Muchas veces, explicar los beneficios de la propiedad intelectual a personas que cotidianamente no conviven con ella no resulta ser tarea fácil. Los que estamos acostumbrados a tratar y absolver consultas de empresarios de pequeñas y grandes empresas sabemos muy bien que la adecuada gestión de la propiedad intelectual se orienta a la maximización de sus beneficios. Muchos empresarios, desconociendo -en algunos casos- el importante valor agregado que poseen y subestimando ampliamente el potencial de obtener beneficios futuros gracias a su adecuado cuidado y -sobretodo- prevención en la comisión de infracciones, desarrollan ciertas prácticas muchas veces por omisión más que por acción.

Erradamente se cree que únicamente las grandes empresas pueden afrontar los costos de los trámites y asesorías que implica proteger, por ejemplo, una marca. Otro frecuente error suele ser considerar que el trabajo efectuado por una persona contratada para realizar una obra por encargo, le pertenece a la empresa y éste puede ser explotado a diestra y siniestra, pues claro, para eso se le ha pagado. Mientras que otro error habitual es el pensar que los Registros Públicos se encuentran interconectados con el Indecopi, motivo por el cual si una empresa se llama “X”, entonces nadie puede tener registrado “X” como marca.

Los activos que una empresa pequeña o mediana, persona natural con o sin negocio pueden generar en el día a día son innumerables y son independientes de la categoría de negocio que se realicen. Las historias de éxito son muchas pero, ¿Se conoce a ciencia cierta de qué derechos hablamos y cuáles son los que sirven para incrementar el valor de nuestro negocio? ¿Conoce el empresario verdaderamente de qué se habla cuando se hace referencia a “Propiedad Intelectual”? ¿Es fácil acceder a un financiamiento cuando se tiene una potencial idea de negocio y no tener el respaldo económico suficiente o un aval para garantizar el préstamo solicitado? Pues la respuesta es un categórico no.

Generalmente cuando un empresario decide apostar por la formalización de su negocio, se preocupa en obtener los recursos económicos necesarios para constituir su empresa (gastos notariales y registrales), obtener el RUC ante la autoridad tributaria, contratar a una persona, imprimir algún tipo de publicidad y empezar a invertir en el giro de negocio elegido, pero nada más, por lo que muchas veces estamos frente a la total desprotección de activos intelectuales por un lado y, de otro lado, se desvía la inversión de capitales hacia otro frente que no es el activo intelectual, con lo cual se deja desolado el valor comercial que la empresa puede adquirir.

Pongamos un ejemplo: Si se tiene una espectacular sazón culinaria, probablemente una opción será abrir un restaurante. Luego de formalizar la empresa, contar con el RUC, un asistente o administrador, algunos volantes y lo más importante: el local, lo más probable es que estemos encaminados a hacer que el negocio crezca tratando de atraer a la mayor cantidad de comensales posibles. Imaginemos que el negocio adquiera cierta reputación en el mercado y sólo se atienda a través de “reservas”, entonces, comercialmente tenemos éxito. ¿Esperaremos llegar a este punto para registrar nuestra marca? Imaginemos que es el caso. Ahora imaginemos que en contraposición a dicho éxito comercial, nuestra solicitud de registro de marca es rechazada por falta de distintividad o por cualquiera de las prohibiciones de registro, ¿Qué hacemos? Una opción es que se ha adquirido un nombre comercial. Pero como bien sabemos, éste se circunscribe al ámbito de influencia territorial nada más, entonces intentaremos registrar dicho nombre comercial para ampliar el ámbito de influencia de local a nacional, total, nuestro registro no ha sido rechazado porque se ha declarado fundada una oposición. Un peor escenario frente al éxito comercial mencionado podría ser que un tercero presente una denuncia por infracción marcaria y ésta salga fundada, con lo cual se podría convertir en definitivo el cese de uso del signo utilizado por ser infractor, lo cual quiere decir que si la autoridad administrativa declara “confundible” el signo utilizado con la marca registrada (y que le pertenece a un tercero), definitivamente habría que cambiar el nombre del restaurante.

Vemos que las situaciones descritas no hubiesen acontecido si se hubiese invertido oportunamente en las herramientas adecuadas, pensando en la futura rentabilidad de la empresa, la cual definitivamente redunda en el incremento de su valor comercial, contribuye directa y de forma decisiva a que los servicios ofertados sean más atractivos para los consumidores, se incentiva la competencia con otras empresas y, finalmente, a posicionar la empresa con relación a los servicios ofertados, lo cual va a permitir acceder a financiamiento, aumentar el posicionamiento de la empresa con la finalidad de conceder licencias y/o franquicias y, en general, a consolidar su posición en el mercado.

Un punto que resulta medular en la protección de la propiedad intelectual para toda empresa es minimizar el riesgo que implica no proteger este importante activo intelectual una vez que ya se cuenta con éste, permitiendo que terceras personas exploten sin autorización la titularidad ostentada, sea porque el signo distintivo es muy parecido o porque se trate de un producto pirata o falsificado. Dicha omisión únicamente contribuirá en desacelerar el éxito alcanzado, imposibilitará la distinción de los productos o servicios puestos en el mercado, impedirá la diversificación de la estrategia de mercado para ampliar su grupo de consumidores y, evidentemente, si se está frente a la desvalorización de dicho activo, la pérdida de ingresos y/o beneficios podría ser perjudicial.

Recuerde que cuanto más valiosos son los activos de propiedad intelectual, mayor es la posibilidad que terceros deseen utilizarlos, evidentemente sin pagar por ellos, por eso las grandes corporaciones pueden perder sus inmuebles o cuanto bien material se nos ocurra, pero jamás dejarán desprotegidas sus titularidades inmateriales.

Como muchos de nuestros lectores saben, este humilde servidor con la colaboración de Maritza Agüero, co-autora de este Blog, participamos como abogados del conocido caso del Pezweón. Hace poco, recibimos la esperada noticia: la Sala de Propiedad Intelectual había decidido revocar las grotescamente arbitrarias decisiones de la Dirección de Signos Distintivos de Indecopi.

En su decisión, la Sala reconoce la importancia de efectuar un examen de registrabilidad contextualizado, esto es, que considere el signo solicitado en su relación con los productos o servicios que pretenda distinguir y, especialmente aplicable a los casos en los que se invoca una cláusula de moralidad, sin perder de vista el sector del público consumidor o usuario al que el signo se dirige.

Lo que el Indecopi no aceptó fue una pretensión orientada a la declaratoria de nulidad de las decisiones de primera instancia. La primera resolución expedida por Indecopi, se limitó a invocar la prohibición absoluta de registro contenida en el literal p) del artículo 135 de la Decisión 486 sin precisar, de forma alguna, el supuesto que se encontraba agraviado por la solicitud (moral, ley, orden público o buenas costumbres). Claramente, ello vulneraba el deber de motivación de las autoridades administrativas y ponía en indefensión a los solicitantes del registro de marca.

La Sala, rechazando el planteo de nulidad, aceptó que la primera instancia no especificó el supuesto que era vulnerado en la normativa. No obstante, sostuvo que del contenido del pronunciamiento se advertía que al manifestarse que el signo contenía una palabra inapropiada y que era grosera, era claro (evidente, dice la Sala) que la denegatoria no podía basarse en los supuestos referidos a la ley, moral u orden público. Resulta, entonces, que los administrados tenemos la carga de leer no solo lo que se dice sino lo que no se dice en un acto administrativo.

Sin duda, la resolución del caso del Pezweón nos motiva comentarios positivos hacia el trabajo de la Sala de Propiedad Intelectual. Es más, creemos que es un gran paso adelante que se haya distinguido los escenarios de mal gusto de los supuestos contrarios a las buenas costumbres. Y que se haya reconocido el riesgo de arbitrariedad en las decisiones al tratarse de casos en los que puede imponerse el gusto de un funcionario.

Pero si existe algún mal sabor de boca, es éste. Las resoluciones de la Dirección de Signos Distintivos eran abiertamente contrarias a derecho. Debieron ser anuladas. Jamás debieron existir. Nos preguntamos si con esta decisión no se genera un incentivo perverso en cabeza de los examinadores de marcas de la primera instancia que, a partir de ahora, ya no se verán presionados a desarrollar una fundamentación adecuada. Después de todo, es el administrado el que tiene que interpretar hasta lo que no se dice en un acto administrativo y no la autoridad la obligada a fundamentar adecuadamente sus decisiones. Ojala que esta lectura de la Sala no constituya un espaldarazo para el empleo de fórmulas que constituyan motivaciones meramente aparentes.

El caso, entonces, no agota su riqueza en la cuestión específica de la aplicación de una cláusula de moralidad. Libertad de expresión, deber de motivación, contenido lingüístico, contextualización de los signos, cargas probatorias y tantas otras cosas, fueron planteadas y discutidas en el expediente del Pezweón. No fue un caso que anecdóticamente despertó algo de atención. Fue una discusión bastante elaborada, técnica y un trabajo dedicado y masivo cuyo éxito, por cierto, responde a un trabajo del equipo (Maritza Aguero, Pedro Vera, Nino Bariola y los propios Carlos Banda y Andrea Tataje). Pero debo decir que el Pezweón, por mérito propio, es hoy día algo más que una simple marca curiosa y simpática. Es un símbolo de la libertad de expresión comercial y una señal de que en nuestro país la inventiva sí es reconocida. El Pezweón es el resultado de la creatividad, apasionamiento y entrega de Carlos Banda y Andrea Tataje que, aunque a veces no entendían lo que Indecopi les decía en su denegatoria (y francamente, nosotros tampoco entendíamos tanto) no perdieron la fe y, por el contrario, siguieron apuntando hacia la búsqueda de nuevas formas de desarrollo del personaje. Todo para beneficio de su público. Como abogado a cargo de la defensa del Pezweón, me siento orgulloso de haber defendido una causa en la que creí y creo plenamente.

La Audiencia Provincial de Alicante ha emitido una histórica sentencia referida al deber de cuidado y no desnaturalización de una obra. Nuestra ley de derecho de autor define al derecho moral de integridad, a la facultad que tienen los autores de oponerse a toda deformación, mutilación, modificación o alteración de su obra. La definición no es completa. El artículo 6bis del Convenio de Berna, aludiendo al mismo derecho moral de integridad, establece que el autor tiene la facultad de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a que cause perjuicio a su honor o reputación. Esta parte referida a posibles atentados a la obra que perjudiquen el honor o reputación del autor no es menor.

Bueno, ¿de qué se trataba el caso? La conocida obra denominada “Monumento al Pescador” de Arcadio Blasco viene dada por dos partes: (i) “Proa”, que viene dada por un espigón que partía desde el mar; y, (ii) “Timón”, que se trataba de una parte de la obra localizada sobre tierra. Luego de una serie de cambios en la playa en la que se encontraba ubicada, la sección denominada “Proa” quedó rodeada de arena también. A decir de la Audiencia Provincial de Alicante, este hecho altera la obra al desvirtuar la idea y concepción artística que el autor atribuía al conjunto. Esto es así porque la obra, se supone, debía estar compuesta por una parte emergiendo del mar y otra de la tierra. Al estar las dos partes en tierra, se pierde el sentido de lo que el autor quería expresar.

La sentencia critica al Ayuntamiento de El Campello –playa en la que la obra estaba ubicada- por no informar el autor de las obras que se harían en la misma. Por el contrario, se establece su obligación de reparar la parte dañada de la obra (al estar en tierra) dado que “sobre las instituciones públicas, en cuanto garantes del patrimonio cultural, recae la obligación de conservación y mantenimiento de las obras de su titularidad”. ¿Se le vienen a la mente algunas obras ubicadas en espacios públicos absolutamente descuidadas? ¿No nos confrontamos todos los días a imágenes en la que monumentos, esculturas y otros se aprecian con inscripciones en pintura o, sencillamente, sucios y descuidados? ¿Cuántas veces hemos advertido que una obra ubicada en un espacio público es empleada como si fuera, en realidad, un baño público?

Sería magnífico descubrir que la autoridad competente en el Perú decidiera investigar y, eventualmente, iniciar de oficio algunos procedimientos referidos a obras ubicadas en espacios públicos determinando la responsabilidad de las autoridades locales o gubernamentales por no adoptar las medidas necesarias para preservar tales obras, esto es, por permitir la desnaturalización, alteración o modificación de las mismas. Quizás de esa forma, aquél deber de preservación –que es de todos- y que debiera aflorar espontáneamente en una sociedad mínimamente culta y respetuosa, podría encontrar un sustituto, aunque imperfecto, en el accionar de la justicia (incluso, administrativa). Finalmente, destacar que un entendimiento completo del deber de integridad, implica reconocer también existe un potencial perjuicio al honor y reputación del autor al verificarse que su obra, por la falta de cuidado y respeto, se ha convertido en un verdadero basural o meadero público.

Hace algún tiempo el debate de los e-books o libros electrónicos versus los autores acarreó disculpas públicas por parte de los directivos de algunas de las empresas que comunicaban públicamente obras de autores sin contar con las autorizaciones correspondientes.

Una de ellas, Google, tuvo una serie de contratiempos en diversas partes del mundo. En China, si bien dicha empresa inicialmente justificó su conducta aduciendo no haber violado derecho de autor alguno al hacer públicos sólo extractos de las diversas obras en dicho país, posteriormente comunicó que los internautas sólo se encontrarían autorizados a leer los extractos de los libros según los acuerdos firmados por Google y las casas editoras de los libros con los que a su vez cuenten la autorización de los titulares de derechos de autor correspondiente.

En estos momentos resulta innegable el crecimiento del número de usuarios y de la utilización de los autores para dar a conocer sus obras en páginas webs, blogs, foros y redes sociales, lo cual va a permitir que el público no sólo aprecie sus creaciones sino que emitan comentarios sobre la misma, generándose una interacción rápida y directa.

Un ejemplo de esta iniciativa es el proyecto http://tobe-continued.com/, a través del cual se pretende crear una experiencia “multimedia” una novela de 15 capítulos escrita a través de un concurso abierto en línea, en calidad de obra en colaboración de una novela en la cual se seleccionará la música, ilustraciones, sonorización de la lectura, entre otros elementos donde será el público el que elija a través de su página en facebook. Dicha elección excluye: i) los capítulos 1, 5 y 10, los cuales serán escritos por escritores de reconocido prestigio contratados al efecto, ii) la ilustración del capítulo 15 será realizada por un ilustrador de reconocido prestigio contratado y ii) el concurso se abrirá a partir del capítulo 2, para la continuación de las narraciones planteadas. Sin embargo, la composición final será decidida por un jurado.

Si se revisan las bases de dicho concurso, podrá advertirse que puede participar cualquier persona física, mayor de edad, cualquiera sea su nacionalidad y lugar de residencia así como que la aceptación a tales bases conlleva la aceptación de las demás cláusulas cliché de todo concurso, tales como: originalidad de la obra, no presentación previa a concurso alguno así como no haber sido previamente publicada por algún otro medio previamente, el concurso se reserva el derecho de utilizar los relatos y las imágenes ganadores para la promoción del concurso, en diferentes medios, ceder a terceros la explotación de los capítulos ganadores así como a reservarse el derecho de publicar las ilustraciones en blanco y negro en la novela en papel.

Asimismo, debe entenderse que en todo lo no regulado por dichas bases, se aplicará las condiciones de uso del portal http://tobe-continued.com/, las mismas que todo usuario acepta desde el mismo momento en el que accede, sin ningún tipo de reserva y en las que se indica que “A través de la inserción de contenidos en el portal de To be continued, el titular legítimo de los derechos de propiedad intelectual e industrial o distribución de los productos o servicios anunciados autoriza expresamente a To be continued la reproducción, distribución y comunicación pública del contenido insertado a través de cualquier medio electrónico, principalmente Internet y correo electrónico, para todo el mundo con tiempo ilimitado. En este sentido, el Usuario declara tener los derechos suficientes para la inserción del contenido en el Sitio Web”. Al respecto, ¿considera que en este caso se genera una cesión forzosa de obras a través de las cuales los autores premiados, cederán sus derechos de explotación sin limitación alguna al ente organizador?

Por: Maritza Y. Aguero Miñano

Un fotógrafo demandó a la Agence France-Presse (AFP) por el supuesto uso indebido que ésta última habría hecho de ciertas fotografías compartidas en Twitter. El fotógrafo Daniel Morel publicó sus fotos usando la aplicación denominada Twitpic y otro usuario las tomó y ofreció. La agencia, a su vez, decidió tomarlas nuevamente. Y así, en diversos sitios web se encontraron las fotografías citando, incluso, como fuentes, a la agencia o al usuario que las había tomado previamente.

La agencia sostuvo que los términos de uso de la red social claramente alentaban a los usuarios a compartir material, entendiendo compartir de la forma más amplia, esto es, renunciando a los derechos correspondientes. Es más, de acuerdo a lo argumentado en el caso, Twitter podría compartir el material con sus socios de lo cual, a decir de la demandada, se podía colegir que los usuarios de la red social eran socios y, por tanto, se encontraban autorizados a emplear el material que allí se divulgara.

Es más, se sostenía que, en la práctica, ya existe un sistema de compartición libre de contenidos diversos que avalaría la tesis que las fotos difundidas podrían ser libremente empleadas. Pues bien, el Juez de una Corte de los Estados Unidos –William Pauley- ha opinado distinto. En su fallo, establece que la provisión que fomenta y permite ampliamente la reutilización de contenido no confiere evidentemente derechos a favor de los otros usuarios para re usar material protegido por derechos de autor (como claramente era el caso de las fotografías de Morel colgadas en el Twitter).

De esta manera, se ha rechazado la moción preliminar planteada para evitar que el caso sea materia de pronunciamiento sustantivo ante las Cortes. Pues bien, estamos de acuerdo. Quienes suben determinado contenido no confieren una licencia sin condiciones para que cualquiera tome ese contenido e, incluso, lo comercialice. En los términos de la Corte, eso sí, pareciera existir una esfera claramente delimitada (el espacio Twitter) en el que los usuarios sí pueden compartir libremente su material. Lo que no se puede hacer es sublicenciar ese contenido fuera del Twitter.

Quizás es importante extraer una enseñanza, aunque quizás algo desconectada al tema que hemos comentado: ¿usted realmente lee los términos de uso de las redes sociales a las cuales se une? Cuando usted trata de registrarse en Facebook, por ejemplo, notará que aparece la frase “Regístrate. Es gratis (y lo seguirá siendo)”. Sin embargo, en el numeral 14 del punto 9 de las Condiciones del Servicio, se establece textualmente: “No garantizamos que la Plataforma siempre será gratuita”. ¿Total?

Por: Gustavo M. Rodríguez García

Uno de los aspectos centrales del derecho de marcas se refiere a la determinación de los supuestos susceptibles de generar confusión en el público consumidor o usuario de los productos o servicios distinguidos por los signos contrastados en cada caso. Sin embargo, pocas veces se reflexiona sobre los criterios que deben orientar al examinador al momento de efectuar el cotejo correspondiente entre los signos sin perder de vista los fines que de forma primordial el sistema marcario en su conjunto preserva o, al menos, pretende preservar.

De forma casi intuitiva, los examinadores parecen aplicar las reglas de cotejo sobre las que parece existir cierta aceptación pacífica tanto doctrinal como jurisprudencial. En nuestro país, algunas de esas reglas de cotejo encuentran una recepción legal expresa en el Decreto Legislativo No. 1075 cuando establece entre sus artículos 45º a 49º determinadas pautas para la realización del contraste que se realizará en el marco del examen para la determinación del riesgo de confusión.

Una de las menciones curiosas –y que pareciera haber pasado desapercibida- de los criterios establecidos legalmente se refiere a la consideración del uso de los signos. En efecto, el artículo 45º de la norma previamente citada, establece que a efectos de determinar si dos signos son similares y susceptibles de causar confusión en el consumidor, se considerarán los criterios allí enumerados. En su literal d) se establece como criterio: “el carácter arbitrario o de fantasía del signo, SU USO, publicidad y reputación en el mercado”.

A nuestro entender, se trata de una mención desacertada y, en cierto sentido, “impura” de cara a los fines del sistema marcario y el régimen legal aplicable en nuestro país. En efecto, el sistema de marcas no se orienta de forma exclusiva a garantizar que las marcas puedan, efectivamente, distinguir productos o servicios. Ante todo, el sistema pretende asegurar que las marcas puedan posicionarse y desarrollarse adecuadamente en el mercado. En otros términos, el sistema marcario se orienta a permitir la implantación adecuada de los signos diferenciadores. El desarrollo de estos signos beneficia, sin duda, a los consumidores que podrán identificar adecuadamente los productos o servicios correspondientes, reducirán sus costos de búsqueda de información y tendrán señales fidedignas de calidad y atributos no evidentes con respecto a los productos o servicios.

Naturalmente, que el derecho se oriente a permitir y facilitar dicha implantación de los signos en el tráfico económico beneficia directamente a los titulares de marcas que pueden hacer inversiones confiables con la seguridad que la extensión del campo de protección conferido a sus marcas se encontrará legalmente resguardado. Preservar la potencialidad de desarrollo y expansión de las marcas tiene una innegable vinculación con la cuestión de la seguridad jurídica y la predictibilidad necesaria para la adopción de estrategias de posicionamiento de los signos distintivos.

Dentro de nuestro sistema, el uso no atribuye el derecho de exclusiva. De la misma forma, la falta de uso no determina per se la pérdida de dicho derecho (pesa sobre el titular, eso sí, una carga de usar de forma que el no uso, eventualmente, podría determinar la pérdida del derecho si y solo si un tercero solicita la cancelación de la marca). El derecho de exclusiva se proyecta con relación a los productos o servicios para los que la marca fue otorgada durante el plazo legalmente establecido y dentro del territorio nacional. Que ello sea así hace sentido porque le permite al titular proyectar las inversiones a futuro para extender, en caso le interese, el empleo de su marca dentro del campo de exclusividad conferido.

Chijane lo expresa de forma muy clara: “(…) el poder de exclusión conferido al titular de la marca no ha de ceñirse a elementos fácticos variables (en caso contrario se cercenaría el derecho de marca y se debilitaría al propio sistema registral)” (Chijane, Derecho de Marcas, Montevideo 2007). Eso es así porque, como bien se adelanta, las consideraciones relativas al uso son absolutamente imprecisas. La forma de uso de una marca hoy puede llevarnos a una conclusión absolutamente opuesta mañana. Aceptar que el uso es relevante para determinar el riesgo de confusión implicaría aceptar que entre dos signos, hoy puede haber confusión (legalmente hablando) y mañana puede no haberla.

La naturaleza legal de la noción de confusión nos permite comprender, una vez más, el porqué resulta debatible que el criterio del uso pueda sernos de utilidad. El uso alude a una cuestión de hecho, fáctica. Nada nos dice sobre la confusión legal y su posibilidad. Y eso es así, además, porque el derecho pretende salvaguardar una expectativa del titular marcario. Restringir el derecho de exclusiva a un dato fáctico conllevaría a limitar su derecho en función a las fronteras trazadas por el uso particular en cada caso en concreto.

El propio Chijane citando a Monteagudo recuerda que el sistema marcario no confiere una mera posibilidad coyuntural de reprimir supuestos confusorios en un específico íter temporal (tutela estática), sino fundamentalmente procura un ámbito de protección lo suficientemente amplio como para permitir una implantación expansiva del signo (tutela dinámica)*. No puede ni debe determinarse la confusión en función al uso del signo en un momento determinado porque ello ignora la gran gama de usos posibles para el titular a futuro.

Atender a criterios ligados al uso del signo en un momento dado (precio de los productos/servicios, forma de distribución, entre otros) genera estas consecuencias nocivas para la posibilidad de implantación y proyección de la marca en el mercado. La tutela específica que el régimen de marcas no puede ser confundida con la tutela general y residual que confiere el sistema de represión de la competencia desleal. En suma, sostener que el uso puede servir para determinar el riesgo de confusión implica centrarse excesivamente en el hoy vaciando de contenido la finalidad primordial orientada al afianzamiento de los signos en el tiempo.

Para nadie debería ser un secreto que al navegar a través de la red mundial de comunicación informática, más conocida como Internet, encontramos un sinnúmero de información que resulta de control casi imposible. La información puede ser compartida sin autorización en tan solo segundos sin que pueda conocerse el origen de la misma (salvo que se pueda rastrear a través del IP del ordenador).

Varios de los países de la Unión Europea han adoptado una serie de medidas no sólo con la finalidad de controlar las descargas ilegales sino de permitir el acceso universal a los usuarios al uso del Internet. Ello se debe a la política del servicio universal basada en la Directiva 2002/22/CE, el cual establece la obligación a los operadores de redes y/o servicios de comunicaciones electrónicas a suministrar, a un precio razonable, un conjunto de servicios a todos los usuarios, independientemente de su situación geográfica en el territorio nacional, lo cual -como se aprecia- no implica que éste no tenga costo sino que éste se encuentre disponible a los usuarios.

En el año 2006, Suiza dio el primer paso, al garantizar una conexión de 600 Kbit/s de descarga y 100 Kbit/s de subida. Otros países como Estonia, Francia y Grecia, el acceso a Internet es garantizado como un derecho pero no se especificó el tipo de conexión.

Por otro lado, en Francia en el año 2009, se publicó la Ley Nº 2009-669, conocida como la Ley HADOPI (Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet – Ley de la Alta Autoridad para la difusión de obras y la protección de los derechos en Internet), con la finalidad de proteger las creaciones que circulan por Internet. Uno de los principales objetivos de la referida Ley (que se incorpora al Code de la Propiété Intellectuelle) es el de fomentar el uso legal de las obras y observar la utilización, tanto lícita como ilícita, de las obras que están protegidas por el derecho de autor en las redes de comunicaciones electrónicas. Asimismo, otra función principal es el control y supervisión en el ámbito de las medidas tecnológicas de protección e identificación de las obras y objetos protegidos por derechos de autor o derechos conexos.

Básicamente, el procedimiento de control y supervisión consiste en la emisión de comunicaciones electrónicas que deben realizar las empresas proveedoras de servicios de Internet al infractor de los derechos de propiedad intelectual con la finalidad de que éste se abstenga de continuar infringiendo el derecho de los autores. La reincidencia en la conducta ilícita puede implicar la disminución de la velocidad de navegación (como ha sido implementado el Reino Unido, a través del cual se informa a los usuarios de descargas ilegales a través de tres avisos por parte de la autoridad gubernamental antes de la reducción de la velocidad de las descargas con la finalidad de interrumpirlas) hasta la desconexión del servicio para el infractor.

Ha sido Finlandia el primer país que, a partir de julio de 2010, ha elevado el acceso a Internet de banda ancha a la categoría de derecho constitucional para todos los ciudadanos finlandeses. Así, las compañías que ofrecen dicho servicio, proveen una conexión de 1 Mb/s como mínimo, cuya conexión para el año 2015, deberá aumentarse a 100 Mb/s. Así, dicho país se convierte en el primer país en adoptar este tipo de medidas a nivel constitucional.

Como vemos, en la Unión Europea si bien existen una serie de medidas que progresivamente están evolucionando para ir a la par con las nuevas tecnologías y nuevas formas de explotación económicas de las obras, en nuestro país, el servicio de conexión a Internet si bien no necesariamente es accesible para toda la población, mucho menos es el control que se realiza de las descargas ilegales con la finalidad de controlar y reducir el impacto de la utilización ilícita de obras. ¿Nos encontraremos ad portas de implementar dispositivos de fomento de acceso y a la vez de algún mecanismo que viabilice la regulación del derecho de autor para este tipo de contenidos como en Europa?

Por: Maritza Y. Agüero Miñano

En 1998, el Indecopi emitió un precedente de observancia obligatoria que interpretaba los alcances del requisito de originalidad de cara a la protección que el derecho de autor establece. Dicho precedente –el único hasta la fecha que versa sobre un aspecto de la regulación del derecho de autor- tiene un contenido que, a nuestro juicio, no tiene vigencia en nuestros tiempos. En otros términos, el precedente alude a un concepto de originalidad que ya no es aplicable de modo que el criterio adoptado se encuentra lisa y llanamente desfasado.

En dicho precedente se establece, entre otras cosas, que: “(d)ebe entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad”. Pero, ¿realmente las obras protegidas por el derecho de autor deben “expresar lo propio del autor” y “llevar la impronta de su personalidad”?

Debe notarse que el concepto de originalidad es importantísimo ya que es dicha exigencia la que permite determinar la accesibilidad a la protección conferida por el derecho de autor. Si ello es así, ¿puede el concepto de originalidad contenido en el precedente explicar la protección conferida a las obras producidas mediante el concurso de nuevas tecnologías? ¿puede explicarse plenamente la protección del software y las bases de datos?

A nuestro juicio, resulta debatible que la originalidad dependa de la necesaria expresión de lo propio del autor. En realidad, el concepto de originalidad en los tiempos modernos se debería basar en el reconocimiento del esfuerzo como fundamento de la tutela conferida. Bajo esta premisa, debería entenderse por originalidad de la obra a la expresión que revele un esfuerzo creativo, aunque sea mínimo. La determinación de la originalidad es una cuestión de hecho, esto es, se determinará el grado de esfuerzo relevante en función al tipo de obra que se alegue que ha quedado configurada.

En otros términos, defender un concepto subjetivo de la originalidad en nuestros tiempos parece perder de vista la influencia del desarrollo tecnológico y, además, ignora el importante fundamento de la protección de aquellas creaciones que tienen un destacado impacto en la economía. Las obras no requieren expresar lo propio de su autor o depender de un acto personalísimo de creación al punto que quede impresa la personalidad del sujeto, solamente deben revelar un mínimo esfuerzo creativo. La noción de esfuerzo es importante porque reconoce, de forma amplia, la importancia del aporte efectuado para la creación (esfuerzo personal y patrimonial) y la necesidad de generar incentivos para que dicho esfuerzo se siga produciendo permitiéndose la internalización de los beneficios derivados de tal esfuerzo.

En suma, el Indecopi debería reflexionar sobre la vigencia del precedente de observancia obligatoria delineando un concepto de originalidad que responda verdaderamente a los avances que se verifican en nuestros días. Una visión absolutamente subjetiva parece quedar anclada en el pasado y estar condenada a no encontrar correlato real con el vertiginoso avance de ciertas industrias.

Un representante de una sociedad de gestión colectiva le informa que usted debe pagar por haber realizado comunicación pública de obras que no se encuentran en dominio público. Usted le pregunta cómo es posible que pueda aseverar semejante cosa. Pues lo hemos constatado, responde. ¿Lo ha constatado? Pues sí, hemos ingresado a su local y hemos podido apreciar que en los televisores se hace comunicación pública y también en ciertos parlantes. Es más, hemos levantado un acta. En todo caso, tiene 48 horas para contactarse con nosotros y “regularizar” su situación.

Un momentito: ¿usted ingresó a mi establecimiento o a mis oficinas sin autorización de nadie e, incluso, ha tomado muestras de la supuesta comunicación pública de obras? Aunque usted no lo crea, cuando haga una fiesta o simplemente todo marche aparentemente bien en sus oficinas, algún individuo de alguna sociedad de gestión colectiva podría estarlo “inspeccionando”. A ver, todo bien… las sociedades de gestión colectiva están autorizadas a recaudar lo que corresponda a fin de pagar las regalías a los autores, artistas, productores de fonogramas, entre otros.

Eso es una cosa y otra es que ellos puedan irrumpir en un evento privado, sin invitación y, peor aún, puedan hacer filmaciones o grabaciones no autorizadas para “demostrar” que se estarían infringiendo los derechos de autor. No parece posible afirmar que una fiesta por su sola condición de tal tenga naturaleza pública de la misma forma como las labores normales de una oficina o establecimiento deben ser entendidas como actividades de naturaleza privada (propias de la realización de las actividades económicas normales). Hay una delgada línea entre tomar conocimiento que una determinada empresa hará un espectáculo y hacer las indagaciones y simplemente presentarse, hacerse pasar como un visitante y tomar muestras (como grabaciones y fotos).

La pregunta que debemos hacernos es: ¿puede la actividad supervisora de las sociedades de gestión colectiva constituir una intromisión a la privacidad de los individuos? Si la respuesta es afirmativa, naturalmente cualquier “prueba” que pueda haberse extraído debe ser considerada inválida y, además, la sociedad de gestión colectiva debe indemnizar a los afectados por el daño producido.

Hacia finales del año 2007, la Agencia de Protección de Datos (España) multó a la Sociedad General de Autores Españoles (SGAE) por grabar una boda sin permiso. La agencia entendió que se había vulnerado la privacidad de la pareja que estaba contrayendo matrimonio. Hasta donde sabemos, la sanción fue apelada por la SGAE por lo que no sabemos si se trata de un pronunciamiento firme. Pero lo cierto es que un juzgado de Sevilla declaró nulo el video por tratarse de una vulneración al derecho a la imagen de los asistentes (Fuente: Diario El País, 8/12/2008).

Solo por curiosidad, sería interesante que en Perú alguien plantee una acción de este tipo cuando se realicen “inspecciones” no autorizadas por quienes no tienen facultades legales para hacer ello. Después de todo, si alguien se mete a su oficina, a su local, a su establecimiento como a su casa… usted tiene todo el derecho de largarlo de allí, ¿verdad?

Por Gustavo M. Rodríguez García

Una reproducción o réplica a escala es el diseño de un producto determinado en dimensiones diferenciadas al producto original. En algunos casos, las propias empresas deciden fabricar réplicas a escala de sus productos a modo de merchandising. Sin embargo, en otros casos, personas distintas podrían estar interesadas en comercializar réplicas a escala en las que se consigna la marca del producto original (por ejemplo, si se trata de la réplica de un automóvil Volvo, la réplica llevaría también la marca Volvo).

Ahora bien, el fabricante de los productos a escala no compite con el de los productos de tamaño natural ni tiene asociación alguna, en este caso, con dicho titular marcario. Su negocio es otro: replica productos y, naturalmente, los replica íntegramente, esto es, con la marca que llevan en su tamaño original.

Eso fue lo que ocurrió en España en el famoso caso Harley-Davidson. La empresa Juguetes Feber S.A., fabricaba y comercializaba las reproducciones a escala de las motos Harley-Davidson. El titular marcario denunció a la empresa indicada por violación a la ley de marcas (y a la normativa sobre represión de la competencia desleal). En una primera sentencia, el fue pronunciamiento fue a favor de la empresa denunciante y, luego, una segunda sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia revocó parcialmente el primer pronunciamiento en el extremo que consideró que existía una infracción marcaria. En vía de casación, el Tribunal Supremo le dio la razón a la denunciante.

Aunque compartimos el criterio del Tribunal Supremo, nos resulta cuestionable que se considere como argumento definitorio de la suerte de la empresa denunciada el que se basaba en destacar que: “(n)o se trata de la utilización de una marca ajena en productos totalmente alejados de las amparadas por ella, sino de una utilización en juguete imitativo de una realidad protegida por la marca” . Bajo este argumento, se sostendría que toda réplica a escala de “algo” tendría conexión competitiva con ese “algo” imitado, esto es, con la “realidad protegida por la marca” en los términos del Tribunal Supremo. De esta forma, las motos tendrían conexión competitiva con los juguetes de motos porque estos últimos imitarían la realidad dada por las motos verdaderas.

Pero, más importante aún, ¿realmente existe un uso a título de marca por el fabricante de los productos a escala? La pregunta no es menor si tenemos presente que la aplicación del límite por uso a título referencial o informativo haría irrelevante el examen de confundibilidad ya que quedaría claro que la actuación de la denunciada estaría fuera del campo cubierto por el ius prohibendi del titular marcario. La consideración de esta cuestión, entonces, es ineludible en los supuestos de réplica a escala de productos.

Nosotros compartimos la apreciación de García Vidal cuando sostiene que: “(…) en aquellos casos en los que se usa una marca ajena sobre la reproducción a escala del producto original, y esa marca ajena es reconocida por el público como un indicador del producto original reconocido, pero no como la marca del juguete, no existirá infracción de dicha marca” (“La reproducción a escala de productos de marca”, Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, Tomo XXV). De esta forma, y en el marco de lo dispuesto en el artículo 157º de la Decisión 486, deberá verificarse si el uso realizado se limita a un propósito informativo o referencial, se hace de buena fe y no es susceptible de inducir a confusión al público consumidor.

Es claro que el juguete pretende representar una realidad determinada pero es claro también que, dada la naturaleza de los productos, podríamos estar frente a realidades diferenciadas. Es más, parece dudoso que quien fabrica productos a escala pretenda “apropiarse” de la función distintiva de la marca empleada en el producto de tamaño natural, por el contrario, precisamente por tratar de imitar una realidad ajena podría ser defendible la tesis que sostiene que el uso de la marca del tercero sirve para informar que se trata de una reproducción a escala de esa realidad ajena. Pero claro, para llegar a una respuesta concluyente, habrá que analizar cada caso en concreto.

Por: Gustavo M. Rodríguez García