Autorregulación en la industria de la moda: desarrollo sustentable, compromiso ético y tareas pendientes

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Hace algunos días se desarrolló en Perú un importante evento sobre moda, ética y derecho. El evento, espero, permitirá el inicio de una “conversación” entre la industria y los abogados. En dicho evento me tocó hablar sobre algunas cuestiones de la actividad publicitaria en la industria y, de manera tangencial, sostuve que era importante que la industria pensara seriamente en cómo autorregularse antes de que la regulen a ella. En buena cuenta, lo que dije es que cuando una industria reconoce asuntos que atender y deja de atenderlos, frecuentemente los legisladores encuentran políticamente rentable poner una agenda teñida de populismo y desconectada de las cuestiones técnicas que la industria sí conoce. Una autorregulación sensata es, muchas veces, una buena forma de adelantarse a posibles presiones pro-regulatorias.

Uno de esos asuntos en donde espero que se ponga algo de atención es a los cuestionamientos éticos ligados a la sustentabilidad, esto es, la continuidad de la industria sin generar riesgos de daños hacia otros. La pregunta que me parece relevante plantear es: ¿la industria ha encargado una evaluación del panorama legal existente en el país? Es un poco complicado, por no decir imposible, realizar una actividad económica sin tener un diagnóstico claro sobre qué regulación está en vigor y cómo puede afectar la misma (y sobre cómo una regulación puede impactar en el ejercicio de la libertad de expresión tanto del creativo como del usuario).

En ese orden de ideas, creo que existen dos tareas que deben abordarse. La primera es, precisamente, mapear las regulaciones vinculadas a la industria de la moda. La segunda, y quizás más relevante, es emprender acciones de eliminación de aquellas regulaciones que conspiran contra la competitividad de la industria y su desarrollo sustentable. Los abogados podemos hacer mucho por la sustentabilidad de la industria si es que identificamos, con ayuda de nuestros clientes, aquellas regulaciones que dificultan su trabajo. Trazar un mapa de la regulación de la industria de la moda es vital para que la industria sepa cuál es el terreno que pisa.

Ya en el plano de la autorregulación, creo que la industria puede pensar en reglas auto impuestas de transparencia que resulten más apropiadas que el parámetro legal de revelación de la información “esencial y relevante” respecto del producto ofrecido. La moda, que para muchos denota superficialidad (equivocadamente) está íntimamente ligada a esta cuestión ética. El llamado a la autorregulación parte de la conciencia de que mucho daño se puede causar a la industria con una regulación top-down tradicional (en donde un estándar costoso puede bloquear la competencia de los desarrolladores de moda más pequeños).

Se puede hablar mucho de fashion law sin decir nada y ese es un riesgo que debe ser abordado para imprimir de seriedad el ejercicio legal que planteamos. Creo que este valiosísimo evento –liderado de forma notable por el Fashion Law Institute de Argentina y con la muy apreciada presencia de Susy Bello Knoll- ha puesto en la mira la relación moda-derecho. Espero que esta oportunidad sirva para construir los cimientos para la ejecución de tareas legales concretas. El diseño de tales cimientos, como corresponde, debe nacer de una evaluación preliminar conjunta entre la industria y quienes nos hemos formado para servirla mejor.

Gustavo M. Rodriguez Garcia
Abogado PUCP. Magister por la Universidad Austral de Argentina
Estudios en fashion law por el Fashion Law Institute – Fordham University. Miembro del Comité de Fashion Law de la Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual (ASIPI). Socio de Rodríguez García consultoría especializada.

Las Startups en el Perú

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Hace aproximadamente siete años escuché hablar del término startup, y esta tendencia ha tomado mucha importancia en los últimos tiempos, en la actualidad dicho término es utilizado de manera constante en el mundo empresarial.

Entonces, ¿qué es una startup?

Una Startup es una organización humana naciente con gran capacidad de cambio, que tiene una oferta de valor innovadora altamente deseada o requerida por el mercado, siendo su característica principal el ser escalable . Esta estructura suele operar con costos mínimos, pero obtiene ganancias que crecen exponencialmente, mantiene una comunicación continua y abierta con los clientes, y se orienta a la masificación de las ventas.

Según el Global Entrepreneuship Monitor (GEM) el Perú se encuentra entre los cinco países con mayor nivel de emprendimiento, pero en innovación nos ubicamos en la posición 117. El reto es preparar emprendedores que generen ideas de negocios potentes, pues el emprendedor debe ser creativo e innovador, el desarrollar startups es como un proceso de experimentación en el cual el emprendedor, que busca el éxito en un mercado donde ya existen otras empresas con mayor conocimiento del mismo, tiene que hacer alguna innovación en su producto o servicio o en algún aspecto que le permita configurar una propuesta de valor diferenciada a sus competidores, caso contrario su negocio durará lo que le dure los recursos que destinó para su idea.

Sobre ello, la inversión en innovación en el Perú representa el 0.14% del PBI, y nos ubica en la última posición respecto a los países de la región que tienen en promedio 0.70% del PBI.

Otra de las causas que explica la poca cantidad de proyectos potentes en el Perú, tiene su origen en que el ecosistema de emprendimiento peruano es un sistema efervescente, que todavía se está fortaleciendo para dar servicios y apoyo al desarrollo del emprendedor. Pese a ello, el intento de relacionar el sector público, académico y empresarial privado es cada vez más sólido, por lo que el ecosistema emprendedor peruano está teniendo un impulso que en los próximos años va a revolucionar el sistema empresarial a nivel nacional.

Se dice que más del 90% de las startups fracasan, y sólo el 10% logra sobre pasar el valle de la muerte, pero no necesariamente logran ser escalables globalmente, por lo que los emprendedores deben tener la capacidad de afrontar cualquier adversidad, para así asegurar la clave del éxito de este tipo de empresas.

Y a todo ello: ¿Qué criterios se deben considerar para identificar una startup posiblemente exitosa?

En mi experiencia, apoyando del lado académico el desarrollo de startups desde una unidad de emprendimiento universitario, considero los siguientes criterios:

Un buen equipo emprendedor: Un emprendedor con una idea regular, puede terminar en un gran emprendimiento, si es que además de tener las competencias desarrolladas, cuenta con un equipo multidisciplinario y comprometido con el desarrollo del proyecto.

Un modelo de negocio rentable: El emprendimiento debe tener sentido económico por lo que debe ser sostenible en el tiempo. Que cada dólar invertido sea capaz de generar un retorno por encima de la inversión.

Una propuesta de valor innovadora: Para ello debe responder a la pregunta sobre cómo satisfacer la necesidad de un cliente con un producto o servicio que realmente te diferencie de los demás.

Por último, si tienes un espíritu emprendedor, sólo disfruta lo que haces.

Colaboración especial: Rossemery Escobedo Oscanoa
Consultora en Emprendimiento, Universidad San Ignacio de Loyola
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* Las opiniones emitidas por la autora son a título personal y no comprometen a la institución que labora.

ROMPIENDO PALITOS ……………….

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Estando a puertas del mes del amor y la amistad, queremos dedicar unas pequeñas líneas a aquellas relaciones de tipo autoral que han fracasado, algunas por aspectos netamente personales – la muy conocida incompatibilidad de caracteres- y otras por búsqueda del éxito individual, sin duda alguna cualquiera que sea la razón, esta ruptura “intelectual” es muy dolorosa, en especial cuando esta se produce luego de la creación conjunta, después que se ha concebido una obra, respecto de la cual ambos coautores tienen diversos derechos, entre los cuales se encuentra la “paternidad” sobre la misma.

Como es comprensible, el principal camino para llevar la fiesta en paz es que los coautores puedan acordar de manera directa la explotación de dicha obra a fin que la misma pueda ser reproducida, distribuida, transformada sin obstáculo alguno por parte de sus creadores entre sí, respetando los derechos morales que subyacen a dicha creación y reconociendo el beneficio económico que le corresponde a cada uno.

El escenario descrito anteriormente, es el indicado, pero lamentablemente no es el real, muchos coautores no solo rompen la relación de carácter intelectual, sino que en ella también se fragmenta otro tipo de relaciones y, es por ello, que es muy complicado que puedan acordar la manera cómo se va explotar económicamente la obra.

Surgen muchas preguntas en este escenario, por ejemplo, ¿si no llego a un acuerdo, acaso no podré explotar mi obra?, ¿qué pasa si mi coautor no quiere publicar la misma, acaso estoy condenado a guardar bajo siete llaves mi creación? ¿si llego a publicar la obra, tengo que colocar el nombre del coautor que no colaboro en nada para la publicación?

En estas pequeñas líneas trataremos de brindar respuestas a estas interrogantes y algunos tips para poder superar este tipo de rupturas y así evitar que las mismas se queden con nosotros como una sombra.

Como punto de partida se debe tener en cuenta que el derecho de paternidad, mediante el cual cada autor se reputa “padre” o “madre” de la obra, no puede ser vulnerado bajo ninguna circunstancia, es decir, que no se podrá publicar la obra creada en colaboración eliminando o suprimiendo los datos de alguno de los coautores.

Otro tema a considerar es si las participaciones de los coautores de la obra creada en colaboración son divisibles, es decir, si se puede identificar cuál es aquella parte de la obra que fue elaborada por uno y por otro. Si la respuesta es afirmativa, se puede explotar aquel aporte divisible -el que es de tu autoría- de manera independiente, no se necesita tener una autorización previa por parte del otro coautor, salvo que se haya pactado en contrario. Sin embargo, se deberá tener en cuenta que dicha explotación separada del aporte individual no debe perjudicar la explotación de la obra común.

Si la respuesta es negativa, estamos en el escenario en el cual los aportes son indivisibles, los mismos se han fundido de forma tal, que no se puede distinguir quien elaboró cada una de las partes de la obra por lo que no se puede hablar de una explotación individual, siendo que, de acuerdo a la normativa nacional sobre derecho de autor, los coautores deberán ejercer sus derechos de común acuerdo* y es ahí está el dilema, ¿cómo se pueden poner de acuerdo?

La normativa sobre Derecho de Autor, teniendo en cuenta estas posibles desavenencias, ha señalado que en caso de desacuerdo los coautores podrán acudir a la Comisión de Derecho de Autor a fin de que la misma convoque a las partes a una audiencia de conciliación y, posteriormente, emita un pronunciamiento, el cual puede ser apelado ante la Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Indecopi.

Esta herramienta que provee la legislación permite a los coautores conciliar los aspectos básicos en temas de explotación de las obras creadas en colaboración, beneficiando a los titulares de derechos y evitando que las obras “se pierdan” sino que se difundan y permitan el acceso y desarrollo de la cultura.

A fin de tener en cuenta algunos de los criterios desarrollados por la Comisión de Derecho de Autor en casos sobre desacuerdos de coautores para la explotación de obras podemos revisar la Resolución N° 0321-2010/CDA-INDECOPI recaída en el expediente N° 000272-2010/DDA, la cual fue confirmada en parte por la Sala Especializada en Propiedad Intelectual mediante la Resolución N° 0661-2011/TPI-INDECOPI**.

Algunos aspectos importantes de la resolución emitida por la Comisión son los siguientes:

– El coautor tiene la facultad de prohibir la explotación de sus obras, pues ésta es una característica de la faz negativa de los derechos patrimoniales y que supone el impedir a terceros que utilicen sus obras.
– A pesar que se reconoce esta facultad a todos los autores, no obstante, se debe tener en cuenta que existe una obligación del Estado de propiciar el acceso a la cultura y fomentar su desarrollo y difusión, siendo que cada obra creada forma parte del patrimonio cultural de la sociedad.
– Cualquier coautor no podrá oponerse a la explotación normal de la obra creada en colaboración, salvo que tenga una razón justificada para hacerlo, pues de lo contrario dicha negativa podría constituir un abuso del derecho.
– Todos los coautores tienen derecho a participar de los beneficios obtenidos por la explotación de la obra que haya sido creada en colaboración así no hayan participado o prestado el consentimiento para la explotación de la misma, siendo que los referidos beneficios están relacionados a la explotación de la obra en sí misma, mas no está referida a otro tipo de ingresos que puedan tener los coautores por otros conceptos, tal es el caso del pago que recibe un cantautor en su calidad de artista intérprete y/o ejecutante.
– El coautor que no autorizó el uso de su obra tiene el derecho de interponer las denuncias administrativas que correspondan en contra de las personas que realizaron los actos de comunicación pública, transformación, reproducción, entre otros, siendo que será la Comisión de Derecho de Autor quien evaluará la responsabilidad de los hechos materia de denuncia.

Habiendo desarrollado algunos aspectos a considerar al momento de finiquitar una relación de carácter autoral, podemos responder a las preguntas esbozadas en los párrafos anteriores:

• Si no llegas a un acuerdo directo con el coautor, puedes solicitar una audiencia de conciliación ante la Comisión de Derecho de Autor a fin de que la misma pueda solucionar la controversia y de esta manera puedas explotar tu obra.
• Si se ha optado por explotar económicamente la obra sin acordar con el otro coautor, deberás tener en cuenta que el beneficio económico acordado por dicha explotación debe ser compartido.
• Bajo ninguna circunstancia se podrá omitir el nombre de los demás coautores así ellos no hayan participado o prestado el consentimiento para la explotación de la obra.
• Los coautores no consultados en relación a la explotación de una obra creada en colaboración pueden también solicitar una audiencia de conciliación ante la Comisión de Derecho de Autor y, asimismo, podrán interponer las denuncias que correspondan.

Colaboración especial: Lourdes Herrera Tapia. Secretaria Técnica de la Comisión de Derecho de Autor del INDECOPI.***

*Artículo 14 del Decreto Legislativo 822.
** Fuente: http://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorResoluciones/tribunal.seam
*** Las opiniones emitidas por la autora son a título personal y no comprometen a la institución que labora.

Propiedad Intelectual en los Fondos Concursables de Innovación

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No cabe duda del crecimiento, aún insuficiente, de fondos para la Ciencia, Tecnología e Innovación por parte del Estado Peruano, en algunos casos con préstamos de organismos como el Banco Mundial y/o el Banco Interamericano de Desarrollo.

Así, es posible ver los resultados que éstos muestran y que tienen que rendir ante el propio Estado Peruano y a los organismos internacionales, dentro de los cuales se destacan las patentes, derechos de autor y otros tipos de protecciones que de vez en cuando se mencionan como el software, circuitos integrados y los certificados de obtentor, entre los más sonados.

Esto ha sido y es bueno para los actores del ecosistema de innovación, o dicho con mayor amplitud, para los miembros del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica peruano (SINACYT), pues permite que las personas e instituciones de este sistema empiecen a ver y conocer más acerca de propiedad intelectual, sus derechos, obligaciones, procedimientos, restricciones, tasas, entre otros, así como lo que de esto se deriva como regalías, transferencia tecnológica, licenciamiento, contrato de confidencialidad, valorización de intangibles y otros que nos podamos imaginar cuando hablamos de propiedad intelectual.

Sin embargo, el incremento de esta cultura de conocer y saber sobre estos temas no ha sido suficiente para operativizar de manera efectiva dentro de los proyectos que han sido y son cofinanciados por el Estado Peruano, sobre todo cuando uno de los objetivos es fomentar el acercamiento de la empresa con la academia; y es que por varios casos que personalmente he visto y he estado involucrado, así como otros sobre los cuales he recibido una serie de consultas, me lleva a afirmar, o al menos a poner en discusión, que existen una serie de aspectos básicos y otros de mayor complejidad que no se toman en cuenta desde la elaboración de un proyecto de investigación, desarrollo o innovación, hasta su finalización o  posible transferencia e incluso para prever posibles conflictos legales respecto a la propiedad intelectual.

¿Problema de terceros?

En el momento que las entidades que otorgan fondos dan incentivo económico o incentivo en el puntaje del concurso, cuando existe un vínculo entre la empresa y la academia, estas no realizan actividades para cerrar la asimetría de información entre las partes respecto a lo mucho o poco que una entidad pueda saber más sobre la otra, respecto a propiedad intelectual; algunos se bastan con colocar “cláusulas tipo”, a manera de ejemplo, en los modelos de contratos que publican y esto ha llevado a una serie de problemas cuando la empresa (en su mayoría MiPyMEs), sin pleno conocimiento y actuando de buena fe, firma un contrato de asociación o colaboración donde otorga toda la titularidad a la universidad e inclusive no lo puede comercializar, llegando solo al uso para fines de las actividades de la propia empresa. En otros casos (que son la minoría) la universidad otorga toda la titularidad a la empresa.

Cuando se han preguntado a profesionales de estos fondos, la respuesta es la misma, “es un contrato de terceros” y ellos no tendrían ninguna injerencia; sin embargo creo que si debería haber algunos lineamientos para que estos fondos puedan intervenir ante “abusos” o “distorsiones”, según cada caso en particular. También se podría informar, firmar y/o analizar de quién fue la idea inicial, quien aporta o aportó más para el desarrollo de la invención o finalmente, cuál de las partes aporta el dinero para dichas actividades.

¿Aprovechamos las capacidades de la Autoridad Competente?

Podríamos revisar o preguntar si en las entidades que promueven estos financiamientos existen especialistas en propiedad intelectual, si es que se han contratado asesorías y/o consultorías sobre estos temas o si es que se han realizado coordinaciones efectivas con la entidad competente en Perú (INDECOPI) para fomentar de manera sostenida actividades con los potenciales clientes de los fondos así como con los que vienen ejecutando proyectos, sobre todo los que tienen el carácter de innovación, que en teoría es el más proclive a generar patentes.

Estoy convencido que el INDECOPI tiene programas que pueden ser activados para el beneficio de todas las personas interesadas y por ende para el propio SINACYT, como por ejemplo los especialistas de las direcciones de Derecho de Autor, Invenciones y Nuevas Tecnologías y la de Signos Distintivos. De la misma forma existen procedimientos para que una entidad pueda solicitar Capacitación

Algunos recursos útiles

Es posible encontrar documentación que podría ser de utilidad cuando se desee conocer sobre algunos aspectos contemplados en esta nota:

  • Repositorio online de INDECOPI ENTRAR
  • Publicaciones de la WIPO: ENTRAR
  • “Aspectos Jurídicos de la Gestión de la Innovación” (Autor: Fundación COTEC para la Innovación Tecnológica): no encontré versión digital de este libro, pero lo recomiendo totalmente.

Colaboración especial: Yahir Delzo **

Jefe de la unidad de evaluación y selección de CIENCIACTIVA.

**Las opiniones emitidas por el autor son a título personal y no comprometen a la institución que labora.

Transferencia de una marca por parte de una persona natural a una sociedad y su impacto tributario*

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La dinámica empresarial en muchas ocasiones genera negocios que utilizan en un inicio marcas de titularidad de personas naturales, las que habitualmente son socios o accionistas de las persona jurídicas que llevan a cabo tales emprendimientos en el país. Ahora bien, no es raro que luego de haberse posicionado el negocio en el mercado peruano, se decida que la marca que sirve para identificar el producto (bien o servicio) pase en propiedad a la sociedad.

En este escenario, lo que se preguntará el titular de la marca, que a su vez es accionista o socio de la persona jurídica a la cual se le transferirá aquella, es: ¿el pago que se le vaya a realizar por esta operación está gravado con el Impuesto a la Renta?, ¿esta transacción está afecta al IGV?, ¿se debe en esta situación emitir comprobante de pago?.

Empecemos con el Impuesto a la Renta. La Ley del Impuesto a la Renta peruana, en lo referente a las personas naturales, grava los ingresos derivados del trabajo y también alcanza dentro de su ámbito de aplicación a los beneficios que pudieran generarse por la transferencia de bienes, pero restringiéndolo exclusivamente en este último caso a dos tipos de transacciones: 1) la enajenación, redención o rescate de valores mobiliarios (acciones, participaciones, bonos, entre otros) y 2) la enajenación de inmuebles distintos a la casa habitación.

En tal sentido, la transferencia de una marca realizada por una persona natural no está gravada con el Impuesto a la Renta, al no encajar en ninguno de los dos supuestos de transferencia de bienes arriba detallados**.

Pasemos a ver qué sucede con el IGV. La Ley del IGV grava, entre otros supuestos, la venta de bienes muebles en el país, calificando justamente como bienes muebles a los signos distintivos. Sin embargo, para definir si la transferencia de una marca está gravada o no con el IGV deben evaluarse los escenarios que seguidamente se explican:

  1. Como regla general es condición necesaria que el sujeto que lleva a cabo la operación desarrolle actividad empresarial, situación que no se verifica en el presente caso, por tratarse de personas naturales sin negocio.
  2. Pero también se debe tener en consideración que las personas naturales sin negocio podrían ser sujetos del IGV en caso sean habituales en las operaciones que están gravadas con el IGV*** . Al respecto la Ley del IGV establece que la habitualidad se determina en base a criterios como naturaleza, características, monto, frecuencia, volumen o periodicidad de las operaciones. Por ejemplo, si se trata de la transferencia aislada de una marca, podemos afirmar que tal venta no está gravada con el IGV al no encuadrar en ninguno de los parámetros de habitualidad referidos.

Seguidamente, a la interrogante sobre si es obligación de la persona natural emitir comprobante de pago a la sociedad adquirente de la marca, la respuesta será negativa, en la medida que la transferencia de tal signo distintivo se encuentre inscrita en el Registro de Marca y Otros Signos del INDECOPI****.

  1. Las conclusiones que se desprenden de lo arriba expuesto son:
    La transferencia de marca por una persona natural sin negocio no está gravada con el Impuesto a la Renta.
  2. Dicha operación no está gravada con el IGV, salvo que el titular sea habitual en la transferencia de marcas.
  3. La persona natural por esta transacción no está obligada a emitir comprobante de pago a la sociedad adquirente de la marca, a condición de que su enajenación sea inscrita en el Registro de Marca y Otros Signos del INDECOPI.

Colaboración especial:  Sergio Antonio Cossío Aliaga.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Maestro en Tributación y Política Fiscal por la Universidad de Lima.

* Para efectos del presente artículo, nos centraremos solo en las marcas cuya titularidad se encuentra inscrita en el Registro de Marca y Otros Signos del INDECOPI. Se precisa que con la denominación “personas naturales englobamos tanto a las personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas sin negocio, consideradas domiciliadas en el país para efectos del Impuesto a la Renta.

** En el mismo sentido se ha pronunciado la SUNAT, a través del Informe 129-2007-SUNAT/2B0000, del 12 de julio de 2007, el cual puede ser ubicado en la página web www.sunat.gob.pe.

*** Con excepción de la importación de bienes, ya que esta operación siempre está gravada con el IGV, sin importar sin el importador realiza o no actividad empresarial.

**** Según lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral 2 del artículo 6 del Reglamento de Comprobantes de Pago.

Los perfumes y la industria de la moda: ¿distintividad u originalidad de una fragancia?

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No es para nada inusual que las casas de moda extiendan su negocio a la comercialización de perfumes (Armani, Burberry, Lacoste, Tommy Hilfiger, Hugo Boss y tantas otras). El origen de esta tendencia suele asociarse a un factor económico: las ventas de las prendas de vestir de lujo fueron declinando, incluso de las colecciones ready-to-wear, debido al elevado precio de estos productos. Es por ello que se suele enseñar que los diseñadores recurrieron al licenciamiento de sus marcas para otros productos (“productos secundarios”). Naturalmente, es indiscutible hoy en día que el negocio de la perfumería no es simplemente una forma de subsistencia sino que es una fuente primaria de ingresos.

Ahora bien, siendo una importante fuente de ingresos, hace sentido que se reflexione sobre la protección legal que se confiere a estos productos y, en particular, el tratamiento que el derecho marcario ha venido prestando a los mismos. El artículo 134º de la Decisión 486 que establece una lista referencial de aquellos signos o medios que pueden constituir marcas, menciona expresamente a “los olores”. Naturalmente, para que tales olores puedan lograr el registro que determina el nacimiento de un derecho de exclusiva, deberán observar los requisitos que cualquier signo o medio deben cumplir para ser registrado.

La doctrina se ha ocupado, en particular, de la problemática asociada a la representación gráfica. En efecto, la norma comunitaria andina exige la susceptibilidad de representación gráfica como requisito de registrabilidad. Sin embargo, la pregunta práctica es ¿cómo se representa gráficamente un olor? Esta cuestión fue materia de análisis en el conocido fallo del 2002 del caso Sieckmann resuelto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y en el que se había solicitado a registro marcario un aroma descrito como “balsámico-afrutado con ligeras reminiscencias de canela”.

En dicho fallo, se sentenció que: “En el caso de un signo olfativo, si una fórmula química, una descripción por medio de palabras o el depósito de una muestra de un olor no cumplen por sí mismos los requisitos de la representación gráfica, tampoco la combinación de tales elementos puede cumplir dichos requisitos, especialmente los de claridad y precisión”. Como puede apreciarse, la posibilidad de representar gráficamente mediante la consignación de la fórmula química, una descripción o el depósito de una muestra fue echada por tierra junto con la posibilidad de apelar a combinaciones de los anteriores mecanismos. La pregunta, entonces, sería ¿qué opción queda?

Ahora bien, aunque la doctrina suela haberse preocupado especialmente del tema de la representación gráfica, debe señalarse que la exigencia de aptitud distintiva no deja de ser problemática también. Así, podría argumentarse con cierta validez que el aroma o fragancia de un perfume es el producto en sí mismo. En otras palabras, no estaríamos frente a un signo o medio distintivo del producto porque existiría identidad entre el medio y el producto mismo.

Otra posible objeción sería que el aroma desempeña una finalidad utilitaria y no distintiva dado que la función de un perfume es, precisamente, asignar un aroma determinado. Me parece que dicha objeción no es admisible, sin embargo, porque lo que funcionaría distintivamente no es cualquier aroma sino el específico aroma de un perfume determinado. En otras palabras, es evidente que los perfumes tienen por finalidad asignar un aroma pero puede ser cualquier aroma y no necesariamente un aroma distintivo. Que todos los perfumes impliquen una fragancia no significa que toda fragancia pueda ser mentalmente asociada a un origen empresarial por el público correspondiente.

Desde el punto de vista de la industria, es innegable que los ingresos por la comercialización de perfumería son importantes y que, detrás de estos productos, existe una importante labor creativa. Desde el punto de vista de los clientes, la falta de protección legal debe invitarnos a preguntar por los efectos derivados de la venta masiva de “copias” de perfumes que, con la finalidad de replicar aromas o fragancias reconocidas, emplean químicos potencialmente dañinos.

Quizás la protección pueda ser encontrada en el derecho de autor siguiendo las conclusiones del fallo de junio de 2006 de la Corte Suprema de Holanda en el caso Lancôme. Para tales efectos, la industria de la moda deberá, con respecto a sus fragancias, observar las recomendaciones de documentación del proceso de elaboración de un perfume para demostrar, de ser requerido, el proceso creativo seguido para arribar a una fragancia caracterizada por su originalidad (en análogo sentido, la recomendación del profesor Kamiel Koelman de setiembre de 2006 en la Revista de la OMPI).

Desde luego, como ocurre con todas las cuestiones propias del derecho de la moda, las salvaguardas no pueden limitarse o circunscribirse al terreno de la propiedad intelectual. Las casas de moda o diseñadores que quieran incursionar en el terreno de la creación o comercialización de fragancias, deberán consultar con sus especialistas la combinación de instrumentos legales necesarios para asegurar que el único aroma que perciban… sea el del éxito.

Por: Gustavo M. Rodríguez García
Abogado PUCP. Magister en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral de Argentina. Estudios en el Fashion Law Institute de Fordham University.

¿Pisco o destilado de uva?

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Hace algunas semanas con motivo del Concurso Nacional del Pisco tuvimos la oportunidad de escuchar al Vice Ministro de Mype e Industria dando una gran noticia, la cual indicaba que las exportaciones de nuestro producto bandera y primera denominación de origen se habían incrementado, proporcionando una cifra aproximada de 7.9 millones de dólares americanos y que a la vez nuestro mayores compradores son Estados Unidos, Chile y Europa.

Con gran sorpresa y alegría no puedo negar la curiosidad que me embarga al escuchar que Chile es el segundo país que compra y consume nuestro Pisco, pero a la vez ello genera que formule la siguiente pregunta… ¿Cómo ingresa al mercado chileno una bebida alcohólica que también se denomina Pisco, sin tener algún tipo de conflicto con su aguardiente de uva de mismo nombre?

Entonces, trataremos de responder dicha pregunta teniendo como base que, el Estado peruano es el titular de las denominaciones de origen en nuestro país, por lo que le corresponde otorgar sobre ella autorizaciones de uso a los productores, velar porque esto se haga adecuadamente, e igualmente podrá delegar su administración a los Consejos Reguladores (Asociación de Productores encargada de la administración de la denominación de origen).
Toda persona que desea utilizar la denominación de origen Pisco deberá solicitar la autorización de uso correspondiente, y para ello deberá cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento de la mencionada denominación de origen.

Por otro lado, nuestro país vecino del sur también tiene su denominación de origen Pisco, el cual se elabora con elementos y técnicas diferentes al Pisco de Perú.

En ese sentido, como vemos, tanto en Perú como en Chile la protección como denominación de origen es a nivel nacional, ello en virtud a su reconocimiento como tal, por lo que todo signo que desee ingresar al país, y que genere un conflicto con una denominación de origen reconocida, crearía un problema de confusión y con ello una infracción a un derecho de propiedad industrial.

Para resumirlo, en el mercado peruano como en el chileno, no puede ingresar a sus respectivos mercados, un producto que se denomine Pisco y que tenga un origen de producción diferente al país del que fue reconocido. En Perú no puede ingresar el aguardiente de uva chileno denominado Pisco, así como tampoco en Chile puede ingresar al mercado el Pisco de origen peruano.

Entonces, ¿por qué dicen que Chile es el segundo país que compra Pisco de Perú, si de lo mencionado anteriormente no podría ingresar al mercado chileno un producto que se denomine Pisco?

La respuesta es que los productores de Pisco en Perú con el objeto de evitar una posible infracción y comiso de sus productos por la Aduana de Chile, exportan sus botellas sin indicar la denominación de origen Pisco, e ingresan al vecino país como destilado de uva.

Interesante la estrategia por parte de los productores para ingresar al mercado sureño, pero entonces, la fiscalización que se realiza en Aduanas en Perú con relación a dicho producto es diferente a un producto que lleva la denominación de origen Pisco en su rótulo.

Tal destilado de uva, al no llevar consigo la denominación de origen en su rotulado, no puede ser llamado Pisco y en consecuencia, no se le debe someter a las reglas establecidas en su Reglamento, ni sometido a una fiscalización por parte de la Aduana ni del Indecopi.

Como parte de la fiscalización que realiza en forma conjunta el Indecopi y Aduanas, es el de tomar muestras de aquellas botellas de Pisco que van a ser exportadas, para someterla a la respectiva evaluación físico química y organoléptica, así como la de impedir la salida de botellas de Pisco elaboradas por personas que no cuentan con la autorización de uso correspondiente.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que el Consejo Regulador de la denominación de origen Pisco, tiene una labor muy importante que realizar, ya que debería ser el encargado de mantener un constante lazo de comunicación con los productores de Pisco, con el objetivo de ampliar sus mercados respetando las reglas de juego que ellos mismos establecieron en su reglamento de uso, así como también apoyar en la fiscalización para combatir el mal uso de la denominación de origen.

El hecho de que se exporte Pisco o no con el nombre de destilado de uva, deja una gran ventana de posibilidades dándose el caso, por ejemplo, que el contenido de las botellas exportadas, sí cumplen con los lineamientos del reglamento del Pisco, pero que por evitar una infracción a la propiedad industrial en Chile, nuestro producto no sea identificado como Pisco y que en Perú, previa a la exportación, la Autoridad no haya podido someter a evaluación el producto como corresponde. Por otro lado, está la posibilidad que el productor exportador con su destilado de uva, quiera convencer al consumidor chileno de que se trata de un producto con las características del Pisco de Perú, pero al ser declaradas y rotuladas como destilado de uva, no se tenga la garantía de que dicho destilado haya sido elaborado con otro tipo de uva que no sean las pisqueras, y con ello no se pueda garantizar su calidad.

En síntesis, se debe sincerar las cifras de exportación de Pisco, no debiendo considerarse aquellas cifras que incluyen a Chile, debido a que en dicho mercado no se encuentra Pisco proveniente de Perú formalmente. ¿Debemos sentirnos orgullosos de que nuestro producto bandera sea exportado de una manera informal a Chile y que esto sea considerado dentro del volumen de exportaciones de dicho producto a fin de justificar una mejora en nuestras exportaciones?, se los dejo.

Colaboración especial: Gilbert F. Volta Pineda **
Ejecutivo de la Dirección de Signos Distintivos del Indecopi.
Abogado por la Universidad de Lima con Maestría en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral.

** Las opiniones emitidas por el autor son a título personal y no comprometen a la institución que labora.

La integridad de los “murales”

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Como se recordará, en marzo de 2015 se generó una polémica luego de que la Municipalidad Metropolitana de Lima procediera a pintar (de color amarillo para variar) los predios del Centro Histórico en los cuales se exhibían murales creados por diversos artistas plásticos durante la anterior gestión municipal. El argumento utilizado por los funcionarios ediles era que dichos murales habrían tenido un carácter temporal y no permanente ya que, según ellos, fueron creados en el marco de un festival artístico, por lo que se habría acordado con los autores que luego de concluido el evento se procedería al pintadode los predios.

Asimismo,la Municipalidad argumentó que una ordenanza municipal emitida en 1994 la facultaba a disponer que los propietarios de los inmuebles bajo su jurisdicción debían pintarlos cuando así fuesen requeridos, razón por la cual procedió a disponer el pintado de aquellos predios en los cuales se habían creado los murales en cuestión.

Pero ¿acaso la decisión de la Municipalidad no afectaba el derecho de los creadores de estos murales? Al respecto, la Comisión de Derecho de Autor del Indecopi ha señalado en una resolución emitida en marzo de este año (Resolución Nº 0166-2016/CDA-INDECOPI) que lo efectuado por la Municipalidad constituye una infracción al Derecho de Autor, específicamente al derecho moral de integridad.

Ello se dio en virtud del reclamo efectuado por uno de los artistas plásticos afectados con la decisión edil, el señor Olfer Leonardo Fernández, quien denunció la desaparición de cinco de sus murales, para cuya elaboración contaba con la autorización de los propietarios de los predios en los que se ubicaban.

La resolución es por demás interesante porque nos permite conocer la posición de la máxima autoridad en materia de Derecho de Autor en el Perú sobre la protección que se debe brindar a las obras que se encuentren expuestas en la vía públicarespecto de los actos de los organismos estatales e incluso de los privados.

Pero, ¿qué dice la norma al respecto? Sobre el particular, el artículo 25 de la Ley sobre Derecho de Autor, aprobada por Decreto Legislativo Nº 822, señala que “por el derecho de integridad, el autor tiene, incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la obra, la facultad de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración de la misma”.

Y aquí viene el primer problema. Tanto el Convenio de Berna como numerosas legislaciones sobre Derecho de Autor señalan que el derecho moral de integridad no sólo se limita a la deformación, modificación, mutilación o alteración de la obra, sino también cualquier otro atentado sobre la misma, dentro del cual estaría su destrucción. Además, señalan que estos actos deben suponer un perjuicio a los intereses legítimos del autor o un menoscabo a su reputación. Estos requisitos, como se ve, no se encuentran en nuestra legislación.

Entonces, ¿la destrucción total de una obra calza dentro de los supuestos establecidos en la ley peruana? Para la Comisión de Derecho de Autor la destrucción total de una obra supone una alteración de tal magnitud que implica su desaparición. Añade entonces que no considerar a la destrucción total como una afectación al derecho de integridad sería un contrasentido que generaría desprotección del autor.

Esta es una decisión importante de la Comisión pues equipara dentro del supuesto de “alteración de la obra” a la que hace referencia la ley a la destrucción total de la creación. Con ello se genera claridad respecto de una afectación al derecho moral de integridad que no había sido considerada expresamente en nuestra legislación, aunque se podría cuestionar si realmente el concepto de “alteración” de una obra puede ser equiparado al de “destrucción”, pues en el primer caso la obra se mantiene, aunque de forma distinta a la que fue creada, mientras que en el segundo caso simplemente la obra desaparece.

Por otro lado, la Comisión ha señalado correctamente que los derechos morales son inalienables e irrenunciables, por lo que nuestro ordenamiento legal no ha contemplado la posibilidad de que los autores puedan ceder dichos derechos a un tercero. Es decir, los autores de los murales no podrían haber cedido en forma alguna su derecho moral de integridad a la Municipalidad.

Entonces, ¿en el caso de tratarse de un evento de naturaleza temporal, la Municipalidad hubiera podido borrar los murales y pintar nuevamente los predios utilizados?

En este punto, la Comisión no es del todo clara, pues da a entender que ello hubiera sido posible si se le informaba previamente al artista de este hecho, lo cual no sucedió en el caso del autor reclamante.

Es decir, la resolución no se ha puesto en el supuesto de que un artista que, a pesar de ser consciente de que participa en un evento de naturaleza temporal, se niega a que sus murales o grafitis sean borrados una vez que concluya dicho evento. Pareciera que en ese caso, en virtud del carácter irrenunciable e inalienable del derecho moral de integridad, puede oponerse a que su obra desaparezca incluso en tal situación.

Por otro lado, ¿qué sucede con las facultades de la Municipalidad respecto de la limpieza y el pintado de los inmuebles en el Centro Histórico? Sobre este punto, la Comisión señala que el ejercicio de las competencias de los organismos públicos no puede ir en contra de la afectación de los derechos reconocidos en el ordenamiento legal, como es el caso de las normas que protegen el derecho de autor, por lo que su actuación debe respetar dicho marco.

Con ello la Comisión no sólo limita las facultades de la Municipalidad para eliminar aquellos grafitis o murales que, en su opinión, podrían estar afectando la armonía en un lugar monumental como lo es el Centro Histórico, sino también limita dicha facultad a otros organismos como por ejemplo el Ministerio de Cultura. Incluso limita la acción que puedan tomar algunas empresas prestadoras de servicios públicos cuando se ven obligadas a intervenir alguna obra artística expuesta en el entorno urbano para que pueda pasar, por ejemplo, una red de agua, gas o teléfono.

Debemos tener claro que el derecho moral de integridad continúa aun cuando el autor hubiese transferido sus derechos patrimoniales, por lo que no se puede afectar el mismo incluso si la obra ha sido adquirida por la entidad.

Un pronunciamiento importante sin duda pues, aunque será revisado por la Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi, podría sentar un precedente para que la actuación de las entidades respecto de las obras artísticas que se encuentren expuestas en lugares públicos. A propósito de ello ¿qué habrá sido de la obra de Víctor Delfín que adornaba el frontis de Indecopi hasta hace algunos años?

Colaboración especial: Jorge Córdova Mezarina
Abogado y Magister en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia.

Innovación en la industria de la moda: la relevancia de las titularidades

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En el 2006, un interesante debate académico se produjo a raíz de la publicación del trabajo de Kal Raustiala y Christopher Sprigman titulado “The Piracy Paradox: innovation and intelectual property in fashion design” y que apareciera en el Virginia Law Review. En dicho trabajo, los mencionados autores sostenían que la industria de la moda se caracterizaba por una paradoja: pese a la idea general que propugna que la concesión de derechos de exclusiva fomenta la innovación, en la industria de la moda ocurría que el sistema legal, como regla general, negaba tutela a los diseños de prendas de vestir y, pese a ello, se trataba de una industria dinámica caracterizada por mucha innovación.

Una de las razones por las que se produciría esta paradoja es denominada “obsolencia inducida”. La idea es la siguiente: dado que las prendas de vestir de marcas de alta costura se caracterizan por el estatus que confieren a sus poseedores y dado que la baja disponibilidad de tutela facilita las copias, es razonable esperar que las marcas prestigiosas tengan incentivos para diseñar nuevas colecciones con la finalidad de salvaguardar el estatus que confieren. Dado que la copia afecta el estatus mencionado, el ciclo de la moda se ve dinamizado en virtud al incentivo que representa para el producto elite alejarse del producto masificado.

En el mundo que se nos sugiere, pareciera que la obsolencia opera como elemento “democratizador” de la moda. A medida que más personas pueden vestir un determinado diseño, menos “elite” será el mismo lo cual previsiblemente no sería de interés para los consumidores que compran prendas de vestir de alta moda con la finalidad de diferenciarse del segmento de consumidores que compran el diseño “ya democratizado” a menor precio y de una tienda retail.

El meollo del asunto, como lo suele ser en el ámbito de la propiedad intelectual, es si el mundo sin titularidades fuertes en la industria de la moda es realmente balanceado. En nuestro mundo actual, el flujo de información hace que las imágenes de nuevos diseños se divulguen instantáneamente haciendo que la presión por la diferenciación afecte sensiblemente la capacidad de los diseñadores de alta moda por asegurar a sus clientes que usarán una prenda de vestir que el “resto” no podrá usar.

Eso puede ser leído como un fuerte incentivo a innovar o puede ser leído como un contexto en el cual la imposibilidad de apropiación del beneficio derivado de una nueva creación se traduce en, precisamente, menos inversión y menos innovación. Como refiere el profesor de la Universidad de Chicago, Randal Picker en un trabajo a propósito del paper de Raustiala y Sprigman, “el valor del bien es completamente dependiente de la tecnología del copiado”. Si la disponibilidad tecnológica y la información para el copiado son elevadas, el valor del bien se ve reducido a prácticamente la nada.

La industria de la moda es económicamente importante y merece un estudio detenido en diversos aspectos. Uno de los aspectos en el que los países deben focalizarse es en el análisis de la extensión estructural de los derechos que puedan ser reconocidos o conferidos a los diseñadores de modas y en la dimensión temporal de tales titularidades (en caso existan).

Por: Gustavo M. Rodríguez García
Abogado PUCP. Magister por la Universidad Austral de Argentina
Summer Scholar por el Coase-Sandor Institute de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago.
Egresado del Fashion Law Bootcamp del Fashion Law Institute de la Universidad de Fordham en NY

Zika en el Perú: políticas públicas sobre enfermedades

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Si bien hasta la fecha aún no se han registrado casos autóctonos de Zika en el Perú, sí se han dado inicio a las acciones de prevención de esta enfermedad, causada por la picadura del zancudo Aedes aegypti, el cual transmite –adicionalmente– el dengue y la chikunguña, enfermedades que han cobrado varias víctimas en nuestro país.

A pesar de que este virus se originó en el año 1947 en África, hasta la fecha no se ha encontrado cura para este mal, debido a que es una enfermedad tropical desatendida (neglected tropical disease), causada por infecciones concentradas en los países menos desarrollados y que afectan a un número menor de la población mundial. Así, de acuerdo a la información brindada por el Ministerio de Salud, el Zika se ha presentado en 16 países de América: Brasil, Colombia, El Salvador, Guyana, Guatemala, Honduras, Martinica, México, Paraguay, Panamá, Suriname, Venezuela, Puerto Rico, Ecuador, Bolivia y Chile (Isla de Pascua), todos pertenecientes a zonas tropicales.

A diferencia de las enfermedades huérfanas –las cuales también afectan un porcentaje pequeño de la población, presentan dificultades para ser diagnosticadas y no tienen un adecuado seguimiento en su desarrollo (Fontana, Uema y Mazzieri, 2005)-, las enfermedades desatendidas, sean tropicales o no, afectan a un porcentaje minoritario de la población y son enfermedades propias y únicas del lugar donde se encuentran. Desde el momento en que la enfermedad se empiece a expandir a nivel mundial –como fue el caso del SIDA que en sus inicios afectó a una población minoritaria en los Estados Unidos y fue clasificada como enfermedad huérfana– ya no será catalogada como tal y pasará a tener otra condición.

Considerando que este tipo de enfermedades afecta a un porcentaje menor comparativo al de la población mundial, el desarrollo de medicamentos destinados a combatirlas suelen tardar no sólo años de investigación sino, que suelen ser costosos debido a que es desarrollado para un tipo específico de enfermedad y que afecta a pocos pacientes. Así, la carga de asumir el costo de recuperar la investigación y desarrollo del medicamento así como los costos regulatorios que se requieren –para la comprobación de la eficacia y seguridad del medicamento y su posterior puesta en el mercado– es soportada por pocos.

Lo expuesto mayoritariamente se ve reflejado en el caso de los países donde el Zika viene afectando, donde el promedio de los ingresos per cápita es bajo en comparación al de los países desarrollados, motivo por el cual resulta poco rentable para la industria farmacéutica invertir en la investigación y desarrollo de medicamentos para combatir este tipo de enfermedades.

No es ajeno a nuestra realidad que, la mayoría de la población, no sólo no tiene el acceso a los medicamentos que necesita sino que, abandona su tratamiento debido a condiciones de pobreza, por lo que el control de una determinada enfermedad dependerá del éxito del tratamiento en su conjunto.

La Ley N° 29698 –Ley que Declara de Interés Nacional y Preferente el Tratamiento de Personas que Padecen Enfermedades Raras o Huérfanas– no sólo excluye de su interés público la prevención, el diagnóstico, la atención integral de salud y la rehabilitación de las personas que padecen de las enfermedades desatendidas sino que no fomenta el desarrollo de la industria hacia dicho sector.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los temas de salud pública se encuentran dentro de las circunstancias que podrían ser objeto de licencias compulsorias (interés público o situaciones de emergencia), como un límite al derecho de patente y como “alternativa” para garantizar el acceso de la población la producción de determinados medicamentos. No comentaremos en esta oportunidad si nos encontramos a favor o en contra de este tipo de licencias, únicamente nos limitaremos a señalar que a la fecha, nuestro país no ha hecho uso de dicha limitación de derechos.

A modo de comentario final, un asunto que nos preocupa es que el Estado ve como única medida de protección para las enfermedades que nos encontramos comentando, la intervención directa con la finalidad de corregir las fallas de mercado, existentes a su entender, no impulsando otro tipo de medidas para favorecer y/o impulsar el desarrollo de medicamentos para atender este tipo de enfermedades. Sería interesante poder conocer la posición del Estado sobre el particular y, sobretodo, conocer cuánta investigación existe en el Perú sobre el Zika y otras enfermedades desatendidas así como qué medidas y/o incentivos a futuro pretende realizar. Estaremos atentos.

Por: Maritza Aguero Miñano

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