Según el convenio (Decreto Supremo N° 009-2014-RE), el establecimiento permanente es un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.
En la legislación Peruana, se establece conforme a la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), que están sujetas al impuesto la totalidad de las rentas gravadas que obtengan los contribuyentes domiciliados en el país, sin tener en cuenta la nacionalidad de las personas naturales, el lugar de constitución de las jurídicas, ni la ubicación de la fuente productora. En ese sentido, en el caso de contribuyentes no domiciliados en el país, el impuesto recae sólo sobre las rentas gravadas de fuente peruana de sus sucursales, agencias o establecimientos permanentes.
Siguiendo ese orden de ideas, se consideran domiciliadas en el país, las sucursales, agencias u otros establecimientos permanentes en el Perú de personas naturales o jurídicas no domiciliadas en el país, en cuyo caso la condición de domiciliada alcanza a la sucursal, agencia u otro establecimiento permanente, en cuando a su renta de fuente peruana.
A mayor abundamiento, la mencionada norma, señala que son contribuyentes del Impuesto a la Renta entre otras, las personas jurídicas, considerándose como tales a las sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento permanente en el país de empresas unipersonales, sociedades y entidades de cualquier naturaleza en el exterior. En ese mismo contexto, el artículo 3 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, establece que constituye establecimiento permanente distinto a las sucursales y agencias:
1. Cualquier lugar fijo de negocios en el que se desarrolle total o parcialmente, la actividad de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior. En tanto se desarrolle, la actividad con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, constituyen establecimientos permanentes los centros administrativos, las oficinas, las fábricas, los talleres, los lugares de extracción de recursos naturales y cualquier instalación o estructura, fija o móvil, utilizada para la exploración o explotación de recursos naturales.
2. Cuando una persona actúa en el país a nombre de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, si dicha persona tiene, y habitualmente ejerce en el país, poderes para concertar contratos en nombre de las mismas.
3. Cuando la persona que actúa a nombre de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, mantiene habitualmente en el país existencias de bienes o mercancías para ser negociadas en el país por cuenta de las mismas.
El citado artículo, establece que no constituye establecimiento permanente: a) el uso de instalaciones destinadas exclusivamente a almacenar o exponer bienes o mercancías pertenecientes a la empresa; b) el mantenimiento de existencias de bienes o mercancía pertenecientes a la empresa con fines exclusivos de almacenaje o exposición; c) el mantenimiento de un lugar fijo dedicado exclusivamente a la compra de bienes o mercancías para abastecimiento de la empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, o la obtención de información para la misma; d) el mantenimiento de un lugar fijo dedicado exclusivamente a realizar, por cuenta de empresas unipersonales, sociedades o entidades de cualquier naturaleza constituida en el exterior, cualquier otra actividad de carácter preparatorio o auxiliar; e) cuando una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, realiza en el país operaciones comerciales por intermedio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro representante independiente, siempre que el corredor, comisionista general o representante independiente actúe como tal en el desempeño habitual de sus actividades[1]; y f) la sola obtención de rentas netas de fuente peruana a que se refiere el Artículo 48[2] de la Ley.
Por último, la norma indica que el hecho que una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, controle a una sociedad domiciliada o realice operaciones comerciales en el país, no bastará por sí solo para que se configure la existencia de un establecimiento permanente. Y que cuando media un contrato de agencia que implica la existencia de un establecimiento permanente.
Ahora al remitirnos al Convenio tenemos que son considerados establecimientos permanentes:
1) Las sedes de dirección; las sucursales; las oficinas; las fábricas; los talleres; y las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar en relación a la exploración o la explotación de recursos naturales.
2) Una obra o proyecto de construcción, instalación o montaje y las actividades de supervisión relacionadas con ellos, pero sólo cuando dicha obra, proyecto de construcción, instalación o montaje o actividad tenga una duración superior a 183 días en un período cualquiera de doce meses.
3) La prestación de servicios, incluyendo los servicios de consultoría, por parte de una empresa de un Estado Contratante por intermedio de empleados u otras personas encomendados por la empresa para ese fin, pero sólo en caso de que tales actividades prosigan (en relación con el mismo proyecto o con un proyecto conexo) en un Estado Contratante durante un período o períodos que en total excedan los 183 días en un periodo cualquiera de doce meses.
4) Persona (pueden ser persona física, sociedad y cualquier otra agrupación de personas) actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado Contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa[3].
5) Una empresa aseguradora de un Estado Contratante tiene, salvo por lo que respecta a los reaseguros, un establecimiento permanente en el otro Estado si recauda primas en el territorio de ese Estado o si asegura contra riesgos situados en él por medio de una persona distinta de un agente independiente.
En ese sentido, la norma internacional (en cuanto a la definición de un establecimiento permanente) no colisiona con nuestra legislación interna, evitando un problema de soberanía fiscal entre ambas naciones. Entendemos que esto es así porque en la mayría de los CDIs se adopta la denominación de retención en la fuente o retención en origen o imposición sobre la renta de no residentes extranjera. Es decir, el sujeto pasivo del Impuesto que en ese territorio extranjero grave las rentas obtenidas en el su interior por contribuyentes que no residen en él.
Por último, en el numeral 4 del artículo 5 del Convenio, se establece “que no constituye establecimiento permanente”, el mismo que es similar a lo establecido en el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta peruano. Ante ello, por ejemplo el Convenio establece que no será establecimiento permanente “la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercaderías pertenecientes a las empresa”. En ese sentido, entiendo que si no tiene como único fin el almacenar, entonces podría ser considerado establecimiento permanente.
[1] No obstante, cuando ese representante realice más del 80% de sus actividades en nombre de tal empresa, no será considerado como representante independiente en el sentido del presente numeral.
[2] Artículo 48.- DECLARACIÓN DE LAS SUCURSALES, AGENCIAS U OTROS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES EN EL PAÍS.- Las sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento permanente en el país de empresas unipersonales, sociedades y entidades de cualquier naturaleza constituidas en el exterior, deberán presentar declaración jurada por sus rentas de fuente peruana, en la que deberán incluir el impuesto retenido cuando les hubiera correspondido actuar como agente de retención de acuerdo con el Artículo 71 de la Ley.
[3]4. No obstante las disposiciones anteriores de este Artículo, se considera que la expresión “establecimiento permanente” no incluye: a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa; b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa; e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio; f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los sub-párrafos a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.
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