Para nadie debería ser un secreto que al navegar a través de la red mundial de comunicación informática, más conocida como Internet, encontramos un sinnúmero de información que resulta de control casi imposible. La información puede ser compartida sin autorización en tan solo segundos sin que pueda conocerse el origen de la misma (salvo que se pueda rastrear a través del IP del ordenador).

Varios de los países de la Unión Europea han adoptado una serie de medidas no sólo con la finalidad de controlar las descargas ilegales sino de permitir el acceso universal a los usuarios al uso del Internet. Ello se debe a la política del servicio universal basada en la Directiva 2002/22/CE, el cual establece la obligación a los operadores de redes y/o servicios de comunicaciones electrónicas a suministrar, a un precio razonable, un conjunto de servicios a todos los usuarios, independientemente de su situación geográfica en el territorio nacional, lo cual -como se aprecia- no implica que éste no tenga costo sino que éste se encuentre disponible a los usuarios.

En el año 2006, Suiza dio el primer paso, al garantizar una conexión de 600 Kbit/s de descarga y 100 Kbit/s de subida. Otros países como Estonia, Francia y Grecia, el acceso a Internet es garantizado como un derecho pero no se especificó el tipo de conexión.

Por otro lado, en Francia en el año 2009, se publicó la Ley Nº 2009-669, conocida como la Ley HADOPI (Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet – Ley de la Alta Autoridad para la difusión de obras y la protección de los derechos en Internet), con la finalidad de proteger las creaciones que circulan por Internet. Uno de los principales objetivos de la referida Ley (que se incorpora al Code de la Propiété Intellectuelle) es el de fomentar el uso legal de las obras y observar la utilización, tanto lícita como ilícita, de las obras que están protegidas por el derecho de autor en las redes de comunicaciones electrónicas. Asimismo, otra función principal es el control y supervisión en el ámbito de las medidas tecnológicas de protección e identificación de las obras y objetos protegidos por derechos de autor o derechos conexos.

Básicamente, el procedimiento de control y supervisión consiste en la emisión de comunicaciones electrónicas que deben realizar las empresas proveedoras de servicios de Internet al infractor de los derechos de propiedad intelectual con la finalidad de que éste se abstenga de continuar infringiendo el derecho de los autores. La reincidencia en la conducta ilícita puede implicar la disminución de la velocidad de navegación (como ha sido implementado el Reino Unido, a través del cual se informa a los usuarios de descargas ilegales a través de tres avisos por parte de la autoridad gubernamental antes de la reducción de la velocidad de las descargas con la finalidad de interrumpirlas) hasta la desconexión del servicio para el infractor.

Ha sido Finlandia el primer país que, a partir de julio de 2010, ha elevado el acceso a Internet de banda ancha a la categoría de derecho constitucional para todos los ciudadanos finlandeses. Así, las compañías que ofrecen dicho servicio, proveen una conexión de 1 Mb/s como mínimo, cuya conexión para el año 2015, deberá aumentarse a 100 Mb/s. Así, dicho país se convierte en el primer país en adoptar este tipo de medidas a nivel constitucional.

Como vemos, en la Unión Europea si bien existen una serie de medidas que progresivamente están evolucionando para ir a la par con las nuevas tecnologías y nuevas formas de explotación económicas de las obras, en nuestro país, el servicio de conexión a Internet si bien no necesariamente es accesible para toda la población, mucho menos es el control que se realiza de las descargas ilegales con la finalidad de controlar y reducir el impacto de la utilización ilícita de obras. ¿Nos encontraremos ad portas de implementar dispositivos de fomento de acceso y a la vez de algún mecanismo que viabilice la regulación del derecho de autor para este tipo de contenidos como en Europa?

Por: Maritza Y. Agüero Miñano

En 1998, el Indecopi emitió un precedente de observancia obligatoria que interpretaba los alcances del requisito de originalidad de cara a la protección que el derecho de autor establece. Dicho precedente –el único hasta la fecha que versa sobre un aspecto de la regulación del derecho de autor- tiene un contenido que, a nuestro juicio, no tiene vigencia en nuestros tiempos. En otros términos, el precedente alude a un concepto de originalidad que ya no es aplicable de modo que el criterio adoptado se encuentra lisa y llanamente desfasado.

En dicho precedente se establece, entre otras cosas, que: “(d)ebe entenderse por originalidad de la obra la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad”. Pero, ¿realmente las obras protegidas por el derecho de autor deben “expresar lo propio del autor” y “llevar la impronta de su personalidad”?

Debe notarse que el concepto de originalidad es importantísimo ya que es dicha exigencia la que permite determinar la accesibilidad a la protección conferida por el derecho de autor. Si ello es así, ¿puede el concepto de originalidad contenido en el precedente explicar la protección conferida a las obras producidas mediante el concurso de nuevas tecnologías? ¿puede explicarse plenamente la protección del software y las bases de datos?

A nuestro juicio, resulta debatible que la originalidad dependa de la necesaria expresión de lo propio del autor. En realidad, el concepto de originalidad en los tiempos modernos se debería basar en el reconocimiento del esfuerzo como fundamento de la tutela conferida. Bajo esta premisa, debería entenderse por originalidad de la obra a la expresión que revele un esfuerzo creativo, aunque sea mínimo. La determinación de la originalidad es una cuestión de hecho, esto es, se determinará el grado de esfuerzo relevante en función al tipo de obra que se alegue que ha quedado configurada.

En otros términos, defender un concepto subjetivo de la originalidad en nuestros tiempos parece perder de vista la influencia del desarrollo tecnológico y, además, ignora el importante fundamento de la protección de aquellas creaciones que tienen un destacado impacto en la economía. Las obras no requieren expresar lo propio de su autor o depender de un acto personalísimo de creación al punto que quede impresa la personalidad del sujeto, solamente deben revelar un mínimo esfuerzo creativo. La noción de esfuerzo es importante porque reconoce, de forma amplia, la importancia del aporte efectuado para la creación (esfuerzo personal y patrimonial) y la necesidad de generar incentivos para que dicho esfuerzo se siga produciendo permitiéndose la internalización de los beneficios derivados de tal esfuerzo.

En suma, el Indecopi debería reflexionar sobre la vigencia del precedente de observancia obligatoria delineando un concepto de originalidad que responda verdaderamente a los avances que se verifican en nuestros días. Una visión absolutamente subjetiva parece quedar anclada en el pasado y estar condenada a no encontrar correlato real con el vertiginoso avance de ciertas industrias.