INTRODUCCION
TEMA
Luego de la reciente fusión de las cadenas de farmacias Mifarma e Inkafarma, nuevamente, se discutió sobre la viabilidad de implementar una regulación para el control previo de fusiones, dado que dicha regulación solo existe para el sector eléctrico; y, en el caso de los medios de comunicación, se prohíbe el solo hecho de la exclusividad, monopolio o acaparamiento.
La finalidad de implementar un control de estructuras, es decir un control preventivo, sería evitar un fuerte impacto en la competencia, con mercados altamente concentrados y con ello la posibilidad del abuso de posición de dominio que, particularmente, en el sector farmacéutico, podría conllevar al incremento de precios.
En este escenario, los congresistas Javier Velásquez Quesquén, Elías Rodríguez Zavaleta y Luciana León Romero, presentaron el Proyecto de Ley 2371/2017-CR, “Proyecto de Ley que propone la regulación de precios máximos de los medicamentos básicos para enfermedades de mayor incidencia, gravedad y de alto costo”, regulación que tendría la finalidad de proteger el derecho a la salud asegurando al acceso a los medicamentos.
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
Al respecto, cabe preguntarse si la regulación de precios máximos de los medicamentos básicos para enfermedades de mayor incidencia, gravedad y de alto costo es un mecanismo idóneo y eficiente para asegurar el acceso a los medicamentos y, en tal sentido, proteger el derecho a la salud.
JUSTIFICACIÓN
Dar respuesta al problema planteado, resulta de especial relevancia, dada la necesidad de acceso a los medicamentos para las personas a quienes aquejan enfermedades graves y no cuentan con los recursos económicos para pagar el precio de los mismos; así como por la posible afectación a la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de contratar y la libre competencia, considerando el vigente régimen constitucional de economía social de mercado.
HIPOTESIS
La hipótesis planteada es que la regulación de precios máximos de los medicamentos básicos para enfermedades de mayor incidencia, gravedad y de alto costo, no es un mecanismo idóneo para asegurar su accesibilidad. Por lo tanto, dicho mecanismo no cumple con la finalidad de proteger el derecho a la salud, pudiendo generar efectos contraproducentes.
OBJETIVO
En consecuencia, el objetivo del presente trabajo es determinar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida regulatoria de establecer precios máximos de los medicamentos y que la mejor alternativa sería no regular, permitiendo que rija la libre competencia.
ESTADO DEL ARTE:
Mediante Proyecto de Ley 2371/2017-CR, “Proyecto de Ley que propone la regulación de precios máximos de los medicamentos básicos para enfermedades de mayor incidencia, gravedad y de alto costo”, los congresistas Javier Velásquez Quesquén, Elías Rodríguez Zavaleta y Luciana León Romero proponen implementar la regulación de precios máximos de medicamentos, regulación que tendría la finalidad de asegurar el acceso a los medicamentos básicos como parte del derecho a la salud, definiendo como medicamentos básicos, a los de uso frecuente para el tratamiento de enfermedades de mayor incidencia, gravedad y alto costo en el Perú. El referido proyecto de ley, que consta de tres artículos y una disposición complementaria final, propone la creación de un Órgano Regulador de Precios Máximos de Medicamentos Básicos presidido por un jefe delegado por el Presidente de la República, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Economía, el cual tendría la función de determinar el precio máximo de venta de medicamentos básicos, aplicando criterios establecidos por el reglamento a ser elaborado por el Poder Ejecutivo. Asimismo, según la Exposición de Motivos, el Proyecto de Ley sería idóneo para la protección del derecho a la salud, su implementación no generaría mayor costo al Estado, sería constitucional y acorde con el ordenamiento jurídico:
La presente propuesta legislativa no irroga mayor gasto adicional al Estado, por el contrario los beneficios dados con su aprobación serian a favor de los pacientes, consumidores y de la sociedad en general.
(…)
Respecto al costo que se podría generar con la presente iniciativa, consideramos que en realidad que resulta ínfimo, en el fondo, dado que deberán modificarse parte de la estructura organizacional estatal estableciéndose Órgano Regulador de Precios Máximos de Medicamentos Básicos y con esto darse la adecuación de determinados procedimientos (Proyecto de Ley 2371/2017-CR, 2018, pp. 18, 19).
Contrariamente a la perspectiva planteada por el Proyecto de Ley en análisis, el Dr. Pierino Stucchi sostiene que el mismo es inconstitucional, en tanto vulneraría el derecho del privado a determinar precios, a través del reconocimiento constitucional de la libre iniciativa privada, la libre empresa y la libertad de contratar. Asimismo, señala que la medida no es idónea, existen otros mecanismos para promover el acceso a los medicamentos, que no se han evaluado adecuadamente los costos de su implementación y que podría tener un impacto adverso como la escasez:
Sin embargo, el problema mayor que acarrearía esta propuesta serían las incorrectas señales que se transmitirían a los agentes económicos, cuyos efectos podrían impactar precisamente en la ciudadanía (consumidores), es decir, a quienes se pretende proteger. Así, si los precios máximos fijados a los medicamentos básicos fueran precios por debajo del nivel de mercado, se podría desincentivar la producción o comercialización de tales medicamentos, generando su escasez. En consecuencia, se afectaría la disponibilidad y la accesibilidad a los medicamentos que se busca promover. Paradójicamente, ello podría ahuyentar determinadas ofertas de medicamentos y/o su calidad y, además, tornar al mercado mucho más concentrado de lo que teme la propuesta. Es decir, el proyecto de Ley generaría el efecto inverso al que pretende lograr.
La fijación pública de un precio máximo (como se propone) incrementaría los incentivos para que las empresas se dediquen a producir y/o comercializar medicamentos cuyos precios no estén regulados, en vez de los medicamentos básicos con regulación de precios. Es natural que una empresa prefiera dedicarse a producir y/o comercializar aquellos productos cuya rentabilidad no esté limitada o afectada (Stucchi, 2018, p. 2).
Dadas las posiciones a favor y en contra respecto de la regulación de precios de medicamentos básicos, corresponde efectuar un análisis sobre su viabilidad considerando el marco constitucional vigente, la idoneidad de la medida para lograr el objetivo trazado, si existen otras medidas idóneas o no y si los beneficios que generaría son mayores que los costos de su implementación.
DESARROLLO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
La Constitución Política (en adelante, la Constitución) vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en su artículo 58º, establece que el régimen económico aplicable es el de una economía social de mercado, en el cual la iniciativa privada es libre y rige la libre competencia, siendo el rol del Estado promoverla, combatir las prácticas que la restrinjan y el abuso de posición de dominio. Dicha dinámica debe promoverse con el mismo énfasis en la promoción del desarrollo de sectores como el sector salud, pues de lo contrario el régimen económico perdería el carácter de social.
Asimismo, el artículo 59º de la Constitución señala que el Estado debe garantizar los derechos a la libertad de empresa, comercio e industria, los cuales deben ejercerse sin lesionar derechos como el derecho a la salud. Así también, el artículo 65º establece que el Estado defiende el interés de los consumidores y en particular vela por la salud.
De acuerdo al artículo 61º de la Constitución, al Estado tiene un rol vigilante sobre la libre competencia. Dicho artículo no prohíbe la sola existencia de un monopolio, sino el abuso de posición de dominio, con excepción del caso de los medios de comunicación, en que se proscribe, expresamente, el solo hecho de la exclusividad, monopolio o acaparamiento. Otra excepción vendría a ser el caso del sector eléctrico, el cual se encuentra regulado por la Ley Nº 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico.
De otro lado, el artículo 62º de la Constitución establece la libertar de contratar, sin que los términos contractuales establecidos por los particulares puedan ser modificados por circunstancias ajenas a las partes.
En consecuencia, tanto el derecho a la salud como la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de contratar y la libre competencia son bienes jurídicos que deben ser protegidos por el Estado. Por un lado, el acceso a los medicamentos como parte del derecho a la salud, resulta vital para quienes padecen de enfermedades graves y no cuentan con los recursos económicos para pagar el precio de los mismos. Por otro lado, las disposiciones constitucionales mencionadas, otorgan un mínimo de estabilidad y seguridad a los agentes económicos para decidir incursionar en el mercado y de esta manera hacer posible la competencia, que finalmente genera equilibrio y bienestar tanto a proveedores como a consumidores, a la sociedad en su conjunto.
Dado que todos los bienes jurídicos revisten igual importancia, resulta falso que la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de contratar y la libre competencia no puedan ser restringidos. Ello es posible cuando se superponen con otros bienes jurídicos, siempre que la medida restrictiva sea razonable y proporcional, conforme lo establece el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que en estos casos corresponde aplicar el Test de Proporcionalidad, mediante el cual se analiza la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva; es decir, que en suma la medida permita obtener mayores beneficios frente a los perjuicios ocasionados por la restricción.
Entonces, para determinar la viabilidad de la regulación de precios máximos de medicamentos corresponde analizar si se trata de una medida idónea, necesaria y proporcional.
DISCUSIÓN
En lo que respecta a la idoneidad de la medida, consideramos que el efecto inmediato sería que los precios se encontrarían accesibles para más consumidores, es decir que más consumidores tendrían la posibilidad de pagar el precio de los medicamentos que requieren, lo cual generaría que la demanda se incremente. De otro lado, teniendo en cuenta que los proveedores se inclinan a producir o comercializar aquellos productos con los que pueden obtener un mayor margen de ganancia, la medida ocasionaría la reducción de la oferta de medicamentos básicos. En suma, el escenario sería de incremento de la demanda y reducción de la oferta, lo cual ocasiona que parte de la demanda no pueda ser atendida. Por lo tanto, la medida no es idónea para promover el acceso a los medicamentos y asegurar el acceso a la salud, pues podría terminar generando el efecto opuesto al que pretende alcanzar, escasez de los medicamentos con precios regulados, si los precios se fijan por debajo del nivel de mercado (Stucchi, 2018, p. 2). Situación altamente probable ante la dificultad de fijar un precio de equilibrio con la poca información, conocimiento y experiencia del Estado.
Habiendo determinado que la medida no es idónea, se concluye que tampoco puede tratarse de una medida necesaria para alcanzar el objetivo planteado, en tanto no logra cumplir con la finalidad. A ello deben sumarse los costos de implementación del pretendido Órgano Regulador de Precios Máximos de Medicamentos Básicos, los costos para la determinación de precios máximos de medicamentos básicos, del personal, infraestructura, coordinación, cumplimiento, supervisión del cumplimiento. Asimismo, deben considerarse los costos de la restricción de la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de contratar y la libre competencia, los elevados costos de oportunidad, pues en vez de invertir recursos en medidas eficaces y eficientes para el objetivo trazado, se estaría retrocediendo en el objetivo que se pretende alcanzar. En conclusión, la medida tampoco pasa la evaluación de proporcionalidad, determinándose es resulta extremadamente costosa.
Cabe precisar que con fines ilustrativos de las diversas aristas de la medida regulatoria es que se hemos analizado su necesidad y proporcionalidad, pues en realidad bastaría determinar que la medida no es idónea para que no resulte aplicable.
Dicho esto, se concluye que medida contraviene el marco constitucional vigente y, por lo tanto, no resulta viable, debiendo evaluarse otras posibilidades, dentro de las cuales se debe considerar no aplicar regulación:
Se ha llamado la atención sobre la necesidad de incluir además entre las alternativas posibles frente al problema identificado una que sea mantener el estatus quo, es decir, considerar también como un posible escenario no introducir medida regulatoria alguna. Ello se debe a que en el siguiente nivel de análisis corresponde valorar cada una de las opciones y siempre existe la posibilidad de que no adoptar una medida regulatoria sea la mejor opción, debido a que ello genera menores distorsiones que la intervención reguladora (Quintana, 2011, p. 17).
Al respecto, sin declararnos en contra, cabe reflexionar sobre las medidas regulatorias que con motivos de promoción de la investigación y protección del derecho a salud se vienen aplicando, como las patentes y la restricción a la publicidad de medicamentos, las cuales terminan generando monopolios y restringiendo el acceso a la información.
Si bien la no intervención resulta ser una mejor opción frente a la fijación de precios máximos de medicamentos, consideramos que el Estado puede llevar acabo ciertas acciones de menor intervención para incentivar la reducción de precios. Dentro de dichas acciones está poner a disposición del consumidor mayor información sobre la disponibilidad de medicamentos a través de mecanismos como el aplicativo “Observatorio de Productos Farmacéuticos” que permite a acceder a información de los precios, eliminar barreras burocráticas, vigilar las conductas infractoras de la libre competencia y aprovechar la escala de compras de medicamentos por parte del sector público (Stucchi, 2018, p. 2). Asimismo, en la medida de lo posible, el Estado podría evaluar el incremento de su presupuesto para la compra de medicamentos genéricos:
La compra en grandes volúmenes por parte del sector público, con base a una lista de medicamentos básicos y nombres genéricos, es una práctica usual para disminuir los precios de estos productos. Ello requiere de una correcta previsión de la demanda y del nivel de stock que se debe mantener (De la Lama y LLadó, s/f, p. 15)
De otro lado, el Estado podría evaluar incentivos que permitan a los proveedores reducir sus costos de operación como la eliminación de las barreras burocráticas, reducción o exoneración impuestos, medidas que finalmente promuevan mayor competencia en el mercado, incrementando la oferta en vez de reducirla.
Por ello, consideramos que el Proyecto de Ley 2371/2017-CR, “Proyecto de Ley que propone la regulación de precios máximos de los medicamentos básicos para enfermedades de mayor incidencia, gravedad y de alto costo” es inviable, en tanto contraviene el marco constitucional, pues no es una medida idónea, su aplicación terminaría generando más costos sin beneficios y mal utilización de recursos que podrían emplearse en otras medidas eficaces y eficientes para promover el acceso a los medicamentos y proteger el derecho a la salud.
Esperamos que en lo sucesivo, nuestras autoridades sigan las recomendaciones de la OECD para la generación de normativa, mediante una real evaluación de impacto regulatorio, que efectivamente analice la constitucionalidad, legalidad, coherencia de la medida con el ordenamiento jurídico y las obligaciones internacionales asumidas por el Estado, en vez de reducir su análisis a la sola justificación de una medida, como es el caso de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley en análisis:
Este requisito consta de un documento explicativo que proporciona el fundamento legal que justifica la necesidad del proyecto normativo, con una explicación de los aspectos más pertinentes y un resumen de antecedentes adecuados. El fundamento legal debe incluir un análisis sobre constitucionalidad y legalidad de la iniciativa propuesta, además de su coherencia con todas las demás leyes del sistema jurídico nacional y con las obligaciones estipuladas en acuerdos internacionales ratificados por el estado peruano. Este documento habitualmente lo prepara el departamento de la agencia de gobierno o ministerio encargado de la propuesta normativa y suele redactarse al final; es decir, una vez que se ha redactado el proyecto normativo. La descripción tiende a ser breve, muy general y una especie de justificación desde un punto de vista jurídico de la decisión tomada –al recalcar solo los beneficios-, más que un análisis verdadero de las causas del problema subyacente que debe solucionarse o del fundamento que origina la legislación propuesta (OECD, 2018, pp. 93-94).
Si bien el Proyecto de Ley en análisis refiere distintos casos en los que en otros países se ha optado por la regulación de precios de medicamentos, omite referirse acerca de los efectos de dicha regulación, omite efectuar un análisis ex post teniendo en consideración las distintas realidades que pueden presentarse en cada país. Es decir que no se menciona si la medida logró mayor acceso a los medicamentos, si lo logró eficientemente ni se hace una análisis de lo que se podría mejorar en base a dichas experiencias. En palabras de Cadenas y López, sobre el análisis de impacto regulatorio (AIR) posterior a la implementación de la medida: “En esta última fase, el AIR será útil para verificar el impacto real de la regulación, evaluar hasta qué punto el objetivo que se buscaba con su implementación realmente se está cumpliendo y, sobre todo, qué modificaciones o correcciones podrían ser necesarias para mantener la efectividad del instrumento” (2016, p. 294).
CONCLUSIONES
En conclusión, la regulación de precios máximos de los medicamentos básicos para enfermedades de mayor incidencia, gravedad y de alto costo, no es un mecanismo idóneo para asegurar su accesibilidad y, por lo tanto, para proteger el derecho a la salud. Se trata de una medida constitucionalmente inviable que genera efectos contraproducentes para el acceso a los medicamentos e injustificada restricción para la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de contratar y la libre competencia. Es una medida que implica costos sumamente elevados pues consume los recursos que podrían emplearse en medidas eficientes para incentivar la reducción de los precios a través del incremento de la competencia, como poner a disposición del consumidor mayor información, reducir impuestos, eliminar barreras burocráticas y, en la medida de lo posible, aumentar el presupuesto de compra de medicamentos genéricos.
Esperamos que nuestra autoridades consideren la recomendaciones de la OECD y apliquen un real análisis de impacto regulatorio para la producción normativa, considerando un análisis posterior a la implementación de la regulación a fin de asegurar la eficiencia de la regulación y con ello la eficiencia en la utilización de recursos.
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