EXPEDIENTE ADUANERO PARA SUSTENTAR TÍTULO DE ABOGADO

SÍNTESIS DE LA DEMANDA

ESCRITO DE DEMANDA DE ACCIÓN DE AMPARO

(Ley Nº 23506- Ley de Habeas Corpus y Amparo- y Ley Nº 25398 -Ley que complementa las disposiciones de la Ley Nº 23506 en materia de Hábeas Corpus y de Amparo)

1.         DEMANDANTE.

BRITISH AMERICAN TOBACCO DEL PERU SAC

 2.         DEMANDADOS.

Ministerio de Economía y Finanzas –MEF-

Superintendencia Nacional de Administración Tributaria –SUNAT-

3.         FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

27 de abril de 2004.

4.         PETITORIO.

Inaplicación de los Decretos Supremos Nº 035-97-EF y 119-2002-EF

5.         FUNDAMENTOS DE HECHO.

• El 13 de abril de 1997, se publicó el D.S. 035-97-EF, que en su artículo 3[1] creó una sobretasa adicional arancelaria equivalente al 5% ad valorem CIF.

• El 9 de agosto del 2002, se publicó el D.S. 119-2002-EF en cuyo artículo 2[2] dispuso la inclusión de las partidas arancelarias de cigarrillos importados de tabaco negro y rubio (sub partidas 2402.20.10.00 y 2402.20.20.00) en el artículo 3 del D.S. 035-97-EF.

Por otra parte, en su artículo 1[3] dispuso que la tasa de derechos arancelarios ad valorem CIF por la importación de cigarrillos de tabaco negro y rubio sea del 20%.

• BRITISH AMERICAN TOBACCO DEL PERU SAC al ser un importador habitual de de cigarrillos de tabaco negro y rubio, vio afectado su patrimonio (con la sobretasa adicional a las sub partidas 2402.20.10.00 y 2402.20.20.00) cuando se procedió a la numeración de la Declaración Única de Adunas (DUA)[4] de importación definitiva formato (A) declaración de mercancía y (C) Liquidación de Tributos Nº 235-2004-10-013056-01-6-00, el 19 de febrero del 2004 ante la Intendencia de la Aduana Aérea del Callao, ya que se le aplicó la sobretasa equivalente al 5% ad valorem CIF.

En dicha oportunidad, se importó 80 cajas conteniendo 50 cartones cada una con 10 cajetillas de cigarrillos de tabaco rubio (40, 000 unidades de cajetillas).

• Sobre el monto citado de importación, se les requirió a BRITISH AMERICAN TOBACCO DEL PERÚ SAC la suma[5] de US$ 2, 455.00 (dos mil cuatrocientos cincuentaicinco con 00/100 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica) y S/. 35, 958.00 (treintaicinco mil novecientos cincuentaiocho con 00/100 Nuevos Soles), por concepto de la sobretasa antes mencionada.

• En consecuencia, los tributos pagados fueron los siguientes:

ü  Los derechos arancelarios ad valorem CIF: 20% del valor de aduana de los cigarrillos, es decir:

ü  La sobretasa adicional: 5% del valor de aduana de los cigarrillos, es decir:

ü  Impuesto Selectivo al Consumo (ISC): 30% del valor de Precio a la venta al público (S/. 3.00 unidad) por la totalidad de cajetillas de cigarrillos importados, es decir:

ü  Impuesto General a la ventas (IGV): 17% sobre la sumatoria del valor de la aduana, los derechos arancelarios ad valorem CIF, la sobretasa adicional, es decir:

ü  Impuesto de Promoción Municipal (IPM): 2% sobre la sumatoria del valor de la aduana, los derechos arancelarios ad valorem CIF, la sobretasa adicional, es decir:

1. 6.         FUNDAMENTOS DE DERECHO

6.1) Principios y derechos constitucionales vulnerados.

 

6.1.1)    Principio de legalidad en materia tributaria y competencia de Poder Ejecutivo en dicha materia. (art. 74 de la Constitución Política del Perú y norma IV del título preliminar del Código Tributario vigente al momento que sucedieron los hechos).

En cuanto al principio de legalidad y competencia del Poder Ejecutivo en materia tributaria  (artículo 74º de la Constitución Política del Perú y artículo 118º, numeral 2º) se establece que le corresponde al Presidente de la República regular las tarifas arancelarias.

Por otra parte, el Código Tributario vigente al momento que sucedieron los hechos, Decreto Ley Nº 816, en su inciso a) de la norma IV del Título Preliminar, establece que solo se pueden regular tarifas arancelarias, mediante Decreto Supremo, refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas.

Siguiendo con este orden de ideas, en la Ley General de Aduanas –D.L. 809- se establece que los derechos arancelarios son impuestos establecidos en el arancel de aduanas a las mercancías que entren en el territorio aduanero. Nótese que en ningún momento la ley definió a la sobretasa.

En consecuencia, si la Constitución y el Código Tributario establecen que solo por ley se crean, modifican o derogan tributos; entonces no puedes modificar una ley mediante un Decreto Supremo. Es decir, el Poder Ejecutivo debió dar una ley y no un Decreto Supremo (ya que le corresponde eso por su jerarquía) para la creación o modificación de la sobretasa arancelaria[6].

Por tal motivo, el Poder Ejecutivo extralimitó sus competencias atentando contra el principio de competencia del poder Ejecutivo en materia Tributaria.

No hay que dejar de prestar atención en que, el demandante reconoce que por Decreto Supremo se permite la modificación del Arancel de Aduanas; pero a su vez también reconoce que al no haberse incluido el concepto de sobretasa arancelaria dentro de la Ley General de Aduanas e intentar modificar esta sobretasa mediante un Decreto Supremo, se estaría vulnerando el principio de legalidad.

Otro punto importante tocado en esta parte de la demanda, es que hay una mención expresa en el artículo 9º del Decreto Legislativo 668º, que prohíbe la regulación de la sobretasa arancelaria por parte del Poder Ejecutivo.

A manera de resumen, sobre este punto se llega a la siguiente premisa:

ü  No existe una norma que faculte al Poder Ejecutivo a emitir sobretasa.

 

ü  Existe norma expresa que prohíbe al Poder Ejecutivo a emitir una sobretasa.

 

6.1.2)    Principio de jerarquía normativa.

Regulado en los artículos 51° y 138º de la Constitución Política del Perú de 1993.

Al ser los Decretos Supremos cuestionados de rango inferior (en la pirámide normativa) que el Decreto Legislativo Nº 668, entonces se debe preferir y aplicar el mencionado Decreto Legislativo a los Decretos Supremos.

6.1.3)    Derecho de Propiedad.

Regulado en el artículo 70 de la Constitución Política del Perú.

La sobretasa establecida por el D.S. 035-97-EF y ampliada a la importación de cigarrillos de tabaco negro y rubio por el D.S. 119-2002-EF, es inconstitucional e ilegal, por tanto es un tributo anti técnico (grava indebidamente las importaciones de cigarrillos); en consecuencia afecta directamente al patrimonio del demandante.

Al ser anti técnico no despliega efectos jurídicos, entonces no hay confiscatoriedad pero si hay exacción[7], lo que afecta el derecho de propiedad.

6.1.4)    Derecho de la igualdad ante la ley.

Regulado en los artículos: 2, numeral 2 de la Constitución Política del Perú (se hace una relevancia en la parte de cualquier índole); 60 de la Constitución Política del Perú (se hace relevancia del mismo tratamiento legal); y 59 de la Constitución Política del Perú (se hace referencia a la parte que protege la vulneración de cualquier desigualdad).

Sobre este punto, se establece lo siguiente:

ü  Trato diferenciado  obedece a razones objetivas)

 

ü  Trato discriminatorio (obedece a razones arbitrarias)

 

ü  La actividad privada y pública deben de recibir el mismo trato ante la ley.

 

ü  El estado interviene cuando hay desigualdad.

En cuanto al trato normativo diferenciado, establece que debe haber requisitos concurrentes, ya que de lo contrario se convertiría en arbitrario. Entonces, esos requisitos concurrentes son:

ü  Desigualdad de los supuestos de hecho.- el legislador debe analizar los hechos desde una característica objetiva.

 

En los Decretos Supremos cuestionados, no se analizó los hechos desde una perspectiva objetiva, ya que se dieron los siguientes hechos:

 

Los cigarrillos por el solo hecho de ser importados deben pagar derechos arancelarios (tratamiento desigual al de los nacionales).

 

Establecer una sobretasa mayor es inconstitucional e ilegal, ya que da una ventaja discriminatoria a favor de los cigarrillos nacionales y sus productos (por ello los legisladores tratan discriminadamente a los importadores de cigarrillos frente a los productores y comercializadores locales).

 

ü  La finalidad debe ser legitima.-  Las normas deben ser compatibles con el sistema de valor constitucional consagrado, sino son devienen en discriminatorias.

 

La sobretasa adicional se sustenta en razones de política fiscal o de promoción a la industria nacional. Esto encarece el precio del producto haciendo que por razones de política fiscal se favorezca a la industria nacional, no pudiendo llegar este producto importado a los sectores populares.

 

Vulnera el derecho a la libre contratación (no puede ser consumido por los sectores populares).

 

Vulnera los derechos a la libre iniciativa privada y la libre competencia (los precios se encuentran en desventaja en comparación con el producto nacional; en consecuencia, existe un trato discriminatorio)

 

ü  La racionalidad.- Los medios empleados deben se adecuados a los fines perseguidos.

 

Si los Decretos Supremos buscan proteger al producto nacional de cigarrillos nacionales,  ello será racional en tanto no vulneren derechos constitucionales.

 

ü  La proporcionalidad.- Los medios empleados deben ser proporcionales al objeto a alcanzar.

 

La sobretasa y demás impuestos que gravan la importación de cigarrillos elevan la carga tributaria a sumas desproporcionadas.

 

Los Decretos supremos son discriminatorios porque establecen un trato diferenciado en razón a los cigarrillos nacionales, que carece de fundamento alguno.

 

 

6.1.5)    Derecho a la iniciativa privada, libertad de trabajo, libre empresa, comercio y libre competencia.

 

Estos derechos vulnerados se encuentran regulados en los artículos 58, 59 y 61 de la Constitución Política del Perú.

 

1. 7.         LA PRESENTE ACCIÓN NO HABÍA CADUCADO AL MOMENTO DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA DE AMPARO.

La demanda de amparo se interpuso con fecha 27 de abril del 2004 en ese momento no estaba vigente el actual Código Procesal Constitucional[8], por tal motivo se aplicó La Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo.

El plazo de caducidad establecido en la norma vigente al momento de sucedidos los actos lesivos era de 60 días[9] (cuando haya actos continuados hasta que cese la agresión).

Por otra parte, los presentes hechos muestran la forma de una afectación continuada de derechos constitucionales. En tal sentido, el plazo de caducidad se renueva cada vez que se da el inicio del cómputo en cada liquidación de impuestos efectuada ante SUNAT.

En consecuencia, si el último acto lesivo producido fue en febrero del 2004 (la declaración de la DUA) aun no había caducado la presente acción.

1. 8.         NO SE AGOTÓ LA VÍA PREVIA ADMINISTRATIVA, POR NO SER ACTOS ADMINISTRATIVOS LAS DECLARACIONES ÚNICAS DE ADUANAS.

En primer lugar, el demandante establece que la presente no es una acción de amparo contra los mencionados Decretos Supremos, sino contra los actos de aplicación de los de los mismos.

En consecuencia, los actos concretos cuestionados son:

 

La Declaración Única de Aduana que se presenta en cada importación de cigarrillos de tabaco rubio y tabaco negro, en la misma que se debe pagar una alícuota de sobretasa arancelaria del 5%.

Estos actos concretos no son actos administrativos, según lo regulado en el art. 1º de la ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

Por otra parte el artículo 3º y 4º de la citada ley establece que un requisito de validez de los actos administrativos, es que los mismos estén firmados por una autoridad competente.

En consecuencia, si la DUA es emitida por la empresa demandante, y no por autoridad pública alguna. Entonces, los presentes los presentes hechos concretos reclamados mediante esta acción de amparo no tienen la calidad de actos administrativos.

Por tanto, los cuestionamientos que se realizan mediante esta acción de amparo son contra los actos lesivos de aplicación de las normas, que no tienen la calidad de actos administrativos.

Por tal motivo, no es exigible agotar la vía previa, ya que la ley de habeas corpus y amparo (vigentes al momento de sucedidos los hechos), establece que no es exigible la vía previa cuando esta no está regulada o es innecesaria.

1. 9.         MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXOS

• Decreto Supremo Nº 035-97-EF
• Decreto Supremo Nº 119-2002-EF
• Decreto Supremo Nº 239-2001-EF
• Copia legalizada de la Declaración Única de Aduanas (A) y (C) Nº 235-2004-10-013056-01-6-00 que se emitió el 19 de febrero del 2004.

 

SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE AMPARO POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA –SUNAT-

 

(Ley Nº 28237- Código Procesal Constitucional)

1. 1.         DEMANDANTE.

BRITISH AMERICAN TOBACCO DEL PERU SAC

1. 2.         DEMANDADO.

Superintendencia Nacional de Administración Tributaria –SUNAT-

1. 3.         FECHA DE INTERPOSICIÓN DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA.

13 de Mayo del 2005.

1. 4.         SUMILLA.

Se apersona al proceso, propone excepciones, contesta demanda y solicita pedido de informe oral.

1. 5.         APERSONAMIENTO Y REPRESENTACIÓN.

Se apersona al proceso ( expediente 2004-31414-0-0100-J-Cl-24), ante el 24 Juzgado Civil de Lima, el representante de la SUNAT[10], según lo dispuesto por la Resolución de Superintendencia Nº 217-2004/SUNAT, publicada en el Diario Oficial el Peruano el día 25 de septiembre del 2005.

Señala domicilio real y procesal.

1. 6.         EXCEPCIONES PLANTEADAS POR LA SUNAT

6.1) Excepción de Incompetencia.

Se interpone excepción de incompetencia en virtud al numeral 1 del artículo 446º del TUO del Código Procesal Civil[11].

FUNDAMENTOS DE HECHO.

No existe acto concreto o lesivo que vulnere los derechos constitucionalmente protegidos de la demandante.

Sólo se está cuestionando la constitucionalidad de dos normas emitidas en el marco del numeral 20 del artículo 118º y 74 de la Constitución Política del Perú, que establecen la potestad tributaria originaria y exclusiva del Poder Ejecutivo en materia arancelaria. Ya que, lo que cuestiona es la dación por parte del Ejecutivo de los Decretos Supremos Nº 035-97-EF y 119-2002-EF referidos a la sobretasa adicional arancelaria, y no el cobro de las mismas.

En cuanto a la Declaración Única de Aduanas Nº 235-2004-10-013056-01-6-00, esta es citada por el demandante como un ejemplo, más no existe referencia a aquel como acto concreto específico.

El poder tributario está repartido entre el Congreso de la República (crea los impuestos y las contribuciones) y el Poder Ejecutivo (regula aranceles y tasas). En cuanto al Poder Ejecutivo la Constitución le ha otorgado una “reserva de administración” es decir, una potestad tributaria originaria, no delegada ni tampoco reglamentaria.

Al tener los Decretos Supremos carácter originario y no reglamentario, su constitucionalidad o no, sólo sería cuestionable mediante una acción de inconstitucionalidad.

La pretensión de la actora se encuentra comprendida en el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, regulado por el numeral 4 del artículo 200 de la Constitución política del Perú. Por tal motivo, la única instancia competente para conocer este proceso es el Tribunal Constitucional, según el numeral 1 del artículo 202 de la Constitución Política del Perú.

Los Decretos Supremos cuya inaplicación se solicita, constituyen normatividad que no tienen carácter de autoaplicativa, ya que para que puedan aplicarse los citados decretos tienen que existir operaciones de importación y que estas expresamente sean citadas como lesivas al derecho invocado.

En el presenta caso no se puede aplicar el control difuso, ya que no existe un acto concreto de vulneración, sino uno abstracto (inaplicación de los Decretos Supremos 035-97-EF y 119-2002-EF). Por tal motivo, solo se puede interponer una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y no una acción de amparo ante el juez constitucional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

 

• Numeral 1 del artículo 446º del TUO del Código Procesal Civil.
• Numeral 4 del artículo 200º de la Constitución Política del Perú.
• Numeral 1 del artículo 202º de la Constitución Política del Perú.
• Segundo párrafo del artículo 138º de la Constitución Política del Perú.
• Los artículos 75, 77 y 98 del Código Procesal Constitucional.

MEDIOS PROBATORIOS

En merito del propio texto de la demanda.

6.2) Excepción de Prescripción.

Se interpone excepción de incompetencia en virtud al numeral 12 del artículo 446º del TUO del Código Procesal Civil.

FUNDAMENTOS DE HECHO.

Si se desestima la excepción de incompetencia, y se establece que los Decretos Supremos cuestionados son normas autoaplicativas. Se establece que el plazo de prescripción de 60 días hábiles regulado en el art. 44 del Código Procesal Constitucional, ya transcurrió.

Si los hechos de vulneración de derechos constitucionales se materializaron con la emisión de los Decretos Supremos Nº 035-97-EF (vigente desde el año 1997) y 119-2002-EF (vigente desde el 10 de agosto del 2002); entonces cuando la demanda fue presentada el 5 de abril del 2004, el plazo de prescripción había vencido en exceso.

La presente acción no ha caducado, sino ha prescrito en base al vigente Código Procesal Constitucional.

La demandante no ha acreditado acto lesivo alguno, ya que ha consentido y accedido voluntariamente en el pago de la sobretasa adicional arancelaria. Por tal motivo, solo considera como acto lesivo la dación de los Decretos Supremos cuestionados, en consecuencia no existe una afectación continua.

No es aplicable a este caso la afectación continua, ya que no demuestra o prueba haber realizado operaciones de importación de manera continua, y solo cita a la DUA Nº 235-2004-10-013056-01-6-00, numerada el 19 de febrero del 2004, a razón de ejemplo, más no como la realización de acto concreto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

 

• Numeral 12 del artículo 446º del TUO del Código Procesal Civil.
• El artículo 44º del Código Procesal Constitucional.

MEDIOS PROBATORIOS

En merito del propio texto de la demanda.

6.3) Excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Administrativa.

Se interpone excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa en virtud al numeral 5 del artículo 446º del TUO del Código Procesal Civil, y del numeral 2 del artículo 200º de la Constitución Política del Perú.

FUNDAMENTOS DE HECHO.

La demandante establece que las Declaraciones Únicas de Aduanas no son actos administrativos, sino simples formatos.

Esta afirmación contraviene lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley General del Procedimiento Administrativo, el cual señala que son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de las normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta… No son actos administrativos… los comportamientos y actividades materiales de las entidades.

En virtud a los artículos 44º, 46 y 12 de la Ley General de Aduanas –D.L. 809 y modificatorias- vigente al momento de sucedidos los hechos, queda claro que las Declaraciones Únicas de Aduanas para la importación de mercancía no son un mero formato, sino se trata de declaraciones formuladas en documentos debidamente aprobados conforme a las disposiciones aduaneras y que ya han sido aceptadas por la autoridad tributaria nacional, actos de aceptación que se verifican con el número de declaración y su respectiva fecha de numeración que le han sido asignados y que da nacimiento a la obligación tributaria aduanera.

En consecuencia, al no haberse agotado la vía administrativa (vía previa) no se ha cumplido con lo previsto en el artículo 27 de la ley de Habeas Corpus y Amparo- Ley 23506- o en el artículo 45º del actual Código Procesal Constitucional.

A la par con la presentación de esta demanda de amparo, existe un proceso contencioso tributario (impugnó la liquidación de cobranza emitida por el no pago de la sobretasa adicional arancelaria), seguido por el accionante mediante expediente Nº 235-2004-008365-8 iniciado el 23 de febrero del 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

 

• Numeral 5 del artículo 446º del TUO del Código Procesal Civil.
• Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
• El artículo 45º del Código Procesal Constitucional.
• Decreto Legislativo 809 y modificatorias, Ley General de Aduanas.

MEDIOS PROBATORIOS

En merito del propio texto de la demanda.

1. 7.         CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

 

FUNDAMENTOS DE HECHO.

• La sobretasa adicional arancelaria, por naturaleza es un derecho arancelario.

Se realizan las siguientes definiciones:

ü  Aranceles.- son los tributos a la importación de bienes que fija el Estado de acuerdo a su política comercial.

ü  Sobretasa.- es un derecho arancelario adicional, general (desincentiva el ingreso temporal de todos o un grupo de productos para reducir el volumen de importaciones)  o específico (se aplica a los que causan perjuicio a productores nacionales) que el Estado aplica dentro del marco de su política comercial.

ü  Tasa aduanera.- tributo que pagan los usuarios a las aduanas por alguna actividad o servicio que ellas cumplen relacionado con lo solicitado.

ü  La facultad del Estado de regular la política arancelaria la tiene el Presidente de la República, con el refrendo del Ministerio de Economía y Finanzas.

En base a las definiciones precedentes se establece que al realizarse una actividad de importación de bienes afectos, estos están sujetos al pago de derechos arancelarios de acuerdo a tasas aplicables a las partidas arancelarias.

Con este mecanismo se busca proteger la producción nacional frente a productos que puedan depredar el mercado[12].

Por lo tanto, en cuanto a la sobretasa queda claramente establecido que no es una tasa aduanera sobre otra tasa aduanera, sino propiamente un tributo especial[13] o gravamen adicional al tributo arancelario aplicable a las mercancías de importación que responde a necesidades diversas y de carácter temporal.

• Los Decretos Supremos que establecen derechos arancelarios o sobretasas adicionales no tienen naturaleza reglamentaria sino originaria.

Los Decretos Supremos cuestionados no se enmarcan dentro del numeral 8 del artículo 118º de la Constitución, sino dentro del numeral 20 del mismo artículo. En consecuencia, no se constituye como legislación reglamentaria sino legislación ordinaria, en aplicación directa del Poder Tributario en materia arancelaria.

• El Poder Ejecutivo en materia arancelaria tiene potestad tributaria originaria y exclusiva.

En base a los artículos 74 y 118 inciso 20 de la constitución, se establece que la competencia normativa del Presidente de la República en materia arancelaria, comprende todos los elementos de la obligación tributaria.

La potestad tributaria originaria y exclusiva corresponde al Poder Ejecutivo en materia arancelaria, y la consideración de la misma se extiende no sólo a la fijación de la cuantía de los aranceles, sino que permite la creación misma de los tipos tributarios.

• El Poder Ejecutivo es competente para establecer una sobretasa adicional arancelaria aplicable a las importaciones de cigarrillos de tabaco negro y rubio.

La potestad originaria y exclusiva del Poder Ejecutivo se encuentra regulada en el numeral 20 del artículo 118º y en el artículo 74º de la Constitución Política del Perú.

La potestad tributaria originaria y exclusiva en materia arancelaria establecida en la constitución se extiende no sólo a la fijación de la cuantía de los aranceles, sino que permite la creación misma de los tipos tributarios de naturaleza arancelaria.

Mediante la presente acción solo se cuestiona la aplicación de los Decretos Supremos cuestionados.

• En materia tributaria arancelaria prima el criterio de especialidad.

Está establecido en el artículo 74 de la Constitución.

Para el caso concreto del cumplimiento del principio de legalidad en materia tributario- arancelaria, por mandato expreso de la constitución, prima el criterio de especialidad, al señalarse que la potestad tributaria en materia arancelaria se ejerce mediante decreto supremo, figura legislativa que se convierte de esta manera en la norma especial.

Si bien en nuestro sistema legislativo nacional la regla general es la aplicación del criterio de jerarquía, la constitución señala expresamente, en determinados casos puntuales, que determinados actos legislativos deben o pueden ser realizados conforme al criterio de especialidad. Por tal motivo, resulta valido que un Decreto Supremo que regula materia arancelaria en forma específica, se aplique sobre una norma con rango de ley que regula materia tributaria con carácter general.

Por disposición expresa de la Constitución y del Código Tributario, se establece que los aranceles se regulan mediante Decreto Supremo, no pudiendo ser limitada esta facultad regulativa por el Decreto Legislativo 668.

El ejercicio de la potestad tributaria en materia arancelaria mediante decretos supremos, se encuentra subordinado a la Constitución y a los principios del derecho, pero no se encuentra subordinado en cuanto a su contenido, a las normas legislativas con rango de ley.

• Improbanza de la lesión de los derechos y principios constitucionales señalados en la demanda.

Si lo que supuestamente se está afectando es el bien a importar y no al importador como tal, entonces resulta erróneo decir que se lesionan los derechos de la libre empresa, iniciativa de parte, libre contratación e igualdad ante la ley.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

• Constitución Política del Perú.
• TUO del Código Tributario. DS 135-99-EF.
• TUO del Código Procesal Civil.
• Código Procesal Constitucional.
• Decretos Supremos Nºs 035-97-EF y 119-2002-EF

1. 8.         SOLICITUD DE USO DE LA PALABRA

En virtud del artículo 53º del Código Procesal Constitucional y del artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se solicita antes que se expida sentencia el uso de la palabra.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS –MEF-

(Ley Nº 28237- Código Procesal Constitucional)

1. 1.         DEMANDANTE.

BRITISH AMERICAN TOBACCO DEL PERU SAC

1. 2.         DEMANDADO.

Ministerio de Economía y Finanzas –MEF-

1. 3.         FECHA DE INTERPOSICIÓN DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA.

12 de mayo del 2005.

1. 4.         SUMILLA.

Propone excepciones y contesta demanda.

1. 5.         APERSONAMIENTO Y REPRESENTACIÓN.

Se apersona al proceso (expediente 2004-31414-0-0100-J-Cl-24), ante el 24 Juzgado Civil de Lima, el Procurador Público del MEF[14].

Señala domicilio real y procesal.

1. 6.         EXCEPCIONES PLANTEADAS POR EL MEF

 

5.1) Excepción de Prescripción.

El Decreto Supremo Nº 035-97-EF fue promulgado el 11 de abril del 1997, el mimo surtió efectos desde entonces.

El Decreto Supremo Nº 119-2002-EF fue publicado el 9 de agosto del 2002, el mimo surtió efectos desde el día siguiente de su publicación.

La demanda es interpuesta el 5 de abril del 2004, en consecuencia se ha vencido el plazo (60 días hábiles) para la interposición de la demanda, ya que este se computa desde el momento en que se produce la afectación.

En consecuencia, el plazo de prescripción de 60 días hábiles regulado en el art. 44 del Código Procesal Constitucional, ya transcurrió.

No es aplicable a este caso la afectación continua, ya que desde el momento que el actor realizó la primera importación ha venido soportando la carga tributaria sin reclamo alguno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

 

• Numeral 12 del artículo 446º del TUO del Código Procesal Civil.
• El artículo 44º del Código Procesal Constitucional.

5.3) Excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Previa.

Se interpone excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa en virtud al numeral 5 del artículo 446º del TUO del Código Procesal Civil, y del numeral 2 del artículo 200º de la Constitución Política del Perú.

FUNDAMENTOS DE HECHO.

Se presenta ante aduanas una Declaración Única de Aduanas (DUA) Nº 235-2004-10-013056-01-6-00, por la importación de cigarrillos que realizó la demandante, sin embargo no cuestiona el valor ni los montos ante la ADUANA; en consecuencia, si considera que los montos son confiscatorios debió acudir a una instancia administrativa, el mismo que se debió iniciar con el proceso de reclamación.

El demandante tuvo expedito su derecho para acudir a la autoridad aduanera en su oportunidad y manifestar la supuesta situación irregular.

El demandante no ha recurrido y agotado todos los recursos correspondientes al procedimiento administrativo ante la SUNAT

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

 

• Numeral 5 del artículo 446º del TUO del Código Procesal Civil.
• Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
• El artículo 45º del Código Procesal Constitucional.
• Decreto Legislativo 809 y modificatorias, Ley General de Aduanas.

1. 7.         CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

 

EN CUANTO AL PETITORIO:

El demandante solicita la inaplicabilidad de los Decretos Supremos Nº 035-97-EF y 119-2002-EF, que determina los derechos arancelarios ad valorem CIF y la sobretasa adicional arancelaria en cada importación de cigarrillos de tabaco negro y rubio.

La presente demanda atenta contra el Jus Imperium del Estado de poder normar en materia tributaria aduanera.

Las normas han sido dadas respetando el principio de legalidad (respetando acuerdos con la OMC). El criterio razonable para la dación de estas normas es la de equiparar el sector productivo en su conjunto y beneficiar a los consumidores.

No existe un acto concreto con el cual se haya afectado sus derechos constitucionales.

La empresa accionante no ve perjudicado su patrimonio, ya que los impuestos indirectos recaen en los consumidores finales, más no en la empresa.

El demandante persigue una ilegal exoneración tributaria con la intención de atentar contra la potestad normativa en materia tributaria del Estado (cuestiona los dispositivos legales, pero viene soportando la carga tributaria que en sí recae sobre los consumidores, al ser el ISC un tributo indirecto).

DE LOS ANTECEDENTES:

Existe una prescripción extintiva de la demanda de amparo.

El Estado al tener la potestad originaria en materia tributaria aduanera (inciso 20 del artículo 118º y 74º de la Constitución) puede regular las tarifas arancelarias. El Poder Ejecutivo no necesitará de delegación de facultades cuando se trate de creación, modificación o derogación de aranceles y tasas que constituyen supuestos de atribución originaria de potestad tributaria (cuyo ejercicio se efectúa a través del Decreto Supremo como instrumento normativo que tiene el Estado).

La creación de la sobre tasa siguió un proceso regular.

El actor está realizando un cuestionamiento in abstracto toda vez que no existe acto de la administración tributaria que acredite la existencia de un acto concreto de afectación por parte de la administración que vulnere sus derechos.

La amenaza debe ser cierta e inminente, esto no ocurre en el presente caso ya que no existe un caso concreto.

El Decreto Supremo Nº 035-97-EF[15] se dio por razones de política económica, de protección del sector nacional del rubro productor de cigarrillos de tabaco negro y rubio.

El Decreto Supremo Nº 119-2002-EF[16] se dio en virtud a que el Estado (en virtud de su potestad tributaria) expide normas que contengan derechos temporales y variables en la medida que los precios de importación lo hagan manteniendo así un precio mínimo de importación, con sujeción a la protección del producto nacional.

El demandante expresa que va a tener un agravio en el futuro, por tal motivo no existe un acto concreto, entonces no procedería la acción de amparo ya que esta no puede conceder derechos a futuro con una suerte de exoneración y concesión indebida contrarias a todo principio de legalidad.

Las normas objeto de cuestionamiento representan el ejercicio de una potestad constitucional del Poder Ejecutivo, no advirtiéndose que la creación de la sobretasa materia del amparo se haya realizado siguiendo un procedimiento irregular.

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA DE AMPARO:

• Respecto al objeto de la presente acción de amparo

No existe un acto concreto de vulneración o amenaza de derechos constitucionales, sino un acto en abstracto.

Para que se declare la inaplicación de la norma, se requiere que se dé la materialización previa en hechos concretos; ya que de lo contrario se estaría demandando un acto en abstracto; y esto daría como consecuencia la inaplicación de las jerarquías de las leyes previsto en el artículo 138 de la Constitución.

El demandante debió interponer un proceso de acción popular y no un proceso de amparo.

Las normas cuestionadas han sido dadas conforme a la ley.

Por otra parte, el principio de igualdad tributaria obliga al legislador a abstenerse de utilizar criterios discriminatorios, pero no presupone un tratamiento igual en todos los casos, pues si se trata de diferencia esta debe surgir de una justificación objetiva y razonable.

• Respecto a los principios y derechos constitucionales.

ü  Principio de legalidad en materia tributaria y competencia del Poder Ejecutivo en dicha materia.

En el artículo 74 de la Constitución, existe una excepción para el caso de aranceles y las tasas, las cuales pueden regularse por Decreto Supremo.

El Poder Ejecutivo está facultado para regular[17] las tarifas arancelarias de acuerdo en lo establecido en el numeral 20 del artículo 118 de la constitución vigente.

El monto de las tarifas arancelarias o derechos arancelarios varía según la decisión política de proteger con mayor o menor grado a un determinado sector productivo[18].

El Perú respeta los siguientes acuerdos: 1) negociaciones multilaterales de la Ronda de Uruguay, que culminó en 1994 con el establecimiento de la Organización Mundial del Comercio –OMC- (Perú se comprometió a consolidar su arancel en 30% ad valorem para todo el universos de productos, con excepción de 20 productos entre los que están los cigarrillos y que sus aranceles se consolidaron entre 76% y 185%); 2) El acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994 (GATT de 1994); 3) el protocolo de Makarrech anexo al GATT de 1994.

No existe violación al principio de legalidad en materia tributaria y competencia del Poder Ejecutivo en dicha materia, ya que en correcta sujeción a normas de la OMC no se ha violado las disposiciones sobrepasando la franja de precios que limita de cierta manera la imposición aduanera a ciertos productos.

ü  Principio de jerarquía normativa.

El Decreto Legislativo 668 ha sido derogado por los acuerdos suscritos por el Perú con la OMC (mediante resolución legislativa Nº 26407 del 18 de diciembre de 1994, el Perú aprobó el acuerdo que establece la OMC)

Al tener el tratado firmado con la OMC rango de ley, los decretos supremos cuestionados no contravienen la norma constitucional, por tal motivo son obligatorios y no atentan contra el principio de jerarquía normativa.

ü  Derecho de propiedad.

No existe una tasa ilegal que afecte al patrimonio de la empresa.

La obligación aduanera que se desprende de los Decretos Supremos, está dada de manera constitucional.

ü  Derecho de igualdad ante la ley.

Los aranceles son de naturaleza inherentemente discriminatoria al trato nacional y constituyen un instrumento que está regulado por normas internacionales en el marco de la OMC; en consecuencia, no se está vulnerando el derecho de la igualdad ante la ley.

Existen aranceles diferenciados entre diversos productos.

ü  Derechos de iniciativa privada, libertad de trabajo, libertad de empresa, comercio y libre competencia.

La diferenciación arancelaria crea condiciones productivas diferenciadas que afectan el grado de apertura de una economía, y constituye el marco o entorno dentro del cual los agentes económicos hacen sus decisiones económicas. Esto no restringe la iniciativa privada, la libertad de trabajo o la libre empresa que consagra la Constitución.

La política arancelaria es el grado de mayor o menor protección deseada por un país y que su uso se basa justamente en su carácter discriminatorio.

 

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO.

• Es improcedente la acción de amparo porque la propia demanda está atentando la facultad del Estado que a través de su Ius Imperium han emitido las normas tributarias, llámese aranceles, tal como lo establece el artículo 74º de la Constitución vigente concordada con la norma IV del Código Tributario vigente.

• El demandante en vía de interpretación no puede pretender que se le conceda una suerte de privilegio exonerándolo del pago de impuestos creados o por crearse contraviniendo la norma VIII del título preliminar del Código Tributario vigente.

La vía idónea para cuestionar estos decretos supremos es el proceso de acción popular, previsto en el artículo 200 inciso 5) de la Constitución, concordada con el artículo 75 y siguientes del Código Procesal Constitucional.

La demanda no es una de amparo, sino una de acción popular, la misma que debe interponerse ante la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, ya que se cuestiona una norma dada en un proceso regular.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

• Constitución Política del Perú.
• TUO del Código Tributario. DS 135-99-EF.
• TUO del Código Procesal Civil.
• Código Procesal Constitucional.
• Decretos Supremos Nºs 035-97-EF y 119-2002-EF

  

 

 

 

DOCTRINA.

1. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS ADUANEROS.

El Poder Tributario.

El Poder Tributario es la facultad que tiene el Estado para crear unilateralmente tributos, suprimirlos, modificarlos, existe por razones económicas, políticas, sociales y jurídicas entre otras[19].

El Poder Tributario[20] tiene como características que es abstracto (potencial), permanente (duración), irrenunciable, territorial (soberanía y ejercicio de la misma) y limitado (por los principios constitucionales).

En cuanto a los límites constitucionales del Poder Tributario, tenemos que en el artículo 74 de la Constitución se establece lo siguiente:

“Los tributos se crean, modifican, derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

Los gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria (…).

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”

En consecuencia, los límites[21] al Poder Tributario regulados en el artículo 74 de la Constitución son: Principio de Legalidad – Reserva de Ley, Igualdad, No confiscatoriedad y Respeto a los derechos fundamentales de la persona.

Otros limites no expresamente previstos (limites implícitos) en este artículo 74, serían: la capacidad contributiva, el deber de contribuir y la seguridad jurídica (publicidad y razonabilidad)

Principio de Legalidad y Reserva de la Ley

El principio de Reserva de Ley.-  Regulación únicamente por Ley y no vía reglamento. Se busca que: i) no se regulen tema sustantivos vía normas de menor jerarquía, ii) no se de el abuso de derecho por parte del órgano recaudador, iii) no se de consistencia en normas sin superposiciones.

Principio de Legalidad.- es el uso del instrumento legal permitido en el ámbito de una determinada competencia. Este principio se encuentra regulado en el artículo 74 de la Constitución.

 

En consecuencia, se cumplen con el principio de Legalidad, en base a la constitución cuando se dan los siguientes supuestos[22]:

• Creación (…) de Tributos por Ley.
• Creación (…) de tributos vía decreto legislativo
• Creación de tasas y aranceles: decreto supremo.
• Creación de tasas y contribuciones por gobiernos locales y regionales.
• Decretos de Urgencia
• Ley de Presupuesto.

Por otra parte, se cumple con el principio de reserva de Ley, cuando se dan los siguientes supuestos:

• Creación