Investigación realizada por Mónica Diéguez Sánchez, Julio García Zamudio Jara, Diana Patricia Reina Paredes y Pedro Pablo Delgado Rivera, alumnos de la Maestría en Derecho de la Empresa
I. Presentación del caso:
Se analizó la Resolución del Tribunal Registral N° 569-2011-SUNARP-TR-L, en ella la empresa de Transportes Santa María Mariscal Cáceres S.A.C. (en adelante “ETSAMSAC”), inscrita en la partida electrónica N.º 268275 del Registro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, solicitó inscripción de Elio Mao Uceda Chiroque en calidad de apoderado del gerente general, ello, de acuerdo a la copia certificada de acta de Junta General de Accionistas de fecha 15 de diciembre de 2010.
Sobre el particular, el registrador Público del Registro de Personas Jurídicas de Lima, generó una tacha al título en base a lo siguiente:
- De acuerdo al asiento B00002 la empresa ETSAMSAC figura registrada como una Sociedad Anónima cerrada sin directorio, entendiéndose que el Gerente General es el único órgano de administración de la sociedad, y dado que conforme al estatuto cuenta con facultades de delegación, deberá ser dicho órgano quien mediante escritura pública delegue las facultades que le fueron otorgadas a favor del señor Elio Mao Uceda Chiroque, y no mediante la forma en que fue presentada, un acta de Junta de General de Accionistas donde se acuerda la designación del señor Elio Mao Uceda Chiroque en calidad de “apoderado del gerente general” y sin especificar facultades o poderes; siendo válida la tacha en virtud del artículo 42 literal a) del Reglamento General de los Registros Públicos.
Sobre lo expuesto, la empresa ETSAMSAC presentó recurso impugnatorio bajo los siguientes argumentos:
- La Junta General de Accionistas, es el órgano supremo y cuenta con facultades de delegar las atribuciones del gerente, cuando no existe oposición del gerente, cambiaría el status si el gerente se opone.
En relación al recurso de apelación la Primera Sala del Tribunal Registral, resolvió:
- El acto de delegación de facultades del gerente general debe ser realizado por él mismo y no por la junta general de accionistas, mas aún cuando en su estatuto la sociedad ha establecido la facultad de delegación de poderes del gerente general a favor de terceros, en ese sentido, no es correcta la afirmación de la parte impugnante al manifestar que la junta general de accionistas es capaz de delegar las facultades del gerente general, puesto que no se trataría de una delegación de facultades en tal sentido, sino de un diferente otorgamiento de poderes. Por otro lado, la junta general debió nombrar a un representante ajeno al órgano de administración de la gerencia, asi como, enumerar expresamente las facultades otorgadas a favor del señor Elio Mao Uceda Chiroque.
En consecuencia, confirmó lo resuelto por el registrador en cuanto a las tachas formuladas en la solicitud de inscripción de apoderado.
II. Análisis teórico:
Al respecto cabe resaltar lo que menciona la doctrina con relación a los órganos en las sociedades anónimas, conforme a lo señalado por Abramovich, las sociedades requieren de órganos que se encarguen de la administración y el control, con la finalidad de que tomen las decisiones indispensables para el adecuado funcionamiento de la sociedad (1997, pp 51). Tanto el directorio como la gerencia forman parte de los órganos de administración de una sociedad. No obstante, conforme a lo establecido en la Ley General de Sociedades (LGS) en su artículo 247, en la sociedad anónima cerrada es facultativo tener un directorio, en consecuencia, ante la ausencia del directorio todas las facultades de la administración recaen en el gerente general.
El Gerente General, conforme a lo señalado por Enrique Elías, es quien se encarga de gestionar el día a día de la sociedad, garantizando un adecuado desarrollo de los negocios, a diferencia del directorio el cual se encarga de definir las políticas y directrices que guiaran el rumbo que debe tomar la sociedad (2015, pp 652). Adicionalmente, conforme a lo señalado por Alonso Rey, el directorio es un órgano colegiado, mientras que la gerencia general se encuentra en cabeza de una persona (2003, pp625)
Conforme a lo establecido en la LGS el Gerente General tiene definidas unas facultades sin perjuicio de lo que se asigne por medio del Estatuto Social; por otra parte, en las sociedades, se suele nombrar apoderados, los cuales tendrán algunas facultades para desarrollar actos. Al respecto, Auler señala que la LGS no desarrolla el rol que desempeñan los apoderados y por lo tanto, es necesario acudir a lo definido en el código civil en lo que respecta a la representación (2014, pp 292). Adicionalmente, Guillermo Lohmann, señala que la representación puede ser orgánica, definida en el Estatuto Social o voluntaria por medio de apoderados (Citado en Auler, 2014, pp 297)
Adicionalmente, los apoderados pueden ser designados ya sea por el órgano correspondiente o por medio de la delegación o sustitución de poderes.
III. Discusión Jurídica del Caso:
Se observa en la presentación del caso que la discusión legal se basa en definir si el nombramiento de apoderado del gerente general equivale a una delegación de facultades. En otras palabras, el tribunal registral se esforzó en establecer la diferencia entre estas figuras. Como punto secundario aclara la atribución que le corresponde a la Junta General de Accionistas para para nombrar representantes de la sociedad.
A modo de desarrollar el análisis de forma ordenada hemos optado por dividir la exposición en los dos temas mencionados:
Diferencia entre nombramiento de representante y delegación de facultades:
Con respecto a la diferencia entre el nombramiento de un representante u apoderado por parte de la Junta General de Accionistas o Directorio, y la delegación de facultades que puede realizar el Gerente General o un Apoderado, se tiene que la presente resolución hace alusión a la diferencia que existe entre los administradores (representantes orgánicos) y apoderados (representantes voluntarios), siendo el primero de los mencionados los órganos establecidos en el estatuto y la ley y cuyo poder es otorgado al cargo (ejemplo Gerente General) y el segundo el otorgado a los que no son administradores que pueden ser trabajadores de la sociedad o terceros (ejemplo asesores legales externos) y cuyo poder es otorgado a la persona; ante ello es posible que una persona tenga representación orgánica al ostentar el cargo de Gerente General y por su sólo nombramiento ya obtenga las facultades y la representación voluntaria al haberle otorgado poderes como persona natural y no por el cargo que ocupa. Asimismo, precisa que la delegación de facultades de cualquier tipo de representante, consiste en que este confiera –mediante un acto particular- a una tercera persona en parte o todas las facultades que le fueron otorgadas. Además de ello, indica que es necesario que esto se encuentre previsto por el propio estatuto de la sociedad que puede delegar sus facultades. Con respecto a la connotación de “representante” es necesario indicar que a lo largo de toda la LGS se hace alusión tanto al término de representante como al de apoderado de forma indistinta. Sobre la delegación de facultades, al no estar regulada expresamente en la LGS podemos remitirnos a los artículos 157 y 158 del Código Civil, donde da la facultad que el representante otorgue sustitución, siempre que se le haya facultado para ello. Este último punto, referido a la facultad que se le otorga al representante para delegar funciones está comprendido de forma tácita en el artículo 188 de la LGS, dado que no establece que el gerente general por naturaleza pueda delegar funciones, salvo que el estatuto así lo prevea de forma expresa. Con respecto a la formalidad de este acto, debemos remitirnos a lo previsto por el artículo 2010 del Código Civil, donde establece que debe hacerse mediante escritura pública.
Facultad de la Junta General de Accionistas para el nombramiento de representantes:
En cuanto a la facultad de la Junta General de Accionistas para nombrar representantes de la sociedad, el Tribunal considera que este órgano cuenta con toda la capacidad de designar representantes o apoderados, sin embargo –en el presente caso-al tratarse de una delegación de facultades del propio gerente general, corresponde a este último hacerla. Respecto a la facultad de la Junta General de Accionistas para este tipo de actos, debemos remitirnos al artículo 14 de la LGS y al artículo 31 del Reglamento del Registro de Sociedades, puesto que ambos dan a entender que los apoderados pueden ser designados tanto por el directorio o por la JGA. Al momento de remitirnos a lo previsto por la LGS con respecto a las facultades de cada órgano para nombrar apoderados, encontraremos que en cuanto a la Junta General de Accionistas la ley le otorga dicha salvedad en su artículo 115 al considerar este un caso de interés social. En cuanto a las funciones específicas del Directorio para nombrar apoderados, se puede inferir que el artículo 185 de la LGS le otorga la facultad de nombrar al gerente, por lo que también podría nombrar apoderados; sin embargo esta última afirmación ha sido materia de discusión por lo que la analizaremos más adelante.
Finalmente, resulta importante resaltar la diferencia que existe entre un gerente y un apoderado. La gerencia es un órgano de la sociedad, por lo que cuenta con las facultades previstas por la LGS en su artículo 188. Su campo de acción es amplio al tener a su cargo la celebración de actos relacionados al objeto social de la compañía, por lo que puede contratar, administrar, planificar, organizar, dirigir y controlar a nombre de ella con perfecta normalidad. Asimismo, es el encargado de las funciones de ejecución. Mientras tanto, el apoderado tiene facultades mucho más limitadas y claramente específicas, las cuales se encuentran previstas en el propio acto que lo nombra, ello de acuerdo al artículo 75 del Código Procesal Civil.
IV. Posición de los integrantes del grupo:
La posición unánime de grupo es que la forma establecida por la empresa ETSAMSAC no era la correcta pues presentaron una copia certificada de la parte pertinente del acta de Junta General de Accionistas mediante la cual nombraron a un apoderado del Gerente General delegándole sus facultades a una tercera persona y sin mencionar el detalle de los poderes y facultades otorgados, es decir quisieron que la propia Junta delegue las facultades ya otorgadas al Gerente General a una tercera persona cuando lo que correspondía era que el propio Gerente mediante una escritura pública delegue sus facultades, pues según los estatutos contaban con las facultades para delegar de manera parcial o total sus poderes. En todo caso la Junta pudo haber realizado directamente un otorgamiento de poderes al nuevo apoderado y no mediante una delegación de los poderes del Gerente General.
Por otro lado surgió la discusión dentro de grupo respecto a las facultades que tiene el Directorio para el otorgamiento de poderes, por un lado la posición de Diana Reina y Pedro Delgado que señalaron que si bien es cierto la LGS no establece expresamente las facultades del Directorio para el nombramiento de apoderados, se puede inferir del artículo 185 de la LGS que al establecer que puede nombrar Gerentes y tiene facultades generales de administración podría nombrar apoderados. Sin embargo, la posición de Julio García-Zamudio y Mónica Diéguez es que el estatuto dentro de las facultades que se le otorgan el Directorio debe establecer expresamente que puede nombrar apoderados y otorgarles facultades para el desarrollo de los negocios de la sociedad, caso no contar con ellas deberán modificar sus estatutos sociales o realizarlo la propia Junta.
V. Conclusión:
Existen varias vías para el otorgamiento de poderes: i) que la propia Junta General de Accionistas o Directorio nombren a los Representantes Orgánicos y Voluntarios, para ello se deberá presentar copia certificada de la parte pertinente del acta del órgano social correspondiente que aprueba el nombramiento y el otorgamiento de poderes (artículo 14 LGS); ii) que los Representantes Orgánicos y Voluntarios, siempre que cuenten con la facultad para hacerlo, puedan delegar sus poderes y como ello no se encuentra expresamente establecido en la LGS se tienen que aplicar las reglas del Código Civil (artículo 2010 CC) y hacerlo mediante escritura pública que deberá suscribir el poderdante; y iii) el propio pacto social o posteriormente mediante una Junta General de Accionistas establecer un régimen de poderes para que sean ejercidos tanto por representantes orgánicos y voluntarios.
VI. Bibliografía:
Abramovich, D. (1997). Apuntes acerca del quórum y mayoría según la Ley General de Sociedades y el proyecto sustitutorio. Ius et Veritas, 8(15), 51-61.
Auler, G. (2014). Los Apoderados en la Sociedad Anónima. Revista Advocatus¸ (27), 291-303.
Decreto Legislativo No. 295. Código Civil, Diario Oficial. Lima, 25 de julio de 1984.
Elías, E. (2015). Artículo 185: Designación. Artículo 186: Duración del cargo. Artículo 187: Remoción. Artículo 188: Atribuciones del gerente. Derecho societario peruano. La ley general de sociedades del Perú (pp. 651-662). Tomo I. 2a ed. Lima: Gaceta Jurídica.
Ley No. 26887, Ley General de Sociedades. Diario Oficial, Lima. 19 de noviembre de 1997.
Resolución del Tribunal Registral N° 569-2011-SUNARP-TR-L, (2011).
Rey, A. & Trelles, J. (2003). El Gerente General. En Instituto Peruano de Derecho Mercantil (Ed.), Tratado de Derecho Mercantil (pp. 623-645). Lima: Gaceta Jurídica.
