Investigación realizada por los y las alumnas de la maestría en Derecho de la Empresa:
- Ccallocunto Rocha Rosa María
- Escobar Vera Lizsetty Alexandra
- Ramírez Rosas Gianinna
- Salazar Chavesta Edgardo Alberto
1. PRESENTACIÓN DEL CASO PRÁCTICO
En el presente trabajo abordaremos un caso de notoria relevancia en los últimos tiempos en lo que atañe al mundo empresarial. Se trata de lo sucedido con la empresa Alemana Volkswagen, la cual es una multinacional que fue fundada en los años 30 y que en la última década se consolidó como una empresa eficiente y baluarte de la potencia económica de Alemania; sin embargo, la problemática que estaba por afrontar, y que es materia del presente estudio, traería consecuencias económicas, comerciales, empresariales y legales totalmente negativas.
La evidente caída a nivel comercial y empresarial de la empresa Alemana Volkswagen, tiene su origen en las investigaciones realizadas en el año 2014, por la ONG estadounidense International Councilon Clean Transportation, quién encarga a la Universidad de Virginia Occidental un estudio sobre emisiones contaminantes en vehículos diésel, procediéndose a la revisión de dos modelos Volkswagen y uno BMW. En dicho procedimiento, se detecta que el vehículo BMW, contaba con un índice de emisiones de gases por debajo de los estándares exigidos, mientras que los modelos de Volkswagen superaban los límites permitidos.
La ONG hace llegar los datos a la Agencia de Protección Ambiental (en adelante EPA), que informa a Volkswagen sobre tales hallazgos, la cual niega que sus automóviles presenten emisiones de gases irregulares; sin embargo, después de realizar investigaciones por cerca de un año, la EPA acusa a Volkswagen, expidiendo un comunicado el 18 de septiembre de 2015, donde señala que Volkswagen se encuentra transgrediendo la “Clean Air Act” pues sus modelos Audi y Volkswagen de los años 2009 a 2015, incorporaban un software interno cuya función consistía en evadir las pruebas de emisión de gases a fin de cumplir los límites fijados por las Leyes americanas.
No obstante, ya para el 22 de setiembre de 2015, la empresa había admitido la utilización del mencionado software, aceptando que actuaron de manera deshonesta y el 19 de noviembre de 2015 Volkswagen respondió a la EPA e informo que utilizó el software en todos los motores diesel 3.0 vendidos en Estados Unidos desde 2009 hasta el 2015 dando un total aproximado de 11 millones de coches fabricados y vendidos en Estados Unidos y Europa.
2. IDENTIFICACIÓN DE LOS TEMAS DE DISCUSIÓN QUE COMPRENDE EL CASO
Hemos identificado que nos encontramos frente a un caso donde la empresa orientó su política a la expansión y producción en gran escala del bien ofertado, en contra de los principios de Buen Gobierno Corporativo (soft law) y la legislación a la que se circunscribían (hard Law), cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad no solo para los Directivos, sino también para la Sociedad en general.
3. ANÁLISIS LEGAL DE LOS TEMAS DE DISCUSIÓN QUE COMPRENDE EL CASO
Tras el destape del caso Volkswagen por parte de la EPA, denominado en muchas partes del mundo como Dieselgate, implicó a que en septiembre de 2015, Michael Horn (CEO América Volkswagen) y Martin Winterkorn (Presidente del Consejo de Administración), renuncien a sus cargos tras el escándalo producido. Asimismo, en febrero del 2016, Frank Tuch renunció el cargo de director del Departamento de Calidad.
Tras la dimisión de los ejecutivos, Herbert Diess asumió el cargo de Presidente del Consejo de Administración de Volkswagen y Hans Dieter Poetsch como Presidente de la Junta de Supervisión de Volkswagen, los cuales también tuvieron que hacer frente a algunos procesos legales que pasaremos a detallar a continuación:
3.1 Acciones legales tomadas en los Estados Unidos de América:
Lander indica que [l]a ley Sarbanes se hizo oficial en el año 2002 con el fin de fortalecer las responsabilidades corporativas mediante auditorías estrictas (citado en Gonzales & Zapata, 2013, p. 106) pudiendo visualizarse que dicha norma establece que la estructura del Órgano de Gobierno se encuentra compuesta por la Asamblea General de Accionistas y la Junta directiva (conformada por comités).
Asimismo, podemos inferir que de acuerdo a la estructura de los órganos de gobierno que considera la Ley Sarbanes Oxly, el control que se realiza sobre la empresa recae sobre los accionistas; en el caso de los administradores de la sociedad, llámese directivos y ejecutivos, deben de realizar la administración a favor de los intereses de la sociedad.
En ese sentido, y por la responsabilidad y obligaciones que recaen sobre los directivos de la empresa, es que en el Departamento de Justicia de los Estados Unidos apertura investigación criminal para alguno de los directivos de Volkswagen, principalmente Martin Winterkon, por los ilícitos de (i) conspiración para defraudar a los Estados Unidos, (ii) fraude electrónico, y principalmente (iii) la Violación de la Ley Medioambiental.
3.2 Acciones legales tomadas en Alemania:
Según Abdala, la legislación alemana contempla que la Bussines Judgment Rule funciona como una limitación de la responsabilidad para el administrador societario, siendo necesario que se cumplan ciertos requisitos en aquellos casos en los que la decisión empresarial que resulte perjudicial para los intereses de la sociedad: a) estaba en la esfera de las determinaciones que competen al mánager que las tomó y no se trataba de una imposición legal; b) el administrador actuó con el cuidado y diligencia de un buen hombre de negocios; c) no existía ningún conflicto entre los intereses de la sociedad y los del administrador que pudiera haberlo impulsado a tomar la desventurada decisión, y d) la conducta adoptada no significaba la asunción de riesgos extraordinarios” (2009, pp 98)
Sobre el particular, la fiscalía alemana imputó los ilícitos de fraude, publicidad engañosa, evasión fiscal y organización de banda criminal en contra de Martín Winterkorn; por lo que podemos inferir que dicho proceso de investigación fue iniciado, debido a que no se consideró que el accionar del ex Presidente fue basado en la Business Judgment Rule.
Adicionalmente, en el 2019 los fiscales alemanes presentaron cargos por una presunta manipulación de mercado en contra Herbert Diess, Hans Dieters Poetsch y contra Winterkorn, alegando que los ejecutivos no cumplieron con comunicar de manera oportuna a sus inversionistas sobre la investigación que se estaba llevando a cabo en contra de Volkswagen.
La ley de Sociedades por Acciones indica que: “las acciones de responsabilidad en contra de los miembros del Vorstand (junta directiva o directorio) deben ser deducidas por el Aufsichtsrat (consejo de vigilancia o sindicatura). Por su parte, las acciones resarcitorias en contra de los miembros del Aufsichtsrat deben ser interpuestas por el Vorstand” (citado en Abdala, 2009, pp 101), por lo que podríamos interpretar que en el caso Volkswagen, los miembros de los órganos corporativos son quienes deciden la imputabilidad de responsabilidades, eximiendo de la responsabilidad y respaldando a dos de sus ejecutivos.
En el presente caso, la decisión de los directivos conllevó a la trasgresión de, normas de los Estados Unidos y Alemania, conllevando a que estos sean procesados por lo ilícitos generados por las decisiones empresariales tomadas en un determinado momento.
Asimismo, fueron trasgredidos principios del Código del Buen Gobierno Corporativo, que pasaremos a detallar:
3.3 Principios de Gobierno Corporativo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –OCDE- y del G20, que han sido vulnerados.
Previamente debemos entender que los principios de Gobierno Corporativo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y del G20, permiten una mejor evaluación y aplicación del marco legislativo por parte de los legisladores, al ser un referente internacional. Dichos principios no son de cumplimiento obligatorio y tienen por objeto favorecer la eficacia económica, la estabilidad financiera y el crecimiento económico sostenible para un buen funcionamiento de un sistema de gobierno corporativo. (OCDE, 2016).
En este orden de ideas y de lo desarrollado precedentemente, pese a que estos principios estaban considerados en el código de buen gobierno corporativo de Volkswagen, desde el análisis del grupo consideramos que se han vulnerado 5 principios:
La consolidación de la base para un marco eficaz del gobierno corporativo. Este principio tiene como objetivo promover la transparencia y la equidad de los mercados. Sin embargo, en el presente caso, esto no se respetó, ya que la decisión de la empresa de instalar un software que permitía simular la emisión de gases, infringía la normativa de emisión de óxidos de nitrógeno (perjudicial para la salud humana), además de engañar a los consumidores con respecto a las características de los vehículos.
Además, indicamos que el actuar de Volkswagen trasgredía sus políticas, las que incluían el proyecto Think Blue, por el cual la empresa “demostraba” su compromiso medioambiental y con la sostenibilidad. Además de engañar a los consumidores con respecto a las características de los vehículos.
Inversores institucionales, mercados de valores y otros intermediarios: En este principio se recomienda que los inversores institucionales revelen sus políticas relativas al gobierno corporativo, uso frecuente de los contactos y diálogos directos con el Consejo de Administración y la dirección (OCDE, 2016, pp. 31). Entre sus subprincipios se encuentra “la prohibición de las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado y se velará por el cumplimiento de la normativa aplicable”, siendo ello así, este principio habría sido vulnerado por la empresa Volkswagen al engañar a los accionistas sobre su estrategia en la manipulación del motor e incumplir las normas socio-ambientales.
El papel de los actores interesados en el ámbito del gobierno corporativo: Consiste en garantizar la circulación de capital externo hacia las empresas, con vistas a la creación de riqueza y empleo, y a la sostenibilidad de empresas sólidas desde el punto de vista financiero, (OCDE, 2016, pp. 37); sin embargo, en el presente caso, se produjo un perjuicio a los accionistas, por la caída del valor de las acciones cotizadas en la bolsa de valores, pasando de 162.40 € a 92.36 € y la disminución de la confianza en los consumidores.
Divulgación de información y transparencia: Garantiza la comunicación oportuna y precisa de todas las cuestiones relevantes relativas a la empresa, incluida la situación financiera, los resultados, la propiedad y sus órganos de gobierno. (OCDE, 2016, pp. 41). En el caso concreto, la información que manejaba la empresa sobre la inclusión del software fue reservada desde el año 2009 hasta el 2015 fecha en que se destapó el engaño, por lo que no se informó de manera transparente a los accionistas, generándoles pérdidas y la caída en la bolsa de valores.
Las responsabilidades del consejo de administración: El marco para el gobierno corporativo debe garantizar la orientación estratégica de la empresa, el control efectivo de la dirección por parte del Consejo y la rendición de cuentas ante la empresa y los accionistas (OCDE, 2016 pp.51). En el presente caso los miembros del Consejo, debían estar informados de todo lo que estaba ocurriendo en la compañía y para ser igualmente responsables y ligados a la renuncia del mismo CEO, o, revisar de forma profunda el funcionamiento del Consejo y sus formas de interacción con el comité de dirección y pedir responsabilidad penal a la parte del comité de dirección implicada en el tema por ocultar hechos constitutivos de una estafa sobre la administración de la empresa ya que al tratarse claramente de consideraciones estratégicas, afectan al máximo valor patrimonial de Volkswagen (Izquierdo, 2015, pp.1 ).
3.4 Análisis de la Reputación y sostenibilidad de la empresa Volkswagen
Cabe precisar, que a pesar del problema suscitado, la empresa Alemana Volkswagen recuperó su nivel de ventas de manera progresiva, esto debido a que la caída reputacional de la empresa solo fue coyuntural, no afectando de forma significativa y duradera el negocio y la marca de la empresa, esto debido a su consolidado gobierno corporativo, y su eficiente política de gestión de crisis que ha conllevado a reducir en lo más mínimo el impacto del escándalo.
Como lo señala, Paul Capriotti, esta crisis conllevó a que la empresa Volkswagen enfoque su negocio hacia el coche eléctrico para paliar los efectos negativos de la crisis y presentarse como una empresa más verde y responsable (2019). Con ello, se evidencia, que la empresa Volkswagen tuvo una respuesta inmediata de corregir su accionar implementando diversas estratégicas empresariales a fin de mantener su sostenibilidad y su reputación en el mercado internacional.
4. ANÁLISIS COMPARATIVO CON EL SISTEMA JURIDICO PERUANO
De acuerdo a lo señalado, también las empresas del Perú presentan problemas de gobierno corporativo. Si bien nuestro sistema jurídico contiene normas relacionadas al rol de los órganos de administración de una sociedad y un Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, ello no ha contribuido de manera eficiente a la mejora de las prácticas de dirección por parte de los órganos de administración, por los siguientes motivos:
- Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) establece un conjunto de deberes en los que están sometidos los administradores de las sociedades como son: la obligación genérica de los directores de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante (art. 171), la prohibición de utilizar en beneficio propio o de terceros las oportunidades de negocios de que tuviera conocimiento en razón de su cargo, la abstención de participar en asuntos en los que el director tenga interés en conflicto con la sociedad y la prohibición de competir con la sociedad (art. 180). Sin embargo, dichos artículos presentan limitaciones para la mejora de las prácticas de dirección por parte de los órganos de administración, puesto que los deberes de diligencia y lealtad de tales órganos son materia de control posterior, que requiere de un proceso judicial o arbitral que determine si dichos deberes se han cumplido y si los directores o gerentes han obtenido beneficios indebidos. (Martínez, 2005, pp. 107-108).
- Por otro lado, el Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas no es suficiente, dado que no se ha implementado mejores estrategias de gestión que logren una mejor posición en el mercado, la transparencia dentro de las prácticas comerciales, la responsabilidad social corporativa de los órganos de administración y la profesionalización del directorio y gerencia.
Si bien en el Perú, no se ha presentado un caso igual al del Volkswagen, consideramos que si los hechos se hubieran realizado en nuestro país, se habría incurrido en lo siguiente:
- Infracción al artículo 171 de la LGS, dado que los directivos de la empresa Volkswagen no habrían desempeñado el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal,
- Aplicación del artículo 177 de la LGS, puesto que los directores de la empresa Volkswagen responderían, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causaron por los actos contrarios a la ley, al estatuto y los realizados con dolo.
- Aplicación del artículo 183 de la LGS, puesto que los directores de la empresa Volkswagen no solo responderían en la vía civil sino acarearían una responsabilidad penal.
- Aplicación de los artículos 190 y 191 de la LGS, dado que el órgano de administración de la empresa Volkswagen respondería ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasionó el incumplimiento de sus obligaciones así como la responsabilidad solidaria con los directorios.
- Incumplimiento de los principios 17 y 22 del Código de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades peruanas, dado que los directivos de la empresa Volkswagen no cumplieron sus labores con buena fe, diligencia, cuidado y con los elevados estándares de ética.
Asimismo, debemos resaltar que existen similares actos del caso Volkswagen en que incurrieron algunas empresas en nuestro país, tal es el caso del CLUB DE LA CONSTRUCCION, que viene siendo investigada por la Fiscalía anticorrupción desde 2017 por los delitos de tráfico de influencias, lavado de activos y asociación ilícita, el cual está integrada por las principales empresas del sector construcción como: Graña y Montero, Obrainsa, Málaga, Cosapi, ICCGSA, Johe S.A., Grupo Plaza, Constructora San Martín, OAS, Andrade y Gutiérrez, Mota Engil, Queiroz Galvao y H&H Casa, que por medio de sus representantes obtenían la buena pro de megaproyectos mediante comunicaciones con algún funcionario del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el cual se encargaba de impulsar su postulación y triunfo en la licitación a cambio de una coima que, en la mayoría de casos, era entre el 1% y 3% del valor de los millonarios contratos (Equipo de Corrupción del Instituto de Democracia y Derechos Humanos De la PUCP, 2019).
Si bien este caso ha conllevado a una gran repercusión en el ámbito penal, civil y administrativo, también implicó infracciones en el ámbito societario dado que se infringió los deberes de lealtad, diligencia y la responsabilidad civil que incurrió los representantes de las empresas, regulados en los artículos 171, 173 y 176 de la LGS, así como el Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas.
5. OPINIÓN DEL GRUPO:
El caso Volkswagen advierte un análisis de la responsabilidad de los directivos tras la ejecución de malas prácticas corporativas que conllevó a la imposición de multas, responsabilidad civil y penal de algunos ejecutivos y de la sociedad. Estas consecuencias se hubieran evitado, si la empresa hubiera actuado conforme a ley, a su estatuto y a su Código de Buen Gobierno Corporativo.
También nos permite identificar la importancia que tiene el cumplimiento de los principios de la OCDE en la toma de decisiones por parte de los directivos, y en general en las empresas, debiendo considerarse como lineamientos a fin de afrontar los retos económicos, sociales y medioambientales que plantean la globalización. En relación a ello, podemos decir que el incumplimiento de los principios de buen gobierno corporativo en ciertas ocasiones también significa la vulneración de normas conformantes del hard law; lo cual explica por qué cada vez con mayor frecuencia se produce la transición de normas del derecho blando hacia su carácter vinculante.
En el Perú, las empresas también presentan problemas de gobierno corporativo, el cual destacan –entre otros- las malas prácticas de dirección por parte de los órganos de administración, por lo que es necesario la implementación de políticas de responsabilidad social corporativa de los órganos de administración y mejores estrategias de gestión y transparencia dentro de las prácticas comerciales.
BIBLIOGRAFÍA:
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Equipo de Corrupción del Instituto de Democracia y Derechos Humanos De la PUCP. (2019). Reporte-Caso “Club de la Construcción”. Recuperado de https://cdn01.pucp.education/idehpucp/wp-content/uploads/2018/08/04152427/club-de-la-construccion_-esc_vf-rchvf.pdf.
Gómez, G. y Zapata, N. (2013). “Gobierno corporativo: Una comparación de códigos de gobierno en el mundo, un modelo para empresas latinoamericanas familiares y no familiares, Entramado, Volumen 9, N° 2, Entramado, pp. 98-117.
Hundskopf, O et al. (Ed.). (2018). Plenos comerciales: Aspectos objetivos. Lima: Instituto Pacifico.
Izquierdo, M. (2015). “El caso volkswagen y la responsabilidad del consejo de administración” recuperado en file:///C:/Users/User/Google%20Drive/casos%20para%20sociedades/EL-CASO-VOLKSWAGEN-Y-LA-RESPONSABILIDAD-DEL-CONSEJO-DE-ADMINISTRACION.pdf
Martínez, J. (2005). Gobierno Corporativo en el Perú: contribución para re-enfocar el concepto. Lima: Apuntes. Recuperado de https://revistas.up.edu.pe/index.php/apuntes/article/view/550/552.
OCDE (2016), Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, Éditions OCDE, Paris. Obtenido en http://dx.doi.org/10.1787/9789264259171-es.
Capriott, P. 25 octubre, 2019 [mensaje en un blog]. Dieselgate: Crisis de Reputación e Impacto en el Negocio. Recuperado de: https://paulcapriotti.wordpress.com/2019/10/25/dieselgate-crisis-de-reputacion-e-impacto-en-el-negocio/
