sobre un contenido que puede ser digital o físico. Estos tokens criptográficos se encuentran soportados y almacenadas en blockchain (cadenas de bloques) – al igual que las criptomonedas (Pacheco & Olarte, 2021, p. 1), con la particularidad que son activos no fungibles, es decir no pueden ser objeto de intercambios con otros bienes de igual o semejante valor debido a su naturaleza única.

Es decir, la diferencia de los NFT respecto a las criptomonedas es que estas sí son fungibles, toda vez que, por ejemplo, un bitcoin puede cambiarse por otro bitcoin. En contraste, los NFT no permiten hacer estos cambios, porque solo hay una versión con un único propietario, por lo que el comprador sí le dará importancia a la procedencia y características del bien, porque querrá cerciorarse que efectivamente es el único existente (Durand, 2022).

Dichos activos están codificados para tener ID únicos y otros metadatos que ningún otro token puede replicar, lo que causa atributos de originalidad y escasez; asimismo se suscriben con un código de software (smart contract) que permiten verificar la propiedad y administrar la transferibilidad de los mismos (Mahmood, G., Jordan Naftalis, J. & Ye, 2021).

Considerando el reciente uso de estos activos, la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como internacional es limitada; no obstante, existen pronunciamientos sobre las implicancias y limitaciones de los activos digitales. Al respecto, U.S. Securities and Exchange Comission cuya función es proteger a los inversionistas y mantener la integridad de los mercados de valores, establece que se deben revisar cuidadosamente sus actividades de manera continua para determinar si los activos digitales que se están comercializando son valores y si sus actividades o servicios hacen que cumplan con la definición de un intercambio (2018).

Con relación a la normativa colombiana, la Superintendencia de Sociedades es uno de los primeros países que ha regulado la figura legal de criptoactivos, estableciendo la posibilidad de realizar aportes en especie de criptoactivos al capital de sociedades, entendiendo a éstos como bienes inmateriales (Superintendencia de Sociedad, 2020, p. 13).

Por su parte, el Parlamento de Luxemburgo aprobó la Ley Blockchain II, que permite emitir valores desmaterializados en dispositivos Distributed Ledger Technology DLT (tecnología de contabilidad distribuida), que son sistemas digitales que permiten el almacenamiento de datos, entre ellos, registrar transacciones o intercambios relacionados con activos digitales.

Ahora bien, desde una perspectiva jurídica, corresponde analizar si los NFT pueden ser materia de aporte de capital en una sociedad; al respecto, definiremos como aporte aquel instrumento fundamental por el cual se facilitan recursos a la sociedad y se produce la integración del capital social, siendo un requisito esencial del aporte el que sea susceptible de valorización económica, es decir, que el bien tenga utilidad económica (Morales, 2003, p. 236).

En esa línea, el artículo 74° de la Ley General de Sociedades (en adelante, “LGS”) establece que en la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica, ello se sustenta en que se busca que dichos aportes contribuyan a la ejecución y desarrollo de las actividades económicas de las sociedades y a su vez, generen ganancias en el futuro.

En base a lo señalado, consideramos que la naturaleza jurídica de los NFT encaja en nuestra regulación como (i) bienes muebles, en virtud al numeral 10 de artículo 886° del Código Civil; (ii) bienes incorporales, en tanto tienen una composición abstracta ya que solo existen soportados y almacenadas en blockchain; y (iii) bienes no fungibles, como su propio nombre lo define, puesto que son únicos y no sustituibles (Durand, 2022).

IV. DESARROLLO JURIDICO 

Ahora bien, pasaremos a analizar si el Inversionista puede realizar el aporte de capital a la Sociedad, mediante la transferencia de los NFT antes indicados. Para ello, primero determinaremos si los NFT se tratan de un bien susceptible de ser aportado y luego procederemos a analizar sobre la susceptibilidad económica de los NTF y su impacto dentro del capital de la Sociedad.

  1. ¿NFT pueden ser consideradas como aportes no dinerarios para aumentar el capital?

Para determinar si los NFT pueden ser considerados como aporte de capital, debemos establecer qué condición tienen, si son susceptibles de valorización económica y si pueden ser transferidos.

Tal como lo hemos mencionado anteriormente, los NFT son considerados como bienes muebles no fungibles, cumpliendo con la característica principal para ser considerada como aporte no dinerario. Respecto a la valorización económica de los NFT, indicamos que sí pueden ser valorizadas, ya sea a valor de mercado o por otro método de valorización. Los NFT pueden tener un precio de venta en el mercado e incluso, muchas veces, son objetos de subastas donde se ofrecen importes elevados por las características particulares del citado bien; por lo tanto, determinamos que los NFT también cumplen con la segunda característica para ser consideradas como aporte no dinerario, conforme al artículo 74 de la LGS. Cabe agregar que, al momento de realizar la valorización económica de los NFT, indistintamente que criterio se emplee para realizar la misma, se debe reflejar “el valor más cercano posible al valor real del bien (…), al momento del aporte” (Elías 2015: 148); sin perjuicio de lo indicado, recomendamos que el criterio de valorización que se emplee sea tomando en cuenta el criterio usado para realizar la primera venta de los NFT.

Por otro lado, para que los NFT sean considerados como aportes no dinerarios al capital, en “bienes muebles no hay aporte sin tradición, por lo que la Ley obliga a que la entrega debe realizarse al momento del otorgamiento de la escritura pública de (…) aumento de capital. Aquí no hay ni debe haber presunción, sino una obligación ineludible” (Elías 2015: 139). En el presente caso, dado que los NFT son bienes muebles, para realizar la entrega de los mismos a favor de la Sociedad, el Inversionista debe realizar la transferencia las NFT, según las formalidades que correspondan para estos activos digitales, remitiendo toda la documentación que acredite su titularidad sobre los NFT, los mismos que deberán indicarse en la escritura pública, conforme al artículo 25 de la LGS.

A mayor abundamiento, debemos precisar que estos bienes podrían darse en propiedad, pero también podrían darse en uso o en usufructo; sin embargo, la responsabilidad sobre los bienes variaría según la cesión que se realice. En efecto, en concordancia con el artículo 29 de la LGS el riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde que se verifica su entrega; pero, si los NFT se ceden en uso o usufructo el riesgo recae sobre el socio que realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien.

Cabe mencionar que, para poder determinar si se pueden dar en uso o en usufructo, va a importar la naturaleza del NFT y la actividad que realiza la sociedad, por ejemplo, en el presente caso se quiere aportar un NFT musical que genera regalía, en ese sentido, sí sería posible aportar en uso o en usufructo éste NFT por sus características de usar el sonido que contiene de acuerdo a la actividad de la Sociedad y por las regalías que genera; sin embargo, en los NFT artísticas o deportivas, para aportarlas en uso o usufructo, va a depender de netamente de la actividad que realiza la sociedad porque tiene que ver qué uso le dará a esos NFT dentro de sus actividades, ya que si su actividad no le permite dar un uso que genere ganancia, de nada le serviría recibir ese aporte en uso o en usufructo.

 

  1. Retos de la aportación de NFT como capital social

Ahora bien, determinada la posibilidad que los NFT se puedan aportar al capital, surgen algunos retos prácticos dada la particularidad de los mismos como activos digitales. Al respecto, hemos podido identificar los siguientes:

  1. Autenticidad, validez y titularidad del NFT: Un primer reto que hemos identificado es que la administración de la Sociedad, deberá realizar una auditoría previa (due diligence) sobre la validez y titularidad del NFT materia de aporte.

Si bien, como hemos indicado, la naturaleza del NFT busca tener la certeza respecto al propietario y la autenticidad del token, para ello resultará necesario que la administración de la Sociedad, directamente o a través de terceros, compruebe la autenticidad, validez y titularidad del NFT, a fin de no caer ante posibles estafas.

Esta auditoría servirá también como medida para prevenir o mitigar riesgos reputacionales, tales como adquirir bienes de propietarios o creadores se hayan visto inmersos en actividades delictivas.

Luego que se haya realizado la auditoría y se haya comprobado que los NFT que se van aportar son auténticos y de procedencia lícita, recién ahí la Sociedad procedería a recibir los NFT como aporte al capital y, como consecuencia de la entrega y recepción de los mismos, el Gerente General de la Sociedad pasaría a emitir la declaración jurada donde se detalle los NFT recibidos, el valor de cada uno y el criterio de valorización empleado, conforme al literal e) del artículo 35 del Reglamento de Registro de Sociedades.

Sin perjuicio de los antes mencionado, surge la duda de si es necesario que los NFT que se aporten, tengan un grado más de seguridad, como por ejemplo la que te brinda el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI.

Sobre el particular, consideramos que, a efectos de evitar futuros conflictos, la administración debería solicitar que los NFT sean inscritos previamente ante el INDECOPI, según aplique. Por ejemplo, en el presente caso los 2 NFT artísticos podrían ser registrados como marcas y como obras ante INDECOPI, con lo cual se tendría la titularidad de los mismos, conforme a la legislación peruana. Si el registro lo hace el Inversionista, él podría aportar al capital la titularidad de los NFT en calidad de signos distintivos (marcas) o podría aportar el uso o usufructo de las marcas y/o de las obras registradas. Al respecto debemos indicar que, en la práctica se está permitiendo que los signos distintivos sean aportados al capital social, puesto que cumplen con todas las características de un bien susceptible de ser aportado al capital.

Por otro lado, es preciso señalar que, no todas los NFT podrán ser registrados como signos distintivos u obras, su registro va a depender mucho del tipo de NFT que se trata, por ejemplo, ni el NFT musical ni los NFT deportivos pueden ser registrados como signos distintivos, dada su naturaleza. En ese sentido se debe tener en cuenta su naturaleza para su registro ante INDECOPI.

b. Valorización del NFT: Dada la volatilidad del valor de los NFT, resulta necesario definir un mecanismo de valorización del NFT que permita determinar el valor real del mismo. A estos efectos, consideramos que se podría llegar a un valor del NFT más completo a través de una tasación del NFT. En este caso, el directorio o la administración de la Sociedad deberá contratar los servicios de terceros especialistas en el mercado de criptoactivos, a fin de que puedan emitir una tasación sobre el NFT a ser aportado. Esta tasación deberá incluir criterios como: naturaleza, historial de propiedad, rareza, utilidad, tangibilidad, entre otros factores que puedan influir directa o indirectamente en el valor del NFT a ser aportado.

En este escenario, el rol del directorio o la administración de la Sociedad se verá facilitado en tanto la tasación sugerida serviría de sustento para la administración al momento de emitir el informe de valorización al que se hace referencia en el artículo 27 de la LGS, en caso el aporte sea realizado al momento de la constitución; o incluso a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 213 de la LGS, en caso el aporte sea realizado mediante aumento de capital. Adicionalmente, este informe podría ser útil para el directorio o la administración de la Sociedad a fin de que, en caso luego de revisarlo no coincida con el valor señalado por el Inversionista, o no converse con los intereses de la Sociedad, pueda cuestionar los aportes de capital o emitir una opinión en contra del aporte que se pretende realizar, en tanto se verían afectados los intereses de la Sociedad.

Cabe señalar que, la revisión periódica de la valorización evidentemente tendrá implicancias sobre el Inversionista, puesto que, en caso se determine una disminución en el valor de los NFT, el Inversionista tendrá la obligación de sanear la diferencia entre el valor aportado al inicio y el valor a la fecha de la revisión periódica, conforme al artículo 28 de la LGS. Asimismo, existen implicancias para los demás accionistas y para la misma Sociedad, puesto que al recibir este tipo de aporte, asumen el riesgo que el capital social se vuelva volátil, por ejemplo, frente a las disminuciones en el valor de los NFT y en caso el Inversionista sugiera que se reduzca el capital al valor indicado por la revisión periódica, esto afecta directamente a la participación accionaria, volviéndose inestable y también afecta a la Sociedad frente a sus acreedores, dado que estos últimos pueden considerar muy riesgoso hacer negocios con una sociedad que reduce su capital por pérdidas en el valor del bien aportado.

c. Políticas de uso y asignación de responsabilidades: Si la Sociedad acepta este tipo de aportes, deberá implementar políticas de uso para los NFT aportados, en tanto no sean vendidos posteriormente y se mantengan en la Sociedad.

Recordemos que la titularidad de los NFT será transferida a la Sociedad, siendo esta titular de todos los beneficios propios de los NFT más allá del valor que pueda tener. Por ello en la política de uso de los NFT se podrá establecer capacitaciones necesarias del funcionamiento de los NFT aportados, así como brindar las pautas correspondientes a la administración, a fin de que se pueda obtener el máximo provecho del mismo. Asimismo, en dicha política de uso se pueden establecer responsabilidades a los encargados del aprovechamiento de los NFT en representación de la Sociedad.

Asimismo, debemos agregar que la Sociedad puede establecer como prestación accesoria para recibir este tipo de aportes, que el Inversionista se obliga a cubrir los costos de las capacitaciones necesarias para el correcto uso de los NFT o encargarse de llevar a cabo las misma dentro de un período establecido.

Tomando en cuenta lo antes mencionado, consideramos que si la Sociedad acepta recibir este tipo de aportes, debe tener en cuenta lo siguiente:

  • Implementar una política interna aprobado mediante Junta General de Accionistas, donde se regule el procedimiento para recibir NFT como aportes al capital, su uso y manejo, y la forma de venta o salida del accionista que aportó el NFT, para la elaboración de esta política, la Sociedad debe tomar en cuenta lo indicado en los puntos precedentes. Respecto a la forma de venta o salida del accionista aportante de NFT, se debe establecer un procedimiento, para que futuros inversionistas tengan claro cómo podrían retirar su aporte, en caso se decidan retirar posteriormente.
  • Aprobar mediante Junta General de Accionistas la prestación accesoria antes señalada, tanto para el Inversionista como para futuros inversionistas que deseen realizar este tipo de aportes. Cabe señalar que, “si la prestación accesoria se establece mediante acuerdo de la junta general (…), es adecuado modificar el pacto social” (Elías 2015:281).
  • Modificar el estatuto de la Sociedad, solamente agregando en un artículo donde se indique que se permiten los aportes al capital de este tipo y que, para su recepción se debe seguir el procedimiento interno establecido en la política.

Como hemos podido observar, la naturaleza de los NFT no solo nos lleva a analizar si estos pueden ser aportados al capital social, sino que también a analizar las “complicaciones” prácticas que conllevan que sean aportados a una sociedad.

V. OPINIÓN DEL GRUPO

En base a lo expuesto, consideramos que los NFT califican como bienes no fungibles, son susceptibles de valorización económica y se puede hacer la entrega de los mismos como aporte al capital, ya sea realizado al momento de la constitución o para un aumento de capital, ello en base a la normativa peruana. En ese sentido, no existe impedimento legal alguno para que puedan ser considerados como aportes al capital social en una sociedad.

Sin perjuicio de ello, dada la particularidad de este tipo de activo digital, la sociedad que reciba este tipo de aportes, por intermedio de su administración deberá adoptar determinadas medidas que mitiguen o prevengan futuras contingencias, como parte de un proceso de verificación para corroborar la validez, titularidad o valoración del NFT aportado.

En efecto, considerando la volatilidad de los NFT es fundamental que la sociedad otorgue la facultad al Directorio para determinar un mecanismo de valorización del NTF que permita definir el valor de los NFT como es el caso de una tasación, que deberá efectuarse al momento de la constitución o cuando el aporte se realice a través de aumento de capital; así como establecer un calendario de revisión del valor asignado a fin de determinar si ha variado su valor en el  mercado, constituyendo una obligación del Inversionista sanear la diferencia entre el valor aportado originalmente y el valor a la fecha de la revisión establecida.

Asimismo, se deberá incluir políticas internas destinadas a regular la forma de uso y usufructo de este bien dada su naturaleza física y virtual; y políticas que eviten el lavado de activos a través de este medio, debido a la naturaleza y a la utilidad misma de este bien.

En esta línea, los aportes de capital en NFT y la regulación interna sobre su uso y usufructo toma relevancia, disminuyendo el riesgo en la volatilidad, cuando estás forman parte del rubro de negocio; debido a que, no solo representará un valor en sí mismo; sino un producto final de la sociedad destinada a generar utilidades.

Por otro lado, se advierte la necesidad de regular este tipo de activos virtuales en la Ley General de Sociedades de manera detallada y específica, tal como ya se viene realizando en la normativa de otros países; toda vez que, al no estar regulada ni prohibida, la forma como se integra al capital social de la sociedad es amplia; por lo que, se corre el riesgo que las sociedades se queden sin capital social por la pérdida de valor de sus NFT debido a sus constantes fluctuaciones.

Bajo este contexto, consideramos que la normativa debe establecer las reglas específicas sobre el aporte de capital en activos virtuales como los NFT, tomando en cuenta:

 

(i) Su volatilidad.

(ii) Su función artística.

(iii) Su condición física y virtual.

(iv) Los derechos de autor y/o protección jurídica de los signos distintivos que engloba.

(v) Lavado de activos.

VI. CONCLUSIÓN

En base a lo desarrollado, consideramos que los NFT cumplen con todos los requisitos para ser considerados como aportes no dinerarios en la Sociedad, conforme a lo dispuesto por la LGS; no obstante, tomando en cuenta que nuestra legislación no regula ni prohíbe expresamente el aporte de capital mediante activos digitales, estos pueden ser aportados mediante la transferencia de la titularidad o aportados mediante el uso o usufructo de los mismos, de acuerdo a la naturaleza de cada NFT.

Con respecto a la valorización de los NFT, consideramos relevante para los intereses de la Sociedad, que se establezca una política interna que regule el procedimiento para recibir este tipo de aportes, su uso y manejo, así como la salida de los mismos, con la finalidad de evitar las posibles implicancias en la práctica. Asimismo, se debe incluir en el estatuto de la Sociedad, la posibilidad que el Directorio revise de manera previa y periódicamente el valor de los NFT aportados, debido a la volatilidad de estos activos digitales, así como también que se incluya una prestación accesoria al inversionista que desee realizar este tipo de aportes.

 

BIBLIOGRAFÍA

 

Puntuación: 5 / Votos: 3

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Área Derecho y Empresa
El Área de Derecho y Empresa surge de la sinergia de las Maestrías en Derecho de la Empresa, Derecho de la Empresa en la Modalidad de Gestión, Derecho Bancario y Financiero, y Derecho Tributario. Los objetivos de este trabajo conjunto están destinados a ofrecer una formación integral e interdisciplinaria en espacios que conectan al derecho, la gestión y la economía. Asimismo, los alumnos tienen la oportunidad de ampliar sus redes académicas y profesionales. Es por esta razón que los programas de esta nueva área comparten proyectos comunes y una metodología de trabajo orientada a la obtención de resultados.

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