Investigación realizada por Jonathan Campos
1.- Introducción a la problemática.
El derecho corporativo tiene como principal función dar solución a los problemas de agencia, así lo establecen John Armour et al. cuando señalan que
En efecto, buena parte del Derecho Corporativo puede ser entendido como una respuesta a las tres principales fuentes de oportunismo: los conflictos entre administradores y accionistas; los conflictos entre accionistas; y los conflictos entre los accionistas y otros grupos de la corporación incluyendo acreedores y trabajadores. Todos estos tres conflictos genéricos pueden ser usualmente caracterizado por lo que los economistas denominan problemas de agencia (2016, pp. 184-185).
No obstante, ante esta serie de problemas de agencia, en la jurisprudencia peruana se abrió un mecanismo de solución que no proviene necesariamente de la regulación contenida en la Ley General de Sociedades, sino en el Código Procesal Civil, la que permitiría la toma del control de la administración en un proceso judicial mediante medidas cautelares que tengan como pretensión la administración judicial de la sociedad.
A este respecto, pese a constituirse en una modalidad real de toma del control de una sociedad, no se contempla regulación alguna en la Ley General de Sociedades y consideramos que los mecanismos establecidos deberán de ajustarse para evitar que se incentiven este tipo de soluciones.
2.- Los problemas de agencia entre los accionistas.
La mayor parte de las sociedades peruanas son empresas familiares, y tienen el poder concentrado en algunos accionistas (Forno, 2017, p.118), lo cual significa que unos cuantos accionistas ejercen el control sobre la misma, esto les permite tomar decisiones en la junta general de accionistas, y designar a la administración de la sociedad, como son el Directorio y la Gerencia.
Esto conlleva a que el accionariado minoritario se encuentre completamente disminuido en cuanto al poder de decisión en la empresa, sometiéndose completamente a las decisiones de la mayoría. No obstante, este escenario es propio de una sociedad mercantil donde las mayorías ejercen los derechos políticos y económicos que se le otorga a un accionista que tiene mayor participación en la sociedad.
Ahora bien, tomando en consideración la realidad peruana, resulta complejo pensar que en el acto de constitución los accionistas logren configurar estatutos con todos los remedios legales y contractuales necesarios que solucionen los posibles problemas de agencia que surjan entre los accionistas; máxime cuando la realidad dicta que, en su mayoría, las sociedades mercantiles peruanas son familiares.
Por su parte, la Ley General de Sociedades reconoce para los accionistas minoritarios una serie de derechos, como son, el derecho de impugnación de los acuerdos societarios (Artículo 139), el derecho a convocar a junta general de accionistas (Artículo 117) y de separación de la sociedad (Artículos 200 y 244).
No obstante, en un escenario en que los accionistas mayoritarios se encuentren usufructuando de manera exclusiva y excluyente el negocio en perjuicio de los accionistas minoritarios, realizando actos de administración dirigidos a obtener beneficios exclusivos, sin rendir cuentas a nadie, los remedios antes citados no resultan ser suficientes. Esta situación bien podría ser entendida bajo el concepto del “oportunismo” en los términos expresados por la doctrina (citado en Forno, 2017, p. 119), los accionistas no tienen los intereses alineados porque existe una facción que busca su beneficio económico en exclusión de la otra facción.
Ahora bien, no podemos dejar pasar por alto que estos problemas de agencia entre los accionistas, no necesariamente encuentran solución a nivel de los privados mediante el uso de mecanismos contractuales. Ya hemos referido que en la realidad los agentes económicos no necesariamente actúan basados en estándares de racionalidad que les permitan prever mecanismos contractuales previos para solucionar los problemas de agencia que surjan.
Por ello, no es lejano a la realidad sostener que el problema de agencia entre accionistas también es sometido a conocimiento judicial, en donde se otorgan, en la vía cautelar, la administración judicial del negocio a favor de unos u otros accionistas, entendiéndose que al amparo de la decisión judicial se ejercerá las funciones de un administrador de la sociedad. Es decir, se da la toma del control por medio de la judicatura.
3.- Respecto del proceso cautelar como modalidad de tomar la administración de la sociedad.
El artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”. Es decir, las situaciones jurídicas reconocidas en la Ley General de Sociedades son pasibles someterse a la competencia jurisdiccional en vía del ejercicio del derecho de acción; siendo variadas las pretensiones que típicamente se interponen ante la judicatura, como son, el cumplimiento de obligaciones de carácter societario por parte de los administradores o accionistas, las rendiciones de cuentas, la acciones sociales o individuales de responsabilidad societaria contra los administradores, la impugnación de acuerdos societarios, incluso, los pedidos para que la judicatura emita una declaración judicial de puro derecho.
Ahora bien, este extremo del análisis podría abordar una serie de aspectos relativos a las medidas cautelares, su naturaleza provisional, instrumental y accesoria; así como el estudio de los requisitos legales para su otorgamiento, los que se encuentran regulados en el Código Procesal Civil; no obstante, esto excede ampliamente los fines del presente documento.
Hay circunstancias relativas a las medidas cautelares de administración judicial que son posibles de determinar preliminarmente. En primer lugar, que la toma del control de la administración mediante medidas cautelares a favor de uno o más accionistas, no constituye el mecanismo societario regular de designación de los administradores en el seno de una corporación, toda vez que esta labor está destinada a la junta general de accionistas, que constituye el órgano máximo de la sociedad.
En segundo lugar, las medidas cautelares, al tener naturaleza provisional y accesoria, necesariamente, encuentran su razón de ser en el proceso judicial principal. Esto es, los procesos cautelares se deben ajustar al tiempo de duración y a la vigencia del proceso principal; en consecuencia, a menos que la medida cautelar sea revocada al interior del proceso, se mantendrá vigente mientras el proceso principal no concluya definitivamente.
La característica de la instrumentalidad está referida a que la medida cautelar debe de resguardar los efectos de la futura sentencia judicial; en ese sentido, existe un deber de adecuación e idoneidad de la medida a dichos fines. Esto es, la medida debe de otorgarse siempre y cuando garantice que la sentencia final que se expida surta plenos efectos, y, al tratarse de una medida restrictiva de los derechos de los accionistas, que desconfigura el normal desarrollo organizacional, esta deberá de concederse solo en casos excepcionales.
Finalmente, debe tenerse en consideración que una vez otorgada la medida cautelar los accionistas no pueden designar otros administradores, por cuanto el administrador se mantendrá hasta que el proceso finalice.
4.- Caso específico.
A pesar del amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinario de las medidas cautelares, aun existen medidas que resultan ser arbitrarias, y ajenas en cuanto a la naturaleza del proceso cautelar. Por ejemplo, tenemos el caso que se tramitó ante el Expediente N° 3213-2013, en el cual un Juzgado Comercial de la Corte Superior de Lima concedió una medida cautelar innovativa fuera del proceso a favor de uno de los accionistas, que consistía en la administración judicial de una empresa peruana.
La medida cautelar fuera del proceso se encuentra normada en el artículo 636 del Código Procesal Civil, y permite al justiciable interponerla y ejecutarla antes de iniciar el proceso principal; su regulación se somete al régimen de las medidas cautelares.
El proceso principal consistía en la impugnación de un acuerdo societario arribado por una parte de los accionistas que ostentaban el 50% de las acciones. Ante esto, la otra facción de accionistas interpuso la demanda. Lo que llama la atención es que aun cuando la acción judicial de impugnación de acuerdo societario se encontraba fuera del plazo contemplado en el artículo 142 de la Ley General de Sociedades, el cual contempla un plazo de caducidad, la medida cautelar se concedió y ejecutó. Finalmente, como era de esperarse, el proceso principal concluyó con la improcedencia de la demanda principal en razón a que la acción había sido interpuesta fuera del plazo legal. Con ello, consecuentemente, la medida cautelar siguió la suerte del proceso principal.
Esto evidencia que, al momento de calificar los pedidos cautelares, existe cierto grado de “arbitrariedad” en las decisiones judiciales, lo que debe de ser asumido también como una consecuencia del problema de agencia entre los accionistas en la sociedad mercantil, que le impide cumplir con sus fines en beneficio de intereses privados. Mediante este tipo de acciones de naturaleza procesal, se frustra el objetivo del derecho corporativo, el cual consistiría en “promover el bienestar agregado de todos los afectados por las actividades de una empresa, incluyendo los accionistas, empleados, proveedores y clientes de la empresa, así como terceros” (John Armour et al, 2016, p. 206). Por el contrario, la sociedad ingresa en un estado de conflicto que deviene en la irrupción en la administración de la misma para imponer los intereses propios.
Las medidas cautelares solo deberán limitarse a supuestos en que la materia sub judice esté relacionada a la designación de los administradores. Así, por ejemplo, la impugnación de un acuerdo societario viciado en el cual se nombró a administradores; o cuando se pretenda el cumplimiento de la entrega de la administración de quienes cesaron en sus funciones a quienes fueron nombrados válidamente.
5.- Propuesta de cambios.
A nivel procesal, consideramos que debe implementarse reformas en dos sentidos: primero, establecer un límite a la arbitrariedad judicial, mediante una modificación normativa que busque establecer los supuestos exactos en los cuales sea posible solicitar, en vía cautelar, la administración judicial de la sociedad mercantil, esto en atención a que se trata de una medida de mucha gravedad.
En segundo lugar, implementar medidas tendientes a que, una vez otorgada la decisión cautelar, se incentive a las partes a alcanzar una posición conciliadora, por ejemplo, mediante la designación de un auxiliar judicial imparcial que no responda a los intereses de ninguna de las partes; y no designando a personal vinculado al beneficiario de la medida cautelar, toda vez que esto solo generará que la parte beneficiada tenga incentivos en continuar con el proceso, y prolongarlo el máximo tiempo posible.
A nivel material, debe tomarse en consideración la realidad de las sociedades peruanas, en las que no se regulan posibles soluciones a los problemas de agencia; por cuanto, cuando menos deben de establecerse normas supletorias en la Ley General de Sociedades que permitan desincentivar conductas oportunistas, abriendo los supuestos en que corresponda ejercer el derecho de separación, para que quien no se encuentre de acuerdo con las riendas de la empresa pueda ejercer su derecho a separarse. Asimismo, establecer normas supletorias de responsabilidad en contra de los accionistas que actúan en abuso de su derecho procesal de acción, para hacerse con la administración temporal de la sociedad, esto se deberá supeditarse a que sea vencida en el proceso judicial.
6.- Conclusiones.
Desde la perspectiva del autor, existen problemas de agencia entre los accionistas que llevan a que éstos sometan sus desacuerdos ante la jurisdicción especializada y soliciten medidas cautelares que les permitan la toma del control de la sociedad. Estas medidas desconfiguran el normal desenvolvimiento de la sociedad, y frustra sus fines.
Las medidas que deben implementarse deben ser formuladas de manera supletoria a la voluntad de las partes, estableciéndose la ampliación de los supuestos para el ejercicio del derecho de separación, así como remedios posteriores como es la acción personal de responsabilidad frente a los accionistas que abusaron del derecho de acción judicial.
7.- Bibliografía.
- Armour, J. (2016). Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo ¿Qué es el Derecho Corporativo? Ius Et Veritas. 53, pp. 182-212.
- Forno, H. (2017). Empezando por el Principio: Análisis económico de la función del derecho societario. Revista Themis. 72, pp. 113-125.
- Congreso de la República. (09, 12, 1997). Ley General de Sociedades.
