PROCESO CIVIL. HACIA UNA NUEVA JUSTICIA CIVIL De La Oliva Santos

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Revista Ius et Praxis – año 14 – n° 1: 399-402, 2008
RECENSIONES Y COMENTARIOS

PROCESO CIVIL. HACIA UNA NUEVA JUSTICIA CIVIL De La Oliva Santos, A.; Palomo Vélez, D. (Coord.), Editorial jurídica de Chile. Colección Estudios Jurídicos.Santiago de Chile, 2007, 700 p.

Fernando Orellana Torres
Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Católica del Norte, Antofagasta. Diploma de Estudios Avanzados y Doctor © Universidad de Zaragoza. Correo elecrónico: forellana@ucn.cl.
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La Editorial jurídica de Chile ha publicado el libro sobre el Proceso civil. Hacia una Nueva Justicia Civil. El objeto de este libro es dar a conocer los diferentes argumentos jurídico-científico, por parte de diversos académicos chilenos y extranjeros, sobre un tema trascendental en nuestro país: cual es la nueva justicia civil. Los artículos de investigación del libro se dividen en un estudio introductorio y once capítulos, estos últimos diferenciados por las materias que contienen. En total la obra objeto de esta recensión contiene 27 publicaciones del más alto nivel académico.
El estudio introductorio está elaborado por el Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Complutese de Madrid, Andrés de la Oliva Santos quien analiza la La Ley española 1/2000, de enjuiciamiento civil, orientación para una justicia civil más eficaz. En ella nos entrega el autor una visión general pero precisa de las diversas directrices de la Ley de Enjuiciamiento Civil que han permitido un tutela judicial efectiva en España.
El capítulo primero de esta obra esta dedicada a los problemas y las perspectivas de cambio del modelo procesal civil en general. En esta sección encontramos los siguientes estudios. El primero de ellos correponde al profesor chileno Raúl Tavolari Oliveros quien nos señala cuales deben ser las “Bases y criterios que deben considerarse para la reforma de la Justicia civil chilena”. En este trabajo el profesor Tavolari nos enseña cuales deben ser, a su juicio, los fundamentos de la nueva justicia civil en Chile.
A continuación el profesor Roberto O. Berizonce nos entrega las diversas “Bases y principios que informan el Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica de 1988”. Código modelo que debe ser considerado por nuestros legisladores en la futura reforma procesal civil.
El profesor José Barboza Moreira indaga sobre los aspectos sociales de toda reforma procesal en su trabajo sobre “La significación social de las reformas procesales”. Por su parte el profesor Juan Monroy Palacios escribe sobre el “Panorama actual de la Justicia Civil. Una mirada general desde el proceso”
El profesor chileno y uno de los coordinadores de esta obra, doctor Diego Palomo Vélez nos entrega su posición del nuevo “Modelo procesal civil chileno: Conveniencia de articular una nueva regulación sostenida en la oralidad como eje formal facilitador”.
En el capítulo segundo de esta obra los diversos trabajos de investigación se enmarcan dentro del tema sobre los poderes del juez en un modelo procesal civil oral.
El primero de ellos corresponde la profesor chileno Andrés Bordalí Salamanca quien individualiza los diversos “Los poderes del juez civil” en un proceso jurisdiccional. El profesor Adrián Simons Pino analiza las diversas consecuencias, de legislar para un juez civil en una reforma procesal sus “Poderes jurisdiccionales: El dilema entre el juez activo y el juez autoritario”. El profesor chileno Diego Palomo Vélez, desde la perspectiva del juez sentenciador nos entrega un trabajo sobre “Proceso civil oral: ¿Qué modelo de juez requiere?”
Los catedráticos Juan Montero Aroca y Adolfo Alvarado Velloso nos ofrecen sus opiniones en los temas de “El juicio oral en el modelo garantista de proceso civil” y en “La imparcialidad judicial y la función del juez en el proceso civil”, respectivamente.
Los capítulos tercero -que se refiere a la tutela cautelar- y cuarto – que trata sobre el régimen de laspreclusiones contienen sólo un trabajo por sección. En el capítulo tercero escribe el profesor Franco Cipriani quien hace un estudio sobre “El procedimiento cautelar entre eficiencia y garantías”. Y en el capítulo cuarto correponde al profesor Girolamo Monteleone quien expone sobre las “Preclusiones y debido proceso: dos conceptos incompatibles”
En el capítulo quinto se analizan las cuestiones sobre la renovación de la actividad probatoria. En este apartado el profesor Osvaldo A. Gozaíni estudia sobre la “Obtención y valoración de la prueba ilícita”. El académico de la Universidad de Talca Diego Palomo Vélez pesquisa sobre “La prueba en el proceso civil chileno: ¿Una actividad asumida con suficiente seriedad?”. Y el profesor chileno Alex Carocca Pérez nos da su opinión sobre la “Recuperación de la importancia de la prueba en un modelo procesal civil oral”.
El capítulo sexto de esta obra trata sobre el mayor protagonismo del juez y del juicio de primera instancia. En esta sección el profesor Diego Palomo Vélez analiza una de las cuestiones de mayor importancia en un proceso civil oral:” Sobre la importancia de la fase preparatoria en un nuevo modelo procesal civil sustentado enlaoralidad, laconcentracióny lainmediaciónjudicial”. Por su parte el profesor José Manuel Chozas Alonso escribe sobre los aciertos y desaciertros de la “La ejecución provisional de sentencias de primera instancia en el proceso civil español”.
En el capítulo séptimo sobre la tutela del crédito y las posibilidades de mejora del modelo ejecutivo, escribe enprimer lugar la profesora Marina Cedeño Hernán sobre los diversos aspectos del “Proceso monitorio en la LEC”. A continuación el profesor de la P. Universidad Católica de Valpariso, Alvaro Pérez Ragone también nos entrega una investigación “En torno al proceso monitorio desde el Derecho Procesal Comparado europeo y hacia un monitorio comunitario: Caracterización y elementos “. El profesor chileno y ministro de Corte de Apelaciones de Talca, Rodrigo Biel Melgarejo titula su trabajo “Una aproximación a soluciones en materia del modelo procesal ejecutivo”.
El capítulo octavo que trata de los cambios que deben introducirse en el sistema de impugnaciones, contiene los trabajos del profesor Michelle Taruffo sobre “¿Una reforma de la Casación civil?” y del Mg. y ministro de la Corte de Apelaciones de Talca, Hernán González García, sobre “Propuestas para un nuevo sistema de impugnaciones”.
En el capítulo noveno se analiza la problemática sobre el rol del arbitraje en la nueva justicia civil. El profesor Sergio La China escribe respecto de “El rol del arbitraje en la Justicia civil moderna”. Y el profesor de la Universidad de los Andes Alejandro Romero Seguel sobre “La unificación del sistema arbitral en Chile como objetivo en una futura reforma”
El último capítulo de esta obra esta dedicado a algunas experiencias de derecho comparado de reformas procesales civiles. En primer lugar el catedrático Jaime Vegas Torres analiza los diversos aspectos de “La reforma procesal civil española: Criterios inspiradores y principales innovaciones de la LEC de 2000”
La profesora Dña. Eugenia Ariano Deho escribe sobre las “Preclusiones probatorias en el proceso civil peruano publicizado”. Y los académicos Juan Monroy Gálvez y Juan José Monroy Palacios respecto de “Las relaciones entre jueces, partes y abogados en el proceso civil peruano”. La profesora Ada Pellegrini Grinover investiga sobre los “Cambios estructurales en el proceso civil brasileño”.
Finalmente se cierra este libro con un apartado sobre el avanceprelegislativo de la reforma al proceso civil, escrito por el profesor de la Universidad de Chile Raúl Núñez Ojeda quien hace una Crónica sobre la reforma del sistema procesal civil chileno (fundamentos, historia y principios)
Sin duda que el libro constituye un valioso aporte para tener presente en las futuras reformas procesales civiles en Chile. Se podrá discutir, y es algo legítimo, si nuestro futuro proceso civil debe mirar a la experiencia de España, o de otros países europeos o americanos (por ejemplo Brasil). En mi opinión personal, quienes hemos hecho los estudios de doctorado en España podemos comprobar el importante avance que experimentó el proceso civil español desde la antigua ley de enjuiciamiento de 1881 a su nueva ley del año 2000, superando a países como Italia y Francia. Un debido proceso legal debe descansar en sólidos fundamentos y principios, y considero que la experiencia procesal española nos ofrece estas significativas caracterísiticas.
Para terminar quiero brevemente referirme a los coordinadores de esta obra. Los coordinadores de esta investigación jurídica son destacados profesores de derecho procesal. El catedrático Andrés de la Oliva figura representativa del derecho procesal civil de España es además uno de los creadores intelectuales de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la madre patria. Por su parte el profesor Diego Palomo es un joven profesor, discípulo del catedrático de la Oliva, quien ha volcado todos sus conocimientos jurídicos procesales para lograr, en un futuro no lejano, una nueva justicia civil en Chile, que sea tutela judicial efectiva en nuestro páis.

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El proceso civil de ‘civil law’: Aspectos fundamentales

Revista Ius et Praxis, 12 (1): 69 – 94, 2006
I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA
El proceso civil de “civil law”: Aspectos fundamentales*.

Michelle Taruffo**
** Es catedrático de Derecho procesal civil en la Universidad de Pavia, Italia y profesor visitante en varias universidades estadounidenses (taruffo@unipv.it). Sus líneas de investigación abarcan el derecho procesal, el derecho probatorio, el derecho comparado, la filosofía del derecho, la historia del derecho, la epistemología, la antropología y la sociología. Sin posibilidad de hacer referencia aquí a sus numerosísimos artículos publicados en las más prestigiosas Revistas, sólo señalaremos que entre sus obras se cuentan, entre otras: La prova dei fatti giuridici (Giuffrè, 1992), Il processo civile “adversary” nell’esperienza americana (Cedam, 1979); “La motivazione della sentenza civile” (Cedam, 1975), “La giustizia civile in Italia dal `700 ad oggi” (Il Mulino, 1980), “Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile” (Il Mulino, 1991), “La Giustizia civile negli Stati Uniti” (con G. HAZARD, Il Mulino, 1993), “Sui confini: Scritti sulla giustizia civile” (Il Mulino, 2002), “Lezioni sul processo civile” (con L.P. COMOGLIO e C. FERRI, Il Mulino, Terza edizione in 2 voll., 2005).

Resumen
En este artículo el autor analiza los sistemas procesales civiles de civil law y de common law desmarcándose de las tradicionales contraposiciones que la doctrina ha acostumbrado utilizar para la explicación de las diferencias fundamentales existentes entre uno y otro modelo. En efecto, a partir de la constatación de la insuficiencia y en ocasiones inutilidad de estas explicaciones para describir la situación actual de ambos modelos procesales, ensaya el autor un discurso que termina por dar luz a la evolución experimentada por estos sistemas y que, como bien apunta, se ha traducido en un acercamiento que se manifiesta de diversas formas como se ocupa de explicar.
Palabras claves
Proceso civil, Proceso de civil law, Proceso de common law

Abstract
In this article the author analyses the procedural law systems of civil law and common law outlining the traditional objections that the doctrine is accustomed to using to explain the existing fundamental differences between one and the other model. In fact, it is from the constatation of the insufficiency and, in occasion the uselessness of these explanations in describing the actual situation of both procedural models, that the author attempts a discourse that in the end sheds light on the evolution experienced by these systems and, as he clearly indicates, has translated into an approximation that manifests in different forms.
Key words:
Civil Procedure, Process of civil law, Process of common law.

1.- Introducción.
El análisis comparado de los sistemas procesales de civil law y de common law acarrea ante todo algunos problemas de método que conviene afrontar preliminarmente, a fin de colocar en la perspectiva correcta las consideraciones que iré desarrollando.
Una primera observación considera en línea general el método de la comparación, pero se refiere también en modo específico a la comparación de los sistemas procesales. Sin entrar aquí en la discusión sobre los métodos y las finalidades de la comparación jurídica, que se ha desarrollado en Italia1 y también a nivel internacional, se puede sintéticamente decir que parece ya superada la idea según la cual comparar ordenamientos diversos consistiría en la neutral (y casi “pasiva”) medición de analogías y diferencias entre sistemas normativos al objeto de establecer cercanías o distancias entre normas y entre institutos. Al contrario, se reconoce ya uniformemente que el análisis comparado se puede hacer útilmente solo sobre la base de un “proyecto cultural” presupuesto y puesto en obra por quién efectúa el análisis2. Ésta, por lo tanto, no es nunca pasiva, neutral o indiferente: está, en cambio, condicionada y orientada tanto por la propia cultura del comparatista como por la finalidad en vista de la cual él desarrolla el propio trabajo. El proyecto cultural del estudioso del derecho comparado orienta no solamente sus elecciones (sobre cuáles ordenamientos, cuáles instituciones, cuáles experiencias comparará), sino también el método con el cual la comparación será desarrollada. Así, para señalar sólo algún ejemplo, una comparación basada sólo sobre el cotejo entre normas existentes en varios países en un cierto momento es justificable sólo dentro de una cultura rigurosamente (y restrictivamente) normativistico-positivista, y sobre la base de la idea de que la cultura jurídica sea una mera yuxtaposición de informaciones particulares que se supone “describen” datos normativos (en la cual se da por descontada una premisa muy problemática, ésto es que las normas se puedan describir). En cambio, una comparación orientada a las reformas3 implica la consideración del efectivo funcionamiento de los sistemas y de los institutos, de las subyacentes elecciones de política del derecho, de los orientamientos de la práctica y de los principios generales que fundan la validez y la efectividad de los ordenamientos que se están comparando4. En resumen, sigue siendo cierto el tradicional slogan de los comparatistas según el cual el mejor modo de conocer el propio ordenamiento radica en conocer también otros ordenamientos, pero es necesario considerar que muchos y diversos son los modos para conocer los otros ordenamientos (además que _ naturalmente _ para conocer el propio).
Un segundo orden de observaciones preliminares se refiere a aquello que se asume como “objeto” de la comparación. El jurista normativista tradicional tiende a considerar, como ya se ha apuntado, que se trata de comparar “normas”. A lo más él está dispuesto a reconocer que se deba tener noticia también de aquéllo que es indispensable para entender al menos superficialmente el significado de las normas, vale decir, de la jurisprudencia y la doctrina. Pero ya que conocer adecuadamente la jurisprudencia y la doctrina de otro ordenamiento (peor todavía si se trata de varios otros ordenamientos, quizás también culturalmente lejanos del propio) es muy difícil, o directamente imposible, de aquí que el jurista normativista no se extenderá mucho más que en la lectura (quizá también delegada en un joven colaborador que conoce el idioma) de algún sintético y resumido comentario. Se luego se trata de un procesalista típico5, orientado a considerar que el derecho procesal civil se agota en un conjunto de normas técnicas particulares, muy específicas y analíticas, éste tenderá a pensar que la comparación tiene relación con micro-problemas, o sea se desarrolla confrontando normas técnicas de detalle, y que el éxito de su trabajo no pueda ser otro que la anotación de las “variaciones sobre el tema”, vale decir, de las diferentes reglas específicas que los varios ordenamientos utilizan para regular los mismos aspectos de detalle del procedimiento. De esta forma la comparación procesal permanece en un nivel “micro” y se torna no sólo en terriblemente aburrida, sino que también en sustancialmente inútil.
Las cosas pueden ser configuradas en modo diverso, y la comparación puede tornarse más interesante y más provechosa, si se toman en consideración no sólo normas específicas (o normas específicas tomadas individualmente), sino que modelos procesales. No es el caso de profundizar aquí la discusión metodológica en torno a la noción de “modelo”6: creo que basta observar, por un lado, que la construcción de “prototipos ideales” de los diversos ordenamientos puede establecer un nivel de análisis sobre el cual la comparación es posible y provechosa, evitando perderse en la masa infinita de detalles; y de otro lado, que se pueden construir modelos de diversa magnitud o dimensión y con diverso contenido. Se puede pensar, por ej., en modelos del proceso de conocimiento o del proceso cautelar, en modelos probatorios, en modelos de organización judicial, como también en modelos de contenido bastante más amplio o bastante más acotados.
A propósito merece la pena observar que la construcción de los modelos (empleo a propósito este término para subrayar que el modelo no existe en la naturaleza, sino que debe ser _ precisamente _ construido) no puede ser arbitraria, si quiere tender a la representación de objetos efectivamente existentes, pero en algún modo es obra de quien estudia y analiza uno o más ordenamientos, y del conocimiento de ellos se extraen los “modelos ideales” que se muestran idóneos para representar los trazos esenciales de estos ordenamientos. Naturalmente, mientras más aproximado sea el modelo a la realidad que se quiere representar, mayor será su capacidad heurística y su utilidad como instrumento de análisis. Se podrá así hablar de modelos “buenos” o “malos”, dotados de mayor o menor capacidad representativa según su “cercanía” a aquello que ha sido modelizado. En cualquier caso, sin embargo, la construcción de los modelos es obra del intérprete, el cuál los construye precisamente con la finalidad de hacer posible y racional el análisis de ordenamientos diversos (o de institutos pertenecientes a ordenamientos diversos). Es justamente aquí que surge la importancia fundamental del “proyecto cultural” de quien se pone a desarrollar esta obra, porque es en función de este proyecto que se confrontan algunos ordenamientos y no otros, se estudian algunos institutos y no otros, y se eligen los aspectos de los ordenamientos e institutos que se consideran más importantes y, por tanto, merecedores de ser incorporados en el “modelo ideal” al cual se entiende hacer referencia. En suma, se puede tener un proyecto cultural poco entusiasmante, pero útil, por ejemplo el análisis de los métodos de notificación de los actos en los sistemas del sureste asiático o el estudio comparado de los plazos procesales en los ex países comunistas, mientras se posterga un bien distinto proyecto cultural, quizás no menos útil, pero culturalmente mucho más interesante, como por ejemplo el análisis de los instrumentos procesales de tutela de los consumidores o de los métodos de prueba de los hechos en el juicio en los sistemas occidentales desarrollados.
2.- La crisis de los modelos tradicionales.
Continuando con el discurso sobre el plano de la comparación de modelos y viniendo a cuento en la relación entre ordenamientos procesales de civil law y de common law, parece oportuno liberar el tema de algunas contraposiciones tradicionales, que han sido frecuentemente utilizadas para expresar diferencias consideradas fundamentales entre los dos tipos de ordenamientos, pero que aparecen desde hace tiempo superadas e incapaces de proveer conocimientos confiables. En realidad, no se trata de descripciones completamente falsas en sentido descriptivo, sino de imágenes que quizás puedan haber tenido algún significado en el pasado, y quizás estén dotadas de alguna eficacia alusiva todavía hoy, empero que han sido indebidamente consideradas como esenciales al objeto de trazar la distinción entre los dos tipos de ordenamientos procesales. Independientemente de su veracidad representativa, se ha tratado de modelos que han sido construidos sobre la base de precisos proyectos culturales, vale decir, con el fin de poner en particular evidencia _ para exaltar el valor o criticar la presencia _ algunos aspectos de los varios sistemas procesales que se confrontaban. Hoy la crítica que se puede dirigir al empleo de estos modelos no se refiere tanto al hecho de que ellos provean de falsas representaciones de la realidad (a pesar de que esto acontezca con bastante frecuencia, sea por ignorancia o falta de actualización de las informaciones), sino a que ellos hayan estado quizás estrechamente conectados con elecciones de valores o de sistemas dirigidos a privilegiar problemas y soluciones que ahora aparecen de menor interés.
Dos ejemplos permitirán representar un discurso menos abstracto, y verificar la fiabilidad de la aproximación crítica que aquí se propone. El primer ejemplo atañe a la contraposición entre oralidad y escritura, según la cual el proceso de common law sería un proceso esencialmente oral, mientras que el proceso de civil law sería un proceso esencialmente escrito. Sin entrar aquí en el tema general de la contraposición de principios entre oralidad y escritura7, debo señalar que la distinción entre proceso oral y proceso escrito nunca ha representado, y no representa hoy, la distinción entre proceso de common law y proceso de civil law. Por una parte, de hecho, es fácil observar que: a) el proceso de common law considera numerosos actos escritos (probablemente no menos numerosos de aquéllos con los cuales se desarrolla un proceso de civil law)8, y esta tendencia ha ido reforzándose en la evolución más reciente; b) el proceso de equity, que por siglos ha representado un sector importantísimo del proceso inglés, y luego también del norteamericano hasta la fusión con el proceso at law, en la cual sin embargo han sido conservados numerosos aspectos del proceso in equity, era un proceso escrito9. El empleo de pruebas escritas, además, no es menos frecuente en el common law que en el civil law, a pesar de profundas diferencias que atañen a otros aspectos del derecho probatorio.
De otra parte, se puede observar que en varios ordenamientos de civil law se aprecian importantísimos elementos de oralidad que se encuentran, por ej., en las distintas formas de discusión oral, preliminar y conclusiva, de la causa, en la asunción oral de las pruebas en la audiencia, y en el pronunciamiento oral de la decisión que viene prevista en varios casos. Naturalmente aquí no se quiere sostener que procedimientos de common law y procedimientos de civil law no presenten alguna diferencia desde el punto de vista de la alternativa oralidad-escritura; al contrario, en la extrema variedad de la regulación de muchos aspectos del proceso estas diferencias existen y en algún caso son muy relevantes. Con esto lo que se quiere decir es que resulta sustancialmente inatendible una equivalencia “common law = oralidad”, así como es inatendible la equivalencia “civil law = escritura”, de frente a la amplia presencia de la escritura en los procesos de common law, y al amplio espacio que se reserva a la oralidad en varios procesos de civil law.
El segundo ejemplo que aquí merece la pena traer a colación es la contraposición entre proceso adversarial, considerado como típico de los ordenamientos de common law, y proceso inquisitorial, que se considera como típico de los sistemas de civil law10. Sobre estos temas se ha acumulado en el tiempo, en la cultura jurídica de varios países, una literatura muy amplia, de la cual no es posible dar cuenta en un modo exhaustivo11. Me permitiría, sin embargo, una observación irrespetuosa: muchas de aquellas páginas son pura propaganda ideológica a favor de uno u otro sistema y son completamente inatendibles desde un punto de vista científico. En efecto, nunca como en estos temas se han puesto tan en evidencia _ aunque non siempre de forma consciente _ los proyectos culturales (o, menos noblemente, los prejuicios ideológicos) de los juristas de varias culturas que se han ocupado de ellos. Una consideración más fría, o menos condicionada ideológicamente, de estos temas podría en efecto llevar a logros bien diversos, partiendo de la constatación _ formulada por uno de los mayores comparatistas que hoy trabajan en el área del derecho procesal _ de que la contraposición adversarial-inquisitorial, si nunca ha tenido de verdad un sentido (del que es lícito dudar), hoy seguramente está desgastada, superada y es sustancialmente inútil como instrumento de análisis12.
En efecto, por un lado se puede observar que los procesos de common law frecuentemente han sido inquisitorial, o en cualquier modo no-adversary: sin necesidad de referirse al clásico caso de la Star Chamber inglés, basta recordar otra vez el proceso in equity13. Hoy, por otra parte, son numerosos los tipos de procedimientos que no se desarrollan del todo según el tradicional modelo adversarial, y están en cambio caracterizados por una presencia activa del juez. Además, como se verá también más adelante, el proceso ordinario angloamericano está hoy caracterizado por la presencia de relevantes poderes del juez, principalmente en el plano de la gestión del procedimiento.
Del otro lado, se puede observar que (a parte del tópico caso de la Santa Inquisición, y sin ocuparnos aquí del proceso penal) todos los procesos civiles de civil law han sido o son menos que inquisitorial en el sentido estricto del término. Basta considerar que ya, también en aplicación de garantías constitucionales y principios fundamentales, el contradictorio entre las partes está generalmente asegurado en una medida más que satisfactoria. Si “inquisitorio” significa, según la acepción históricamente fundada, que las partes no se pueden defender, entonces no existen en civil law procesos que puedan propiamente definirse como inquisitorial. Si en cambio con este término se quiere aludir a modelos de proceso en el cual el juez desarrolla un rol activo en la dirección y gestión del procedimiento y posee autónomos poderes de iniciativa instructoria, entonces la contraposición en objeto cambia de sentido, pero permanece igualmente en gran medida infundada. Basta pensar en la amplísima, extensa e importante experiencia del proceso liberal clásico14, fundado sobre una actuación intensa y omnipresente del principio dispositivo, para darse cuenta que nada ha sido más extraño a la historia del proceso civil de civil law que un modelo de proceso civil de verdad inquisitorio. En cuanto a los poderes instructorios del juez, es también conocido que hoy los varios sistemas de civil law adoptan orientamientos muy diversos, también en función de la diversidad de los procedimientos referidos a específicas materias (como el proceso del trabajo en Italia), así que la afirmación según la cual el modelo de civil law estaría caracterizado por fuertes poderes instructorios oficiosos resulta inatendible, y por lo demás esconde detrás una indebida generalización en problemas bastante complejos, que encuentran soluciones muy diversas en los variados ordenamientos.
3.- La evolución de los modelos: los ordenamientos de “common law”.
El hecho es que, respecto a las situaciones en las cuales han sido elaborados los esquemas fundados sobre la contraposición oralidad-escritura y adversarial-inquisitorial, muchos cambios se han producido en los diversos ordenamientos. Esto no implica una convalidación histórica ex post de estas contraposiciones, por cuanto no demuestra que ellas fuesen verdaderas e ideológicamente neutras cuando fueron elaboradas, sino que implica que de algún modo estas categorías ya se han envejecido y no sirven para señalar los aspectos más relevantes de los sistemas procesales actuales. Esto ha determinado también una transformación de los paradigmas que aparecen más útiles para interpretar estos sistemas: el proyecto cultural consistente en el buscar establecer _ a fin de presentar oportunidades y ventajas – cuales sistemas se caracterizaban por la oralidad, esencialmente con el fin de censurar aquellos que se presentaban todavía ligados al método de la escritura15, parece haber tenido su tiempo. Innovaciones dirigidas hacia la escritura (como en el caso de las attestations francesas16, o de la eliminación de la audiencia de discusión en Italia17) son introducidas sin excesivo escándalo: evidentemente, la sensibilidad hacia este género de problemas se ha atenuado mucho. También el proyecto cultural fundado en la exaltación del modelo adversarial y la denuncia de los aspectos inquisitorios del proceso civil parece haber tenido su tiempo, tanto en la doctrina norteamericana como en la de los países del civil law. Quizás se han dado cuenta del hecho de que ya no es el tiempo de rígidas contraposiciones dogmáticas y de contrastes de principio, o que ya no es el tiempo de insistir sobre aquellas contraposiciones o sobre aquellos contrastes, porque han emergido otros problemas en el campo de la justicia civil, y muchos legisladores han asumido orientamientos de reforma más pragmáticos y menos ideológicamente orientados. En cualquier caso, si no nos queremos cerrar a cualquier costo a la realidad que está fuera de la puerta de la ciencia jurídica, es necesario tener en cuenta las muchas e importantes transformaciones que se han verificado _ y que están todavía en curso _ en muchos ordenamientos de common law y de civil law. De hecho, es teniendo en cuenta los éxitos de estas transformaciones que se podrán construir nuevos modelos útiles para el análisis comparado de los sistemas procesales.
Importantes cambios han acaecido en los últimos años en los principales sistemas procesales de common law, entre los que cabe señalar significativas transformaciones de estos ordenamientos (y la crisis, de la cual ya se ha dado noticia, de los respectivos modelos tradicionales). Naturalmente no es posible dar cuenta en esta sede de todas estas transformaciones, puesto que requerirían de extensos análisis ad hoc. Sin embargo, alguna sintética referencia puede ser suficiente para mostrar como el modelo de common law ha perdido o está perdiendo algunas de sus características tradicionales y ha adquirido otras nuevas. Haré referencia aquí a tres aspectos muy importantes: a) el rol del juez; b) la naturaleza y función de la fase de pre-trial; c) el rol del jurado.
a) En el tradicional modelo adversarial del proceso la figura del juez era aquella de un “árbitro pasivo”, de un umpire desinformado y desinteresado, además de neutral, que tenía la sola y exclusiva función de asistir al libre combate de las partes garantizando la corrección y sancionando los comportamientos unfair o ilícitos18. Esta imagen mítica ha cambiado casi completamente, siendo sustituida por una imagen del juez muy distinta. En Inglaterra esta transformación viene experimentada con las Civil Procedural Rules 1998 que entraron en vigor el 26 de abril de 1999. Se trata de un verdadero y propio código de procedimiento civil19 (otra innovación relevantísima respecto a la imagen tradicional del derecho procesal civil inglés como derecho no escrito, que por otra parte ya desde hace tiempo se había tornado inatendible) en el cual al juez vienen confiados numerosos e incisivos poderes de gobierno y dirección del procedimiento, como aquél referido a la determinación del track que la causa deberá seguir (o sea del tipo de procedimiento aplicable según la naturaleza de la causa), a la fijación de las audiencias y la obtención de las pruebas20.
En los Estados Unidos una transformación análoga se experimenta, a partir de los años setenta, con el surgimiento de la figura del managerial judge, que reemplaza y toma el puesto de la imagen tradicional del juez como passive umpire. Se trata de una transformación larga y compleja, que no tiene un preciso punto de referencia temporal como las Rules inglesas, y es la consecuencia de varios factores como la continua reforma de la Federal Rules of Civil Procedure, las reformas descentralizadas y localizadas a las cuales abre el paso la Civil Justice Reform Act de 1990, y las respuestas que la práctica judicial da a los crecientes problemas de gestión y control de la justicia civil, en particular con referencia a la fase preliminar del proceso (sobre ella infra, sub b). En cualquier caso, cuando Judith Resnick, en un ensayo justamente famoso de 198221, fotografía al managerial judge y analiza su origen y características principales, esta transformación está ya sustancialmente completa: no corresponde más al juez el rol de árbitro pasivo que se limita a “pitar las faltas” cometidas por las partes, sino un rol de organización y gestión activa – no sólo de control – del desarrollo del proceso22.
Si luego se mira en particular a los poderes de iniciativa instructoria del juez se constata que, con permiso de la tradicional imagen del juez angloamericano completamente privado de tales poderes, en ambos ordenamientos el juez puede desarrollar también un rol marcadamente activo sobre el plano de las iniciativas probatorias. En efecto, relevantes poderes del juez en materia de prueba han sido previstos en las nuevas Rules inglesas23, y significativos poderes instructorios estaban ya previstos en la Federal Rules of Evidence estadounidense introducidas en 1975 y modificadas en 1994, en particular con referencia a la prueba testimonial y a la expert evidence24.
b) La imagen histórica más destacada y difundida del proceso angloamericano es aquella de un procedimiento centrado en una audiencia de discusión en la cuál se practican las pruebas testimoniales, los abogados discuten oralmente la causa, e inmediatamente después debe ser pronunciada la sentencia25. Sin embargo, por varias razones de funcionalidad del trial, desde comienzos del s. XX se han venido configurando, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, fases preliminares (pre-trial) con la función de permitir a las partes prepararse adecuadamente para el juicio, esencialmente el trámite de discovery de las pruebas en posesión del adversario o de un tercero26. De aquí la imagen consolidada del proceso de common law como procedimiento dividido en dos fases: una fase de pre-trial con una función esencialmente preparatoria, y una fase de trial para la práctica de las pruebas orales en audiencia a través del mecanismo de la direct y cross examination. Este modelo rige todavía como representación aproximativa del proceso angloamericano, empero se necesita observar que con él se corre el riesgo de producir malentendidos y errores si se le considera como una fiel descripción de aquello que normalmente acontece en los tribunales ingleses o estadounidenses. En efecto, más allá del modelo teórico bifásico, la realidad ha evolucionado en una manera muy diversa. Se trata de fenómenos no nuevos, que sin embargo vale la pena recordar. En Inglaterra ocurre que desde hace decenios un porcentaje bajísimo de controversias civiles (del orden del 2-3 por ciento de las causas iniciadas) sobrevive a la fase preliminar y llega al trial para luego concluir con una sentencia. Este fenómeno se verifica por varias razones que no pueden ser analizadas aquí: sin embargo, debe señalarse el hecho de que el legislador inglés ha alentado de varios modos esta tendencia, empujando decididamente en la dirección de favorecer la resolución precoz del proceso en la fase de pre-trial. Diversas técnicas, que incluyen intentos de conciliación, decisiones in default, juicios sumarios y payments into court, han sido utilizadas para conseguir esta objetivo27.
En los Estados Unidos la situación normativa y las técnicas utilizadas son en parte diversas, pero no es sustancialmente distinto el resultado: en efecto, un porcentaje elevadísimo de causas civiles no supera la fase de pre-trial y no llega al juicio, en la mayor parte de los casos porque las partes acuerdan un settlement o porque el juez ha dispuesto un intento de conciliación ante un tercero o un arbitraje, o porque ha tenido éxito algún mecanismo de resolución precoz de la controversia28.
Estos fenómenos son importantísimos desde muchos puntos de vista que aquí no podemos analizar en modo adecuado, pero producen al menos dos consecuencias “de sistema” que deben ser puestas en evidencia. La primera consecuencia es que en procesos así articulados, en los cuales la suerte de la grandísima mayoría de las causas se juega en la fase preliminar, la contraposición adversarial-inquisitorial queda completamente privada de sentido. En efecto, lo que acontece en el ámbito del pre-trial y que se desarrolla como una batalla dialéctica entre defensores, y entre los defensores y el juez, no es adecuadamente analizable en los términos de esta contraposición. La segunda consecuencia es que el modelo del proceso de common law no puede ser más definido según el esquema bifásico de pre-trial y trial, sino a costo de provocar graves malentendidos, por la clara razón de que en el orden del 90-98 por ciento de los casos el trial no tiene lugar. Se vuelve justamente impropio incluir en el modelo el pronuciamiento de la sentencia a continuación de la práctica de las pruebas, dado que raramente _ vale decir, sólo cuando se ha desarrollado el trial _ el proceso termina con la sentencia. En resumen y en síntesis: paradojalmente la fase de pre-trial, nacida con una función preparatoria _ vale decir, para permitir a las partes de llegar al trial en la mejores condiciones para jugar en él las propias cartas defensivas _ sirve en los hechos para preparar el juicio sólo cuando funciona mal, o sea en los raros casos en los cuales fallan todos los mecanismos predispuestos para hacer que la causa se cierre prontamente. El pre-trial, entonces, se configura esencialmente como una fase de “resolución de la controversia sin decisión” y sólo excepcionalmente desarrolla de verdad una función preparatoria29.
Si se tiene en cuenta todo esto, es fácil concluir que el modelo típico del proceso de common law está ahora constituido esencialmente de una fase en la cual ambas partes, bajo la activa dirección del juez, aclaran los términos de la controversia, adquieren a través de la discovery informaciones sobre las respectivas defensas y sobre las pruebas que podrán ser empleadas, valoran la oportunidad de un acuerdo o de una renuncia a continuar con el proceso, y transigen o se sirven de alguno de los medios de resolución rápida de la controversia. Cabe observar que esta fase del procedimiento es esencialmente escrita, dirigida por el juez que dispone al respecto de amplios poderes, y _ a diferencia de la imagen tradicional del trial _ no es concentrada, al contrario se desarrolla en pasajes que pueden ser numerosos y complicados, y pueden requerir _ al menos en los casos más complejos _ de tiempos muy largos. Como se ha dicho, sólo en los raros casos en los cuales este procedimiento, que se ha convertido en el verdadero proceso, no logra poner fin a la controversia, tendrá lugar el juicio con la práctica de las pruebas y se dictará una sentencia.
c) Un tercer factor que tradicionalmente se ha considerado como característico del proceso de common law es la presencia del jurado en las controversias civiles. Sin embargo, también a este respecto se han verificado cambios de gran importancia. En Inglaterra el jurado civil ha desaparecido ya desde hace decenios, así que sería errado imaginar el proceso civil inglés como centrado sobre un juicio realizado frente a un jurado. Además, en los poquísimos casos en los cuales, como recién se ha visto, el proceso llega al juicio, éste se desarrolla frente a un juez togado (unipersonal), sin ningún jurado30.
En los Estados Unidos se ha verificado un fenómeno sustancialmente análogo31, si bien en términos menos absolutos: en efecto, el jurado civil está todavía presente en un porcentaje de casos no irrelevante, aunque sí netamente minoritario32. Las principales razones para esta sobrevivencia son sustancialmente dos: el hecho de que el jury trial sea previsto como garantía de la VII enmienda de la Constitución estadounidense33, pero sobretodo el hecho de que los jurados populares son famosos por su generosidad en el acuerdo de indemnizaciones y punitive damages que a veces comprenden sumas elevadísimas, así que el demandante en una causa de responsabilidad por daño puede estar tentado a asumir los elevados costos, y también los riesgos, del jury trial, en la esperanza de ganar mucho dinero en la lotería judicial. Sin embargo, si no se sobredimensionan fenómenos de este género, que pertenecen casi más al folklore judicial (aunque a veces millonario) que a la práctica predominante, se puede concluir que también en el sistema estadounidense sería impropio configurar al jurado como un elemento fundamental del modelo de proceso civil.
4.- Los ordenamientos de “civil law”.
Si ahora se mira al mundo de los ordenamientos de civil law, el problema de los modelos procesales se presenta todavía más complejo, a un punto tal que parece de verdad imposible discutir sensatamente de un modelo de civil law. Reduciendo a pocas palabras un discurso de requeriría un análisis comparado en profundidad, se pueden subrayar dos aspectos particularmente importantes: a) en realidad nunca ha existido un modelo homogéneo y unitario de proceso civil de civil law; b) en los últimos decenios se han verificado tan y tales transformaciones en varios ordenamientos procesales del área civilística, que probablemente se ha perdido toda posibilidad de hacer referencia en modo sintético y unitario a los modelos tradicionales.
a) Históricamente, si se piensa en los siglos de derecho común, en Europa continental nunca ha existido un modelo homogéneo de proceso civil. Al contrario, la disciplina del proceso estaba extremadamente fragmentada en función de la diversidad de las jurisdicciones y de la pluralidad de las fuentes reguladoras del procedimiento, así que no había mucho en común, por ej., entre los procesos regulados por el Code Louis34, los estatutos italianos35, la práctica judicial de la Rota romana y de los otros grandes Tribunales36, o la Kammergerichtsordnungen germánica37. La usual referencia al proceso romano-canónico como base constante de los ordenamientos procesales continentales no es fundamentalmente errada, si sirve para señalar algunas características muy generales del proceso civil de derecho común como la escritura, la duración y la no concentración, pero no pueden esconderse las grandes y profundas diferencias que han marcado por siglos a estos ordenamientos. Incluso en el siglo XVIII había bien poco en común entre el Codex Fridericianus Marchicus en Prusia38, el código “josefino” en Austria39, las Constituciones piamontesinas40 y los estatutos y la práctica judicial en vigor en una infinidad de Estados (grandes y pequeños) en toda Europa. En el transcurso del siglo XIX parece verificarse una convergencia debida a la imitación, que se difunde en Europa, del modelo constituido por el Code de procédure civile napoleónico41, pero esta convergencia desaparece hacia finales del siglo esencialmente a causa de la ruptura determinada por la Zivilprozessordnung austríaca, que se instala como nuevo y diverso objeto de inspiración y de imitación por gran parte de la doctrina y por algunos legisladores procesales sucesivos42. Si luego se mira el s. XX se descubre que el área del proceso civil de civil law conoce de al menos tres modelos principales: el francés, que continúa siendo seguido en algunos países como, por ej., Bélgica e Italia; el austríaco-alemán, que es seguido también en los países escandinavos y en los de Europa oriental, además de Japón; y el español, que es seguido por muchos países de América latina. No corresponde profundizar aquí el análisis de estos modelos, de sus variaciones y sus adaptaciones que se han verificado tantas veces en los diversos ordenamientos: aunque una consideración como la aquí propuesta basta para mostrar como ha quedado privada de fundamento, también bajo el perfil histórico, la idea de que en el pasado haya existido, y menos que exista hoy, un modelo unitario y homogéneo de proceso en el área de sistemas del civil law.
b) Si se tiene en consideración el panorama que se ha venido delineando en los últimos años al interior de esta área se pueden verificar varias añadidas razones para excluir la existencia efectiva de un tal modelo. Obviamente, no es posible desarrollar aquí un análisis comparado satisfactorio, pero algún ejemplo puede bastar para ilustrar este punto. Por una parte, es necesario considerar que dentro del mundo de civil law ya desde hace tiempo se vienen manifestando fuertes influencias derivadas de los modelos de common law, y en particular del modelo estadounidense, por una serie de razones históricas, políticas y culturales. Un ejemplo muy significativo está representado por Japón: es conocido que el ordenamiento procesal japonés se ha inspirado en el modelo germánico a partir de fines del siglo XIX, así que desde entonces Japón ha pertenecido con pleno título al grupo de los sistemas procesales de tipo europeo43. Sin embargo, después del fin de la segunda guerra mundial la influencia estadounidense se hizo presente en un modo muy intenso, en modo tal que el código de procedimiento civil japonés que está actualmente en vigor desde el año 1998 configura un sistema “mixto”, en el cual elementos de origen norteamericano (como por ej., la cross examination) han sido combinados con elementos remanentes de origen germánico (sobre todo en lo que respecta al esquema del procedimiento), y con elementos autóctonos (particularmente la conciliación). Otras influencias estadounidenses se pueden encontrar fácilmente en varios ordenamientos de civil law: basta pensar en la recepción de formas de tutela jurisdiccional de los intereses difusos diseñadas sobre el ejemplo de la class action (recepción que ha tenido lugar o está tendiendo lugar, además que en Brasil, en otros países de civil law)44. Estos ejemplos también sirven para llamar la atención sobre el hecho de que variaciones e interferencias no se verifican solamente a nivel de los modelos generales de procedimiento: al contrario, son más frecuentes, y no menos importantes, los cambios, las interferencias y los “transplantes” que dicen relación con institutos procesales singulares.
De otra parte, merece la pena tener en consideración que también dentro de los sistemas de civil law se han verificado transformaciones de gran importancia, que han significado modificaciones al conjunto de los paradigmas procesales precedentes. Dos ejemplos pueden bastar para ilustrar este punto. El primer ejemplo se refiere a los sistemas procesales en idioma alemán. La Zivilprozessordnung germánica del año 1877 evidenció directamente la influencia del modelo francés, pero esto no tuvo lugar en Austria, dónde la disciplina del proceso civil siguió una autónoma línea evolutiva con los códigos de 1781 y de 181545. En cualquier caso, el código de Klein de 1895 no sólo innovó radicalmente la situación de la justicia civil en Austria, sino que constituyó el modelo para las sucesivas reformas germánicas que después de varias etapas han evolucionado en la Beschleunigungsnovelle de 1977. En estas transformaciones se verifica por un lado la adopción del modelo de proceso oral y concentrado delineado por Klein, que representa una alternativa radical respecto al modelo francés (e italiano) de un proceso escrito y no concentrado. Sin embargo, por otro lado, en alguna medida se manifiesta también la influencia del modelo “clásico” de common law, vale decir, del esquema procedimental bifásico, compuesto por una fase preparatoria y una fase de debate y asunción de las pruebas. No es una casualidad que, si se examina ahora el esquema estructural fundamental del proceso germánico (y aquel, en muchos aspectos similar, que se recoge en varios países escandinavos), se puedan constatar más analogías “de sistema” de este proceso con el esquema de proceso angloamericano que las que se puedan encontrar con el proceso francés o italiano. De este modo, la tradicional “sistematización de los modelos” fundada sobre la distinción global entre civil law y common law aparece profundamente modificada; el modelo a dos fases existe ya en muchos sistemas de common law y también en varios sistemas de civil law, además que en varios sistemas mixtos como el japonés.
El segundo y más reciente ejemplo es provisto por la Ley de enjuiciamiento civil española aprobada al inicio del 2000 y entrada en vigor a inicios del 2001. España, como ya se ha señalado, había permanecido fuera o al margen de la influencia del modelo francés: en efecto, el código procesal de 1881 no formaba parte del grupo de las variaciones de este modelo. La situación cambia radicalmente en el 2000, pero no porque se haya recepcionado tardíamente el modelo francés, sino porque el legislador español adopta _ en lo que se refiere a la estructura del procedimiento _ el esquema bifásico que se había consolidado _ como recién se ha visto _ en Austria y en Alemania, que ha demostrado tener una notable fuerza de expansión también más allá de los ordenamientos de lengua alemana. Con ello el legislador español no ha salido del área de civil law, pero es claro que el ordenamiento español actual no se enmarca dentro del área de influencia del modelo francés y, por lo tanto, termina por no tener mucho en común, por ej., con el ordenamiento italiano46. Como se ve, entonces, la idea de un modelo homogéneo del proceso de civil law ha sido y sigue siendo una fictio conceptual que ha escondido y confundido la efectiva realidad de los principales ordenamientos de la Europa continental y de aquellos que son en variado modo derivados en Europa y en otros países del mundo. Se ha terminado por sobreponer a esta realidad diversificada un modelo teórico unitario que no sólo era bastante vago e indeterminado en sus lineamientos fundamentales, sino que además no encontraba correspondencia real en algún tipo de efectiva uniformidad de las disciplinas procesales que pretendía describir. No es sencillo individualizar las razones de la difusión y del éxito de este malentendido cultural, que verdaderamente ha sido _ y en importante medida es todavía _ bastante común. Quizás, empero se trata de una hipótesis que debe ser comprobada, se haya construido esta homogenidad tan ficticia para tener algo que contraponer a aquello que no se conocía y respecto del cual se temía una intrusión, vale decir, al proceso angloamericano. En el fondo, no debe olvidarse que también hoy, y por parte de muchos juristas no sólo italianos, anglicum non legitur, y que normalmente se desconfía de aquello que no se conoce.
Por otra parte, no debe olvidarse que en la cultura de common law se ha verificado el fenómeno simétrico: a una imagen fuertemente idealizada e ideologizada del proceso adversary como modelo ideal del proceso angloamericano se ha contrapuesto una imagen igualmente ideologizada del proceso inquisitorial como modelo típico del proceso europeo, sin advertir que ninguna de las dos imágenes correspondía a la realidad efectiva. Que esto se debiese a los límites de la cultura jurídica estadounidense parece algo evidente: en cualquier caso, se ha llevado el mundo de los ordenamientos procesales de civil law a un esquema fuertemente simplificado y negativamente connotado, quizás para justificar la falta de conocimiento del mismo y la escasa voluntad de empeñarse en conocerlo.
5.- Tendencias de superación de la distinción.
Las consideraciones precedentes no están dirigidas a sostener que ha desaparecido toda diferencia entre los sistemas procesales de common law y los sistemas de civil law: una conclusión de este tipo sería evidentemente absurda de frente a las numerosas y relevantes diferencias que todavía subsisten. Lo que se quiere sugerir es que ya no son aceptables los términos tradicionales mediante los cuales se ha formulado por mucho tiempo la distinción entre dos grupos de ordenamientos puesto que, admitido que los dos modelos hayan tenido alguna capacidad descriptiva, la realidad normativa _ y todavía más la de la experiencia efectiva _ de estos sistemas aparece ya ahora profundamente cambiada, y aparece destinada a posteriores profundas transformaciones. Mientras desaparece la aparente claridad de dos modelos y de su distinción, el panorama de los ordenamientos procesales actuales cambia profundamente también a causa del surgimiento y creciente importancia de tendencias que ya no pueden ser reconducidas dentro de la estática clasificación de cada singular sistema procesal como “de common law”, “de civil law” o mixto. Asumen además gran relevancia ordenamientos que en el pasado fueron dejados al margen (o fuera) del panorama que tomado en consideración, pero que ahora, y todavía más en el próximo futuro, no pueden seguir siendo ignorados. Valga por todos el ejemplo de China, que no sólo ya ha adquirido un rol de primer plano desde el punto de vista político y económico, sino que está también reformando progresivamente el sistema de administración de justicia siguiendo caminos difícilmente reconducibles dentro de la habitual sistemática occidental, aunque los trazos fundamentales de este sistema permiten reconducirlo aproximativamente al área de civil law47.
Una situación tan compleja, en la cual remanentes todavía importantes de los modelos tradicionales conviven con novedades que se desarrollan rápidamente, no puede ser aquí analizada a través de descripciones que pretendan ser completas, y que estarían de todos modos destinadas a la obsolescencia en un tiempo relativamente breve. Sin embargo, vale la pena esbozar sumariamente los factores dinámicos que parecen estar detrás en el contexto de los cambios relativos a los principales sistemas procesales.
Un primer factor de notable importancia es aquél que los comparatistas suelen denominar circulación de los modelos. A diferencia de lo que ha acontecido por siglos, cuando los ordenamientos procesales cambiaban de normativa (aunque no faltaron excepciones como la Rezeption germánica) con ritmos muy lentos pero sobre todo “en vertical”, o sea cada uno permaneciendo dentro de sí mismo y evolucionando según sus propias líneas históricas, el fenómeno que caracteriza la evolución más reciente es el de la “interferencia horizontal” entre diversos sistemas, o _ si se prefiere _ de la imitación de un sistema o modelo por parte de otros sistemas, aunque derivados de experiencias históricas y líneas evolutivas muy heterogéneas. Lo que se quiere subrayar es que por lo que respecta al proceso civil estos fenómenos se verifican desde hace algún tiempo no sólo entre los singulares ordenamientos procesales estatales, sino también entre modelos generales o áreas de ordenamientos (pudiendo de algún modo comprender, según los casos, esquemas procesales generales o bien singulares institutos o específicos remedies). Esto es, se verifica un complejo intercambio de modelos también entre los sistemas de common law y los sistemas de civil law. Los ejemplos son numerosísimos, sobre todo si se observa la influencia del modelo norteamericano, pero bastará con citar alguno para aclarar el discurso: desde este modelo algunos sistemas de civil law han importado el jurado penal (como ha acontecido recientemente en España)48, la técnica del interrogatorio cruzado, la idea de que se debe limitar el recurso ante las cortes supremas, la class action, el empleo de testimonios escritos sobre el modelo de la affidávit, y varias otras cosas. Sin embargo, no faltan, aunque son bastante menos frecuentes, hipótesis en las cuales legisladores de common law han observado a los sistemas de Europa continental: el caso paradigmático es el de Inglaterra, que ha adoptado con las Rules de 1999 la idea de un código procesal, hasta ese momento extraña a la tradición inglesa, y que de los ejemplos europeos parece haber tenido inspiración, por ej., en materia de medidas cautelares y poderes del juez.
Un análisis interesante, pero que aquí no se puede ni siquiera esbozar, podría revisar la frecuencia, la intensidad y la importancia relativa de los “intercambios” entre los sistemas procesales de common law y de civil law. Sin embargo, se puede señalar en líneas generales la circunstancia de que los legisladores modernos que se ocupan seriamente de reformas de la justicia civil tienden a “tomar prestado” aquello que consideran es útil a sus finalidades sin sentirse excesivamente vinculados a las respectivas tradiciones nacionales, y dirigiéndose entonces también fuera de los modelos generales a los que tradicionalmente se ha pertenecido.
Naturalmente esto depende de la cultura del legislador de que se trate: un legislador “culto” tendrá la información necesaria para materializar mejores elecciones sobre el mercado de las ideas relativas a la justicia civil, a su finalidad y a los instrumentos para conseguirla, mientras que un legislador “ignorante” (del cual existen varios ejemplos, particularmente en Italia) tenderá a ser culturalmente autártico, y por lo tanto a considerar que el sistema procesal nacional puede ser reformado sólo desde dentro de su particular y provincial cultura, sin ninguna útil influencia derivada de aquellos ordenamientos que han ya afrontado y resuelto _ probablemente mejor y más eficientemente _ los mismos problemas.
Un segundo factor de evolución, estrechamente ligado al primero pero distinguible de aquel, puede ser señalado en términos muy generales con la etiqueta de “consecuencias jurídicas de la globalización”. Estas consecuencias jurídicas son numerosísimas y afectan muchas y diversas áreas del derecho, así que ni siquiera se puede intentar una enumeración, también porque el estudio de estos fenómenos está todavía en sus líneas iniciales, y mayores profundizaciones serán necesarias antes de que se pueda de verdad pensar tener comprendidos y definidos los efectos que la globalización produce sobre el plano jurídico49. Circunscribiendo el discurso a aquello que puede interesar al proceso civil, se pueden subrayar dos fenómenos particularmente importantes y que aparecen destinados a adquirir una relevancia siempre mayor.
El primero de estos fenómenos es el rápido y fuerte incremento de la frecuencia de controversias transnacionales. Naturalmente que litigios que involucran a sujetos de diversa nacionalidad siempre han existido, pero han tenido por mucho tiempo un rol total marginal respecto al contencioso existente ante los tribunales de los singulares Estados-naciones. La controversia-tipo, en suma, era típicamente la intranacional, o sea aquella que involucra a sujetos pertenecientes al mismo ordenamiento nacional. Sin embargo, las cosas han ido cambiando rápidamente, en el sentido que surgen siempre más numerosamente litigios que involucran a partes de diversa pertenencia nacional, como directa consecuencia del crecimiento vertiginoso de relaciones jurídicas de la naturaleza más diversa (pero sobre todo comercial y financiera) que tienen un carácter típicamente transnacional. Bajo este perfil se asiste a una duplicación de los “sistemas del mundo” referidos a la justicia civil: a la dimensión estatal de las controversias, que naturalmente perdura, se superpone una diversa dimensión en la cual se coloca el siempre más intenso y frecuente entramado de controversias transnacionales50. No por casualidad Habermas habla, para referirse a aquello que frecuentemente se llama globalización o mundialización, de “constelación postnacional”51, con una metáfora que puede ser oportunamente utilizada también a propósito de las transformaciones en curso en la justicia civil.
El segundo fenómeno que debe ser aquí señalado es la tendencia a la uniformidad cultural que comienza a manifestarse también en el ámbito de la cultura jurídica, además que en el ámbito de muchísimas áreas de la cultura en general (literaria, artística, cinematográfica, musical, etc.). También en la cultura jurídica la superación de los límites nacionales (o nacionalistas) es un fenómeno ya inevitable, además de oportuno, y está estrechamente conectado con la difusión y circulación de temas de orden general como las garantías constitucionales, los derechos humanos, el proceso justo, la efectividad de la tutela, entre otras52. Si la cultura jurídica, y lo mismo vale para el sector específico de la cultura procesalista, no quiere perder definitivamente el contacto con la realidad de la cual entiende ocuparse, y si no quiere permanecer estática en la espiral de solipsismo autorreferencial, debe encontrar el modo de participar en la circulación ilimitada de ideas que ya está in re ipsa en la dimensión globalizada del mundo. De otro lado, las tendencias postmodernas nos han ya acostumbrado a pensar en la cultura no como un conjunto coherente, cerrado e inmóvil de contenidos dados una vez y para siempre, sino como una red móvil, variable y abierta, en continua transformación, en la cual muchos valores y diversos contenidos, también entre ellos no coherentes o directamente en conflicto, pueden entrar para combinarse o fundirse en complicados procesos de cambio. Estos fenómenos tienen lugar también al interior de los contextos nacionales en función de la emersión de una pluralidad de culturas también en el ámbito de los singulares sistemas, empero se verifican con particular intensidad a escala global53. Debido a que la red transnacional de relaciones jurídicas requiere un derecho más “ligero”, flexible, variable y policéntrico54, la cultura jurídica puede y debe llegar a ser menos cerrada y sistemática, más variada y sujeta a evolución, centrada en muchos puntos de referencia cultural situados en varios lugares del mundo y no la tradicional, consolidada y autártica de un solo país. Todo esto debiera valer, ça va sans dire, también en lo que respecta específicamente al proceso civil y al sector de la cultura jurídica que se ocupa de él.
6.- Hacia nuevos modelos.
Los últimos decenios han entonces visto verificarse varias crisis de los modelos a los cuales tradicionalmente se reconducía la distinción entre sistemas procesales de common law y de civil law. Las transformaciones que se han verificado, y que en muchos aspectos están todavía en curso en numerosos ordenamientos, han provocado una clara fragmentación de los viejos esquemas y han dado lugar a múltiples fenómenos de “recomposición” del derecho procesal a través del complejo juego de interferencias entre sistemas diversos, circulaciones de modelos y trasplantes de instituciones de la naturaleza más variada. Se trata de fenómenos extremadamente complicados y de difícil interpretación, puesto que además están todavía in progress y no se vislumbra un momento conclusivo (admitiendo que en las transformaciones de los sistemas jurídicos, y de los procesales en particular, haya una conclusión). Lo único que se puede afirmar de un modo relativamente seguro es que los habituales y cómodos modelos descriptivos, que pretendían representar esquemáticamente las características fundamentales de los procesos de common law y de civil law, aparecen claramente superados y no resultan ya utilizables como instrumentos de conocimiento y descripción de varios ordenamientos.
Esto no implica, sin embargo, que no se pueda hablar más de modelos procesales como instrumentos teóricos destinados a servir al análisis comparado además que _ naturalmente _ al específico conocimiento de los diversos sistemas. Pero sí se trata de imaginar modelos diversos de los tradicionales, no sólo porque ha cambiado la realidad que se quiere representar, sino también porque, para interpretar esta realidad, hoy parecen más útiles modelos de diversa naturaleza. Simplificando al extremo un discurso que debiera ser bastante más complejo, se podrían imaginar tres tipos fundamentales de modelos procesales: a) modelos estructurales, b) modelos funcionales; c) modelos supranacionales. Vale quizás la pena señalar muy resumidamente algunas de las características principales de esta tripartición.
a) Los modelos que pueden definirse como estructurales son en alguna medida más cercanos a los habituales modelos descriptivos, salvo en que se basan en sus caracteres “de estructura” del procedimiento y no sobre tal o cual aspecto de disciplinas procesales nacionales o de ordenamientos pertenecientes a específicas áreas geográficas o culturales. El problema fundamental está en definir lo que se entiende por estructura de un proceso, lo que lleva a la determinación de aquellos aspectos que se consideran fundamentales sobre la base de algún esquema cultural, o sea según juicios de valor en función de los cuales se establece que cosa es importante y se distingue de aquello que no lo es. Un esquema cultural que puede ser identificado en el trasfondo (o la base) de las recientes transformaciones de los principales sistemas procesales lleva a identificar cuatro aspectos de la estructura del proceso que pueden considerarse fundamentales: 1) La actuación de las garantías fundamentales previstas en las distintas Constituciones o declaraciones de derechos, de algún modo reconocidas a nivel nacional e internacional (como el art. 6 de la declaración europea de derechos del hombre o en el art. 47 de la carta europea de derechos fundamentales), con particular referencia a la regla audi et alteram partem y a la independencia e imparcialidad del juez; 2) la desformalización y simplificación del proceso; 3) la atribución al juez de funciones y responsabilidades “de gestión” en la dirección del proceso; 4) la adopción de un esquema procedimental a dos fases, una destinada a la preparación (y eventual resolución anticipada) de la causa, y la otra destinada a la asunción de las pruebas y a la decisión. Los particulares ordenamientos pueden evidentemente presentar estos aspectos con intensidad diversas y con variadas modalidades: ellos constituyen de algún modo puntos de partida para imaginar una “estructura ideal” del proceso civil. Un modelo articulado sobre estos cuatro aspectos puede también ser útil ya sea como esquema heurístico, o como estándar de referencia para determinar y valorar el grado de evolución de cada ordenamiento procesal.
b) Los modelos que podemos definir como funcionales consideran esencialmente la instrumentalidad del proceso, como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta al justicia civil. No es necesario esforzarse ahora en la definición de estas finalidades que nos llevaría a la compleja discusión relativa los desarrollos institucionales del proceso. Se puede razonablemente hipotizar que estas finalidades tiendan en cualquier caso a la resolución de las controversias según criterios de justicia55, y moviéndose desde esta premisa se pueden indicar las características principales que el proceso debe tener para ser funcional a la obtención de este objetivo: 1) efectividad de la tutela procesal (con particular referencia al acceso a los tribunales, a la tutela cautelar y a la tutela ejecutiva), ya que una protección ineficaz de los derechos equivale a ninguna protección; 2) rapidez en la resolución de las controversias (también y sobre todo antes de la conclusión del proceso), por la obvia razón de que justice delayed is justice denied; 3) adecuación específica del procedimiento respecto a la finalidad de tutela de las varias situaciones jurídicas (eventualmente también a través del acceso a procedimientos diferenciados), ya que una tutela inadecuada respecto a las concretas finalidades por las cuales ella viene solicitada por quien tiene necesidad equivale, todavía más, a no asegurar ninguna protección judicial de los derechos. También bajo el punto de vista funcional los particulares y concretos ordenamientos pueden ser más o menos cercanos a un modelo ideal, según el grado y las modalidades con las que se provean instrumentos eficientes para conseguir las finalidades esenciales de la tutela jurisdiccional. De otro lado, tal modelo ideal es útil sea para comparar los variados sistemas procesales concretos, sea para establecer su distancia respecto de la situación que puede considerarse óptima, sea para formular valoraciones y configurar proyectos de reforma.
c) Los modelos supranacionales pueden ser estructurales y funcionales, empero se caracterizan por el hecho de referirse a dimensiones que van más allá de los límites nacionales de los particulares ordenamientos procesales. Pudiendo ser estructurales y funcionales, estos modelos pueden ser analizados en los términos recién indicados en los puntos a) y b), de una manera similar a lo que puede acontecer para los modelos nacionales. Sin embargo, presentan características peculiares que llevan a distinguir dos principales subcategorías:
1) pueden ser modelos que consideran procedimientos específicos para las controversias transnacionales. Un interesante ejemplo está representado por los Principles and Rules of Transnational Civil Procedure que están en curso de elaboración por parte de la American Law Institute y de UNIDROIT. Este conjunto de normas está dirigido a regular de un modo uniforme el proceso en las controversias transnacionales (principalmente aquellas de naturaleza comercial), dejando de lado el tradicional principio de derecho internacional de la lex fori procesal y haciendo cada vez más irrelevante _ al menos en alguna medida _ el problema de la jurisdicción nacional y de la diversificación de los sistemas procesales nacionales56;
2) otros modelos se caracterizan por el hecho de ponerse como puntos de referencia para la unificación, o al menos armonización, de las disciplinas procesales nacionales de países que pertenecen a amplias áreas geográficas y culturales. Estos modelos pueden considerar algunos aspectos particulares del procedimiento, o bien pueden dirigirse a abarcar todo el proceso civil. Un ejemplo del primer tipo está representado por el “Proyecto Storme”, cuya finalidad está en unificar la regulación de algunos institutos procesales en los ordenamientos del área europea57. Un importante ejemplo del segundo tipo está representado por el Código Modelo latinoamericano, que se pone precisamente como modelo para una reglamentación unificada del proceso en los ordenamientos nacionales del área de América latina58.
El discurso sobre esta tipología de modelos procesales, sobre sus implicaciones y variaciones, y sobre lo que se considera esencial para la definición de cada singular modelo, requeriría evidentemente un largo y complejo análisis que aquí no puede siquiera ser encaminada. Sin embargo, estas pocas señales deberían bastar para hacer entender que estos nuevos modelos representan instrumentos conceptuales potencialmente útiles para el análisis, también comparado, de los ordenamientos procesales actuales y futuros. Además, está en el ser de estos modelos el que pueda ser recuperado el significado remanente de la distinción entre sistemas procesales de common law y de civil law, como una manera sintética de aludir a diferencias que han tenido un significado histórico en ocasiones considerable, y que en alguna medida todavía distinguen al proceso angloamericano respecto del proceso europeo continental. De otro lado, como ya se ha tratado de dejar claro, el núcleo fundamental de mis consideraciones no consiste en la negación de las diferencias que aún existen entre los ordenamientos procesales que pertenecen más bien a un grupo que al otro, sino en la toma de conocimiento de la superación de los modelos tradicionalmente utilizados para describir y distinguir a los dos grupos, y de las consiguiente necesidad de reinterpretar la cambiante realidad de los varios sistemas procesales por medio de esquemas cognitivamente más actualizados y heurísticamente más eficaces.

* Este artículo aparece publicado en el año 2001 por la Revista “Il Foro italiano”, también recogido en el libro “Sui confini: Scritti sulla giustizia civile” (Il Mulino, Bologna, 2002). La traducción desde el italiano para su publicación en esta Revista ha sido efectuada por el profesor Dr. Diego Palomo Vélez de la Universidad de Talca (dpalomo@utalca.cl). Se deja constancia que tanto la traducción como la publicación de este artículo han sido autorizadas por escrito por el autor.
1 Véanse, en particular, los trabajos recogidos en la obra L’apporto della comparazione alla scienza giuridica, Milano, 1980. [ Links ]
2 De modelos culturales como fundamento y objeto del estudio del derecho comparado hablaba ya DENTI, Diritto comparato e scienza del processo, en L’ apporto della comparazione, cit., pp. 212 ss. A propósito, véase últimamente, MONATERI, Critica dell’ideologia e analisi antagonista: Il pensiero di Marx e le strategie della comparazione, en Riv. crit. dir. priv., 2000, pp. 710 ss., [ Links ] quien oportunamente subraya la inexistencia de la neutralidad pretendida por una parte de la doctrina comparada.
3 Sobre la relación funcional entre comparación y reformas procesales, véase en particular, DENTI, op. cit., pp. 204 ss.; CAPPELLETTI, Dimensioni della giustizia nella società contemporanea, Bologna, 1994, pp. 25 ss. [ Links ] A propósito se puede observar que, si por un lado el estudio comparado puede ser útilmente orientado a preparar reformas, del otro es difícil pensar que buenas reformas puedan ser realizadas sin un adecuado conocimiento de cómo otros legisladores han afrontado y resuelto _ ya lo creo que en modo eficaz – los mismos problemas. Esta observación sería absolutamente banal si no ocurriese en Italia _ aunque cosas parecidas suceden probablemente también en otros lugares _ que reformas importantes y necesarias sean confeccionadas y puestas en vigor en la más rigurosa y obstinada ignorancia de aquello que acontece en otros ordenamientos. El hecho que reformas provincianas y autárticas terminen luego fracasando en sus objetivos no puede maravillar, empero este es un discurso preponderan

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LA OPOSICIÓN A LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

LA OPOSICIÓN A LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

¿Sabía Ud. en qué casos es procedente plantear una oposición a los medios probatorios y qué efectos produce respecto de la eficacia de la prueba?(*)
Juan Carlos Esquivel Oviedo
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/nov03/boletin04-11.htm
I. INTRODUCCIÓN
La prueba es, sin duda alguna, el tema medular del proceso civil, toda vez que casi toda la actividad de las partes está dirigida a crear convicción en el juzgador acerca de la veracidad de los hechos alegados que sustentan la pretensión; mientras que la actividad del juzgador igualmente está enderezada a obtener certeza sobre los mismos a fin de emitir un fallo arreglado a derecho.
De ahí que, entre las normas procesales, se hayan considerado ciertas reglas que permitan un control y manejo adecuado de la actividad probatoria, con el objeto de excluir del análisis de la prueba cualquier cuestión que tienda a distorsionar o perturbar dicho análisis, sea por falsedad o nulidad de los medios de prueba que se ofrezcan, por su impertinencia o irrelevancia respecto del asunto discutido, o por cualquier otro motivo fundado.
Así, el Código Procesal Civil regula -aunque en escasos artículos (300 a 304)-, las denominadas cuestiones probatorias, que no son otra cosa que herramientas procesales que pueden utilizar las partes para cuestionar o poner en tela de juicio la procedencia de algún medio probatorio y, consecuentemente, evitar su actuación o restarle mérito probatorio. Estas cuestiones probatorias son las tachas y las oposiciones, siendo estas últimas materia del presente informe.
II. LA OPOSICIÓN A LOS MEDIOS PROBATORIOS
Como ha quedado dicho, la oposición es una cuestión probatoria al igual que la tacha, que como su nombre lo indica permite a la parte interesada oponerse a los medios probatorios ofrecidos por la contraparte con el objeto de que dichas pruebas no sean actuadas o, si lo son, evitar que se les asigne eficacia probatoria al momento de resolverse la controversia.
Según el artículo 300 de la norma procesal la oposición procede contra las siguientes pruebas: la declaración de parte, la exhibición de documentos, la pericia y la inspección judicial, así como también contra los medios probatorios atípicos.
Es decir que no cabe oposición contra la declaración de testigos, ni contra el cotejo de documentos u otras actuaciones vinculadas a ellos diferentes a la exhibición.
1. ¿Qué se debe tener en cuenta para oponerse a las pruebas?
Cuando el artículo 300 del Código Procesal Civil establece que se puede formular oposición a la actuación de una de declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección judicial o a un medio probatorio atípico, de seguro que más de un operador del Derecho se habrá preguntado cuáles son las causales o motivos para oponerse a la actuación de tales pruebas.
Para dar respuesta a dicha interrogante será necesario, en primer lugar, determinar cuándo procede ofrecer cada una de estas pruebas y cuáles son sus requisitos de admisibilidad, para luego, en segundo lugar, poder concluir si las pruebas admitidas por el juez han cumplido con los requisitos de procedencia y de admisibilidad, o sin son pertinentes o relevantes respecto de la cuestión discutida en un caso concreto.
En efecto, si una parte ofrece como prueba de su pretensión una declaración de parte (obviamente de la contraparte), la exhibición de un documento, una pericia o una inspección judicial, sin cumplir con las formalidades de procedencia o de admisibilidad establecidas en la norma procesal, sin duda que por dicho motivo se podrá formular oposición a los referidos medios probatorios.
Asimismo, se podrá formular oposición si tales pruebas no son pertinentes para acreditar los hechos que dan sustento a la pretensión, o si son irrelevantes o no tienen ninguna conexión con los mismos; o, igualmente, si aquéllas para un caso o tipo de proceso específico no están permitidas por la ley procesal.
De la misma manera, procederá la oposición si es que las pruebas ofrecidas tienen por finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o con la probanza del derecho nacional; es decir, si es que están incursos en los casos de impertinencia y de improcedencia establecidos en el artículo 190 del Código Procesal Civil(1).
2. Oposición a la declaración de parte
Considerando que es un requisito para la admisibilidad de la declaración de parte que quien la ofrece debe adjuntar el pliego interrogatorio respectivo, está claro que una de las razones por las que se puede fundar la oposición es precisamente la ausencia de dicho pliego de preguntas, lo cual se puede acreditar constatando que en autos no obra dicho documento.
Asimismo, consideramos que en caso de haberse admitido la declaración de parte por contar con su respectivo pliego de preguntas, en el momento de la actuación de este medio de prueba cabe la oposición contra las preguntas que se formulen y que sean irrelevantes o impertinentes para la solución del conflicto de intereses.
Por otra parte, debemos manifestar que la declaración de parte no es admisible en los procesos de ejecución de resoluciones judiciales y en los procesos de ejecución de garantías, puesto que en dichos procesos la única prueba que se admite son los documentos, razón por la cual si es que se ofreciese esta prueba o si el juez la admitiese, la otra parte podrá formular la correspondiente oposición argumentando su inconducencia.
Como es obvio, procederá la oposición si es que la declaración de parte tiene por finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con esta prueba se pretende acreditar el derecho nacional.
3. Oposición a la exhibición
Para que el juez ordene la exhibición de un documento que está en poder de un tercero o de la otra parte, se requiere: a) que el peticionante adjunte al escrito respectivo copia del documento a exhibirse; b) que se pruebe que el documento está en poder del tercero o de la otra parte; y c) que el documento a exhibirse sea pertinente o relevante para acreditar el hecho controvertido.
Asimismo, si se solicitase la exhibición de un documento que está en poder de una persona jurídica o de un comerciante, el solicitante deberá expresar en la forma más exacta posible, el interés y el contenido del mismo, debiendo guardar dicho documento relación con el proceso.
La oposición a la exhibición de documentos puede sustentarse, en principio, en la impertinencia o irrelevancia del documento para acreditar la cuestión controvertida; así, por ejemplo, si en un proceso de otorgamiento de escritura pública se ordena que el demandado exhiba el contrato que suscribió con el abogado que redactó el contrato de compraventa, el demandado podrá oponerse a dicha exhibición por considerar que tal documento no es pertinente o relevante para la solución de la litis.
Igualmente se podrá oponer a la exhibición cuando ésta sea de difícil o imposible realización como cuando se trata de documentos sobre los cuales se debe guardar secreto, reserva o confidencialidad. Asimismo, la oposición podrá estar fundada tanto en que el peticionante no ha acreditado la existencia del documento a exhibirse por el tercero o por la otra parte, como cuando el peticionante no hubiera cumplido con adjuntar la copia del documento, o cuando los datos identificatorios del mismo no fueran suficientes para determinarlos.
Por otra parte, es preciso mencionar que también procede la oposición a la exhibición de un documento público, si el mismo pudo ser presentado al proceso por el propio peticionante, pues al ser un documento al cual todas las personas pueden tener acceso, entonces resultará improcedente que una parte solicite su exhibición, puesto que él mismo al tener acceso a dicho documento ha debido presentarlo al proceso. Así, por ejemplo, si en un proceso ejecutivo se ordena a pedido de parte la exhibición de un acta de protesto, el ejecutante podrá oponerse manifestando que dicha acta pudo ser adjuntada al proceso por el ejecutado.
Distinto sería si se peticiona la exhibición de la matriz de un documento público, en este caso debido a que la parte solicitante no tiene la posibilidad de presentarlo al proceso, entonces sí procederá la exhibición de dicha matriz. Así, por ejemplo, se podrá solicitar la exhibición de la matriz de una escritura pública, la cual obra en el registro notarial.
Por último, procederá la oposición si es que la exhibición de documentos tiene por finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con dicho medio de prueba se pretende acreditar el derecho nacional.
4. Oposición a la actuación de la prueba pericial
De conformidad con el artículo 262 del Código Procesal Civil, la prueba pericial procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga.
Para que el juez admita la prueba pericial, el peticionante al momento de ofrecerla debe cumplir con indicar con claridad y precisión, los puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia.
Ahora bien, en cuanto a la oposición, se deben tener en cuenta tanto los requisitos de procedencia y de admisibilidad de la prueba pericial, a tal punto que si el juez acepta una pericia, la otra parte para oponerse a dicha prueba deberá examinar si los hechos que se pretenden probar con la pericia requieren de conocimientos científicos, tecnológicos, artísticos u otros análogos. En consecuencia, si los hechos a probar con la pericia no requieren de conocimientos especiales, entonces es evidente que dicha prueba va ser inútil para los fines del proceso.
En el supuesto que los hechos controvertidos requieran de conocimientos especiales, la otra parte para efectos de la oposición debe verificar que se hayan cumplido con todos los requisitos de admisibilidad de la prueba pericial. En tal sentido, si es que el peticionante no hubiese cumplido con indicar o precisar los puntos sobre los que se debe basar el dictamen pericial, o la profesión u oficio de quien debe realizarlo o el hecho controvertido que se pretende esclarecer con la pericia, es evidente que el ofrecimiento de dicha prueba pericial deviene en inadmisible, razón por la cual si la pericia fue admitida por error, la otra parte podrá oponerse dando a conocer al juez los defectos advertidos.
Por otra parte, tal como hemos manifestado líneas arriba, en los procesos de ejecución de resoluciones judiciales y ejecución garantías solo es admisible la prueba documentaria, por ende la admisión en dichos procesos de una pericia daría lugar a que se interponga una oposición contra dicha prueba, por estar prohibida por la ley procesal para la ejecución de la pretensión.
Igualmente, procederá la oposición si es que la pericia tiene por finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con este medio se pretende probar el derecho nacional.
5. Oposición a la actuación de una inspección judicial
La inspección judicial procede cuando el juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos.
La oposición a la inspección judicial puede estar fundamentada en la inutilidad de la inspección por haberse acreditado el hecho con otras pruebas ofrecidas por la parte, así como cuando en el proceso judicial se pretende ofrecer una inspección judicial para que el juez certifique la ubicación exacta de un inmueble, cuando dicha ubicación se desprende de la partida registral del referido inmueble adjuntada al expediente.
Asimismo, la oposición puede basarse en la limitación legal de medios probatorios que descarta la práctica de una inspección judicial, como es el caso de los procesos de ejecución en los cuales se prohíbe la admisión de la inspección judicial como prueba válida para acreditar o desvirtuar la pretensión.
Por último y al igual que en los casos anteriores, procederá la oposición si es que la pericia tiene por finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con este medio se pretende probar el derecho nacional.
_____________________
(*) El presente artículo fue publicado en Actualidad Jurídica Nº 106 de setiembre 2002 de Gaceta Jurídica, en donde podrá encontrar, además, otros artículos de interés.
(1) Artículo 190.- Pertinencia e improcedencia.-
Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el juez.
Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:
1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia;
2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de puntos controvertidos.
Sin embargo, el juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales;
3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.
La declaración de improcedencia la hará el juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar.

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LA POSTULACIÓN DEL PROCESO EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

LA POSTULACIÓN DEL PROCESO EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Juan Monroy Gálvez
Abogado, Catedrático de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima

IMPORTANCIA DEL TEMA

Debe resultar difícil encontrar en el nuevo Código Procesal Civil una institución más trascendente que la Postulación del proceso. De hecho no habrá en el Código vía procedimental alguna que, en su inicio, no exija el tránsito por todo o parte de su cauce. En consecuencia, deviene en necesario describir en qué consiste este obligado estadio evolutivo del proceso y sobre todo, qué debemos esperar de él como jueces, abogados, practicantes o justiciables.

LINEAMIENTOS GENERALES DE LA POSTULACIÓN DEL PROCESO

Operativamente podemos definir el proceso judicial como el conjunto dialéctico de actos jurídicos procesales, realizados por los elementos activos de la relación jurídica procesal, con las finalidades de resolver el conflicto de intereses o acabar la incertidumbre con relevancia jurídica y conseguir la paz social en justicia.

Desde una perspectiva teórica y, sobre todo, didáctica, el proceso judicial transcurre a lo largo de cinco etapas. La primera, llamada postulatoria, es aquella en la que los contendientes presentan al órgano jurisdiccional los temas que van a ser materia de argumentación, prueba y persuasión durante el proceso, sea porque se busca su rechazo a través de la defensa. La segunda, la probatoria, como su nombre lo indica, discurre en la actividad de las partes destinada a acreditar que los hechos han ocurrido tal como lo describieron en la etapa postulatoria.

Aun cuando sea al paso, nótese el carácter dialéctico del proceso: las partes son oponentes respecto de las tesis que plantean y también lo son en la afirmación simultánea de hechos disímiles que, finalmente desembocan en el intento de probar tales afirmaciones. Siendo así, el proceso judicial contiene una contradicción interna – una tesis y una antitesis- que lo conduce inexorablemente a una síntesis, expresada por la decisión del juez.

La tercera, la decisoria, consiste en el acto lógico-volitivo por el que el juzgador opta por una de las proposiciones fundamentales y probadas en el desarrollo del proceso. Como resulta obvio, es el acto procesal más importante, casi la razón de ser del proceso. La cuarta, la impugnatoria, se sustenta en el hecho que la etapa decisoria o de juzgamiento, siendo la etapa más importante del proceso es, finalmente, un acto humano, ergo, susceptible de error. Siendo así, las partes tienen el derecho de exigir un nuevo examen de la decisión obtenida, si consideran que ésta tiene un vicio o error y además les produce agravio. Esta es la etapa impugnatoria.

La quinta y última etapa, la ejecutoria, está ligada al sentido finalístico del proceso. La búsqueda de una declaración judicial es, en estricto, la necesidad de contar con un instrumento que produzca un cambio en la realidad. Si la sentencia no pudiera cumplirse, el proceso carecería de sentido. La etapa ejecutoria cumple esa función, convertir en eficaz la decisión definitiva obtenida en el proceso.

Sin embargo, este diseño de proceso con cinco etapas secuénciales y progresivas es históricamente caduca y científicamente imperfecta. El culto a esta horizontalidad del proceso ha determinado la existencia de procedimientos largos, onerosos, complicados, y al final, socialmente inútiles.

Por cierto, el mejor ejemplo de las limitaciones y defectos de esta concepción del proceso en etapas rígidas es el Código vigente. Si a los dichos se le agrega el hecho de ser absolutamente escrito y privatista respecto del control de las partes sobre el impulso del proceso, es lógico constatar su anacronismo e ineficacia.

Lo expresado no es –simplemente porque no puede negarse lo evidente- un cuestionamiento a la existencia de dichas etapas, simplemente es una crítica a la visión estática y concatenada que se tiene de éstas.

La tendencia contemporánea –acogida por el nuevo Código Procesal Civil peruano- es considerar las “etapas” como momentos estelares y necesarios por los que debe pasar todo proceso, procurando que ocurran en éste, de tal manera que su actuación sea conocida directamente por el juzgador (inmediación), en el menor número posible de actos procesales (concentración) y con el mayor ahorro de esfuerzo, gasto y actividad (economía). Veamos como se ha plasmado este propósito en la nueva normativa.

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL EN MATERIA DE JUSTICIA CIVIL

El libro sobre la Justicia Civil está dividido en seis Secciones. La primera regula lo referente a los conceptos básicos de Jurisdicción, acción y competencia; la segunda describe quienes son los Sujetos del proceso; la tercera fusiona –bajo el rubro Actividad procesal- el conjunto de instituciones y actos procesales que se presentan durante el desarrollo de cualquiera de los procesos regulados en el Código; la cuarta sección es la Postulación del proceso, normada entre los artículos 424 al 474; la quinta contempla todos los Procesos contenciosos y, la sexta, los Procesos no contenciosos.

Como se advierte, la postulación esta regulada antes del tratamiento procedimiental de cada uno de los procesos (es decir, de los plazos, requisitos, competencias y otros detalles propios de cada vía procedimental) . la razón ya fue advertida al referirnos a su importancia, como la Postulación afecta a todos los procesos, debe regularse en el preámbulo al tratamiento de éstos.

OBJETIVOS DE LA POSTULACIÓN DEL PROCESO

A continuación una descripción sumaria de los objetivos que el legislador ha querido se obtengan a través de la Sección postulatoria.

a) Proponer pretensiones y defensas.- Este primer objetivo reitera el propósito tradicional de la llamada “etapa postulatoria”: ser el momento ara que las partes presenten sus proposiciones, las que durante el transcurso del proceso serán debatidas y, posteriormente, reconocidas o rechazadas por el juzgador.

b) Exigir preliminarmente el cumplimiento de los requisitos para una relación procesal válida.- Dentro de la concepción del juez director del proceso, éste debe constituirse en un primer control de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda. Una de las causas más importantes del desprestigio de la justicia civil, se origina en el considerable número de procesos que, luego de un penoso y largo transcurso, acaban en una decisión que no resuelve el conflicto, sino que simplemente exige se vuelva a iniciar el proceso subsanándose los vicios cometidos.

Estos fallos, llamados inhibitorios porque no resuelven el fondo de la controversia, expresan defectos en la organización judicial pero también en la norma procesal. Nos explicamos.

Por un lado, tenemos una organización judicial que no han remozado sus estructuras coloniales, determinando con ello que no este apta para atender una demanda masiva de justicia, hecho que constituye el acontecimiento social más importante del presente siglo en materia judicial: la masificación de las pretensiones. Josué de Castro dice a propósito de este rasgo peculiar del mundo contemporáneo:”La conquista más grande del proletariado en el presente siglo es haberse dado cuenta de su auténtica realidad social”.

Por otro, tenemos una regulación procesal que, insólitamente, limita o impide la función directriz del juez respecto del saneamiento del proceso.

La suma de estos dos factores, la impresionante cantidad de demandas que recibe durante su turno y además, una regulación procesal limitativa de sus facultades, han venido impidiendo al juez nacional calificar inicialmente la relación procesal que se intenta establecer cuando se demanda.

Este nuevo objetivo de la Postulación, le impone al juez el deber de revisar el cumplimiento por parte del demandante de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda, concediéndole, en contraprestación, la facultad de devolver o rechazar la demanda cuando así lo considere. Como se apreciará en el desarrollo del presente trabajo, esta revisión preliminar que realiza el juez, no cancela el tema de la validez de la relación procesal, sin embargo, constituye un aporte considerable al propósito de sanear en momento oportuno la relación procesal.

c) Sanear la relación procesal por acto del juez o exigencia de las partes.- Este objetivo esta referido al deber que tiene el juez, después de haber recibido la contestación del demandado y cuando este no haya alegado una defensa de forma (excepción), de volver a revisar la relación procesal. De encontrar saneado el proceso, expedirá, de oficio una resolución declarando la validez de la relación. De advertir deficiencias en al relación, declarará su invalidez definitiva o concederá un plazo para subsanarlas, si fuera el caso.

La otra posibilidad es que el demandado plantee defensas de forma o excepciones. En este caso, el juez debe tramitarlas y, al final, resolverlas. De igual manera, sino ampara las excepciones, deberá declarar saneado el proceso; si por el contrario declara fundada una excepción, dependiendo del efecto que ésta produce, concederá un plazo para que el demandante sanee éste.

d) Provocar la conciliación.- Este objetivo se explica por su enunciado. Sin embargo, cabe afirmar aquí el rol trascendente que va a cumplir la conciliación en el nuevo proceso civil. Prácticamente no va haber proceso en donde el juez no tenga el deber de provocar la conciliación, regulándose incluso que este acto, aún cuando no se concretara en un acuerdo, produzca efectos en el proceso, como se explicara más adelante.

e) Precisar los puntos controvertidos.- Dentro de una concepción privatista del proceso, el juez no tiene otra alternativa que admitir y actuar todos los medios probatorios ofrecidos por las partes. Sin embargo, en el nuevo Código esto no es así, en el juez está apto para, con ayuda de las partes, fijar cuales son los hechos respeto de los cuales las partes van a contender. El propósito es evitar que el proceso discurra respecto de la prueba de hechos que las partes no discuten y, consecuentemente, permite que el juez identifique con precisión los hechos sobre los cuales deberá centrar su apreciación para resolver la controversia.

f) Juzgar anticipadamente el proceso.- Pueden darse ciertos supuestos en los que el proceso no debe continuar por sus cauces normales, sino que bruscamente se encuentra expedito para ser resuelto.

g) Crear las condiciones de desarrollo normal del proceso.- Este es un objetivo fundamental de la Postulación del proceso. Una vez superadas todas las instituciones reguladas en su interior, el proceso habrá quedado saneado en su aspecto formal, dejando expedita la continuación de su trámite respecto de la alegación del contenido de la pretensión o de la defensa, cumpliendo así lo que consideramos es su función más importante.

DESCRIPCIÓN EXEGÉTICA DE LA POSTULACIÓN DEL PROCESO

A continuación una descripción de los aspectos más saltantes de los artículos que conforman la Postulación del proceso.

1.- Requisitos anexos de la demanda.- Los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil contienen los requisitos y anexos, respectivamente, que se deben presentar con la demanda. Los primeros son los elementos intrínsecos que deben estar presentes en toda demanda y, los segundos, son los documentos que se agregan a la demanda a fin de cumplir, en forma conjunta, con los requisitos de admisibilidad y procedencia de ésta.

En el caso de los requisitos de la demanda, debe destacarse el deber que le impone el Código al demandante para que exponga los hechos enumerándolos “en forma precisa, con orden y claridad”. El cumplimiento de esta norma va a significar una reforma considerable en el trámite procesal. Expliquemos su importancia.

El propósito de exigir al demandante una enumeración de los hechos que sustentan su pretensión, tiene como correlato la exigencia al demandado que éste también exponga su posición sobre los hechos, debiendo precisar en orden (enumeradamente) en cuales se halla conforme y cuales son aquellos que rebate. A su vez, tales exigencias van a ser determinantes para cuando el juez, aún dentro de la Postulación del proceso, deba determinar, con ayuda de las partes, los hechos controvertidos, los que por cierto serán identificados fácilmente si se cumplió con la enumeración; permitiéndose también con ello calificar la pertinencia del material probatorio ofrecido.

En materia de anexos de la demanda, es de considerable importancia destacar la exigencia al demandante y al demandado de acompañar a su demanda y contestación, respectivamente, todos los medios probatorios que sustenten su posición. Posteriores actos procesales irán precisando la pertinencia de éstos para su actuación en la audiencia respectiva, sin embargo, es de destacar la necesidad que los hechos que se expongan se acrediten simultáneamente, a fin de evitar actos dilatorio, cuando no maliciosos, de los litigantes.

2. La inadmisibilidad e improcedencia de la demanda.- Los artículos 426 y 427 del Código enumeran detalladamente las causales por las que el juez puede declarar la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda. Ya se expresó anteriormente el significado de estos institutos, específicamente la diferencia que existe entre las exigencias formales del primero y las de fondo del segundo; precisaremos ahora la diferencia entre estos por sus efectos.

En primer lugar, nótese que el incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la demanda, determina que el juez ordene la devolución de la demanda, concediéndole al demandante el derecho de subsanar el defecto incurrido. Sin embargo, la situación es distinta en el caso de un requisito de procedencia. Esta vez, el incumplimiento determina que el juez rechace la demanda, el que tendrá la calidad de definitivo, es decir, no cabe subsanación por el demandante.

3. La ampliación de la demanda.- El artículo 428 contiene, además de la ampliación, la modificación de la demanda, sin embargo, no hacemos referencia a ésta debido a que no se diferencia de la regulación actual sobre el mismo tema. La ampliación si tare una novedad importante.

Hay obligaciones cuyo incumplimiento sucesivo puede determinar que éste siga ocurriendo, inclusivo después de haber sido demandadas las primeras cuotas incumplidas. En este caso, se permite al demandante ampliar la cuantía de lo pretendido a las nuevas cuotas que se vayan devengando, siempre, por cierto, que estén originadas en la misma relación obligacional que sirvió de sustento a la demanda y, además, que tal pedido se haga antes de la expedición de sentencia.

4. Efectos del emplazamiento válido.- El emplazamiento es el acto por el cual se notifica al demandado la demanda; es también el momento en el cual se establece la elación procesal, de allí su importancia para definir varias situaciones importantes. Ese es precisamente el sentido del artículo 438, describir cuales son los efectos que produce el emplazamiento válido. Estos van desde fijar desde manera definitiva la competencia aplicable el proceso, la inmodificabilidad del petitorio (luego del emplazamiento ya no se puede pedir algo distinto de lo exigido en la demanda), la prohibición de iniciar otro proceso con el mismo petitorio (como resulta obvio, contra la misma parte y con el mismo interés para obrar), hasta interrumpir la prescripción extintiva.

5. Sanción por juramento falso.- Esta situación está muy ligada al emplazamiento válido. Definitivamente el referido acto procesal no se va a producir si el demandante da un dato falso respecto de la dirección domiciliaria del demandado. Incluso tal falsedad puede provocar la realización de un proceso artificialmente válido, ya que cuando se conoce el hecho, se declara nula toda actividad procesal realizada desde el ilícito emplazamiento, es decir prácticamente todo el proceso.

Habida cuenta que tal situación es de extrema gravedad –dado que importa no sólo un propósito doloroso del demandante respecto de quien “emplaza”, sino que también constituye una burla al servicio de justicia, el que es obligado a tramitar un proceso inútilmente-, se ha dispuesto en el artículo 44 que el demandante no sólo pague una multa severa, sino que además se acompañen pruebas de su conducta ilícita tanto al ministerio Público como al colegio de Abogados correspondiente, para su sanción penal y ética, respectivamente.

6. Contestación a la demanda.- En el artículo 442 se regulan los requisitos que deben de cumplirse al contestar la demanda. De él se advierte que los requisitos son los mismos que los exigidos para demandar, por cierto en lo que correspondan. Adicionalmente, como un complemento a la exigencia al demandante de enumerar los hechos que sustentan su demanda, la norma exige al demandado pronunciarse sobre cada hecho expuesto en la demanda, advirtiéndosele que su silencio sobre alguno de ellos, será tomado, en principio, como una aceptación.

Igualmente constituye un deber del demandado al contestar la demanda, pronunciarse expresamente sobre los documentos cuya autenticidad le hayan sido atribuidos en ésta.

7. Reconvención.- La doctrina distingue los conceptos de reconvención y contrademanda, aún cuando ambas se sustentan en el principio de economía procesal. Habiéndose interpuesto una demanda y teniendo el demandado alguna pretensión contra el demandante, es conveniente a todos –servicio de justicia incluido- que dicha pretensión se discuta dentro del mismo proceso.

Sin embargo, la diferencia se encuentra en el hecho que la reconvención concede al demandado la facultad de interponer contra el demandante cualquier pretensión, siempre que la vía procedimental lo permita. Sin embargo, la contrademanda exige que la pretensión que tenga el demandado esté relacionada con la pretensión del demandante, de lo contrario no será procedente.

La tendencia contemporánea en la materia es regular únicamente la contrademanda, dado que la pretendida economía procesal que recomienda la reconvención, se diluye contradictoriamente en la práctica, provocando un gasto o consumo mayor de tiempo y esfuerzo.

El Código, reconociendo las ventajas de la contrademanda, la ha regulado exclusivamente, pero dado que el concepto reconvención tiene un profundo arraigo en el quehacer forense nacional, ha mantenido el nombre, como se aprecia del artículo 445.

8. Excepciones.- Llamadas también defensas de forma, las excepciones son el medio a través del cual el demandado denuncia la existencia de una relación procesal inválida, sea por que se ha omitido o se ha presentado defectuosamente un presupuesto procesal o una condición de la acción.

Con una terminología distinta, sobre todo más cercanas a lo que realmente son, el Código acoge en su artículo 446 todas las excepciones reguladas en el Código vigente, salvo la de naturaleza de juicio y la transacción, la primera por inútil y la segunda por constituir una defensa de fondo. Asimismo, adiciona otras tales como la de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda –conocida como excepción de demanda oscura en el inciso 3º. Del artículo 619 de la Ley de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852, la falta de agotamiento de la vía administrativa, la de legitimidad para obrar y la de convenio arbitral.

En cuanto a su tramitación, se mantienen algunas ventajas incorporadas a través de las modificatorias que en los últimos años recibió el Código vigente y se adicionan otras. Así, su interposición no suspende el proceso, salvo que fuese la excepción no suspende el proceso, salvo que fuese la excepción de convenio arbitral que, por otro lado, necesariamente debe intentarse anexada con el documento que lo acredita. El juez esta facultado para resolver las excepciones de plano, sin necesidad de actuar la prueba ofrecida, o de lo contrario, citar a una audiencia de actuación de pruebas, en donde se actuaran aquellas que, a su criterio, sean necesarias para resolver la excepción, lo que el juez puede hacer: o al final de la audiencia o dentro de cinco días concluida ésta.

9. Efectos distintos de las excepciones.- A diferencia del Código actual que ordena que cuando una excepción sea amparada, será declarada la nulidad de todo lo actuado, el nuevo Código concede un efecto distinto a cada excepción, también en el supuesto que sea declarada fundada. Estos efectos disímiles regulados en el artículo 451, dependen de la naturaleza jurídica de la excepción amparada; así, algunas veces sólo suspenderán el proceso, en otros lo concluirán e incluso, habrá algunas en los que además de acabar con el proceso, de paso eliminarán la posibilidad que el demandante pretenda lo mismo en uno nuevo.

10. Procesos idénticos.- La posibilidad que hayan dos procesos iguales tramitándose, constituye un hecho irregular que debe ser concluido a través de una excepción, siendo varias las que pueden ser usadas. Sin embargo no es tan sencillo establecer la identidad entre dos procesos. El artículo 452 lo intenta, estableciendo como criterios que sean el mismo petitorio esto es, el pedido concreto que contiene la demanda y el mismo interés para obrar, es decir, la misma necesidad de tutela jurídica.

11. Excepción y nulidad.- Como ya se expresó, siendo la excepción el otro nombre que toman las defensas de forma, lo que estas denuncian puede también ser atacado a través de un pedido de nulidad, en vía impugnatoria. El artículo 454 impide que el demandado que pudo deducir una excepción se la reserve maliciosamente y después, con el mismo sustento, pida una nulidad.

12. Defensas previas.- Haciéndola proponer y tramitar como si fuesen excepciones, el Código en su artículo 455 regula las defensas previas, es decir, los medios a través del cual el demandando solicita que se suspenda la tramitación de un proceso hasta que el demandante no realice una actividad previa que la ley sustantiva la tiene regulada como tal, antes de interponer una demanda.

13. Multa por excepción infundada.- Este es otro instituto en donde se manifiesta la considerable autoridad que el nuevo Código le concede al juez, a quien el Título Preliminar lo califica como director del proceso. En este caso, el artículo 457 dispone que si el juez advierte la manifiesta falta de fundamento de la excepción deducida y desamparada, puede condenar al demandado a una multa no menor de tres ni mayor de cinco remuneraciones mínimas vitales, de manera adicional al pago de las costas y costos.

14. Rebeldía.- El tema del emplazamiento al demandado y, sobre todo, el de su incumplimiento pertinaz de ponerse a derecho, fue por mucho tiempo un tema central en el desarrollo histórico del proceso. Al demandado en el derecho romano, por ejemplo, se le podía conducir literalmente del cuello ante el pretor, en base a una orden dada previamente por éste conocida como “obtorto collo”. Desde una posición dura contra el demandado incumplido –llamado también rebelde o contumaz-, se fue evolucionando a posiciones cada vez más elásticas.

Es el caso del Código vigente, éste, manteniendo el esquema tradicional, sanciona la rebeldía como una contestación negativa del demandado a los hechos expuestos en la demanda. En la práctica, esto significa que el Código actual sólo le otorga a la rebeldía un efecto impulsorio del proceso; incluso se pasa a otra etapa, pero manteniéndose intacto el deber del demandante de probar lo que afirma. Sólo de manera excepcional el código vigente decide de manera distinta, es el caso del artículo957.

El código Procesal Civil en su artículo 458 enumera los supuestos en los que el demandado debe ser declarado en rebeldía, debiendo advertirse que se trata de situaciones previstas taxativamente, dada la gravedad con que se regulan sus efectos.

El artículo 461 regula los efectos de la declaración de rebeldía, respecto por cierto del rebelde y del proceso. Como principio, al declararse la rebeldía se presume que todos los hechos expuestos en la demanda son verdaderos, con lo que el proceso podría ser sentenciado de inmediato. Sin embargo, se trata de una presunción relativa que no se aplica si, por ejemplo, siendo varios los demandados, uno contesta; si la pretensión se sustenta en un derecho indisponible (es decir, no negociable, no cedible) ; si la pretensión demandada se sustenta en un medio probatorio que no fue recaudado a la demanda, y cuando al juez ésta no le produce convicción.

Para concluir con el tema de la rebeldía, es significativo el artículo 463, este disponible que la declaración de rebeldía genera, como mínimo, una percepción de verosimilitud de los hechos que sustentan la demanda, al punto de ser mérito suficiente para conceder medidas cautelares contra el emplazado, o contra el demandante en caso de rebeldía respecto de la reconvención.

15. El saneamiento del proceso.- Recordemos, el proceso se inicio con la interposición de la demanda, se califico ésta, se admitió y se notificó. El emplazado contestó la demanda. Imaginemos que no dedujo ninguna defensa de forma o excepción. Si esto es así, lo que sigue es una función exclusiva del juez que consiste en revisar nuevamente los elementos que conforman una relación procesal –básicamente presupuestos procesales y condiciones de la acción-, luego de la cual, deberá expedir una resolución que dependiendo de lo que encuentre, podrá ordenar lo siguiente.

1. Que la relación procesal es válida, por lo que así la declara;
2. Que la relación procesal es inválida e insubsanable, por lo que da por concluido el proceso, conforme lo dispone el artículo 467; o
3. Que la relación procesal es inválida pero subsanable, por lo que le se conoce al demandante un plazo para ello. Así lo dispone el artículo 465.

Imaginemos ahora que el demandado sí dedujo una excepción y ésta fue declarada infundada. Si así fuera, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 449, en la misma resolución que declaró infundada la excepción, declarará también saneado el proceso, es decir, afirmará la existencia de una relación jurídica procesal válida, con lo que ya no será necesaria la declaración de validez prevista en el artículo 465.

Alteremos la hipótesis. Imaginemos que el demandado ha sido declarado rebelde. Consentida tal resolución, el juez debe proceder a examinar la relación procesal, y si la encuentra válida, así la declarará. Si la considerara inválida, declarará concluido el proceso.

Como se advierte, la declaración de saneamiento del proceso constituye una nueva revisión que el juez hace a los aspectos formales de éste –ya lo hizo cuando recibió la demanda y antes de conceder su admisión-, a fin de permitir que en su posterior desarrollo y avance, estos aspectos ya no retrasen no obsten la decisión sobre el fondo. Así lo expresa el artículo 466.

Adviértase la considerable importancia que adquiere el servicio de justicia cuando, a través de sus instituciones, evita la prosecución de procesos plagados de nulidad, en consecuencia, estériles y, adicionalmente, cargados de gastos y frustración para el justiciable.

16. La audiencia conciliatoria.- Declarado el saneamiento del proceso, el juez fijará día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria. Así lo disponible el artículo 468.

Con sujeción a su nombre, el principal objetivo de la audiencia es concederle al juez la oportunidad de propiciar y obtener una conciliación, es decir, una autocomposición dirigida de lo que es materia de la controversia. El juez, luego de escuchar la posición de las partes, propone una formula conciliatoria. Hay dos alternativas respecto de ésta. La primera es que la fórmula sea aceptada por las partes. De ser así, el acuerdo dará lugar a la elaboración de un acta que firmada por el juez y por las partes y anotada en el Libro de conciliaciones, tiene la calidad de una sentencia con la autoridad de la cosa juzgada.

La segunda posibilidad es que la fórmula fuese rechazada por alguna de las partes o por ambas. Si así fuese, el juez procede a anotar los términos de la fórmula rechazada por alguna de las partes o por ambas. Si así fuese, el juez procede a anotar los términos de la fórmula rechazada, dejando constancia de la parte que no acepto la fórmula, igual o menor derecho que ésta, dicha parte serpa multada con una suma no menor de dos ni mayor de diez remuneraciones mínimas vitales, la conducta del juez en la conciliación está descrita en el artículo 326.

17. Decurso del proceso luego de una audiencia sin conciliación.- La falta de aceptación a la fórmula conciliatoria propuesta por el juez, determina que la audiencia pase a otro tema trascendente. Se trata de la identificación de los asuntos o hechos cuya interpretación o entendimiento distancia a las partes; es decir, aquellos que el artículo 471 los denomina puntos controvertidos, y de manera específica aquella que van a ser materia de prueba.

A continuación, el juez procederá a decidir la admisión de los medios probatorios ofrecidos con la demanda o con la contestación, de haberlos. Inmediatamente después, ordenará se actúen los medios probatorios ofrecidos respecto de las cuestiones probatorias ofrecidos respecto de las cuestiones probatorias deducidas, por cierto de haberlas. Con esta ultima actuación, la audiencia llamada conciliatoria, o de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio llega a su fin, fijando el juez día y hora para la realización de la audiencia de pruebas, la que deberá ocurrir en un plazo no mayor de cincuenta días, contado desde la audiencia que concluye.

18. Juzgamiento anticipado del proceso.- Esta es una institución que, al igual que la de saneamiento del proceso antes descrito, tiene su origen en el derecho portugués y brasileño, en ese orden. Luego de fracasada la audiencia conciliatoria, el juez puede decidir comunicar a las partes que va a expedir sentencia. Esta decisión heterodoxa desde la óptica del curso regular del proceso, se origina cuando se presenta alguno de estos supuestos:

1. Cuando lo que se discute sólo es una cuestión d derecho o, siendo de hecho, los medios probatorios anexados a la demanda han sido suficientes para posibilitar al juez una convicción sobre la ocurrencia de los hechos discutidos en el proceso, o
2. cuando queda consentida la declaración de rebeldía y no se presenta ninguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 461. así lo dispone el artículo 473.

19. Conclusión anticipada del proceso.- Esta institución, con el mismo perfil histórico que la reseñada en el párrafo anterior, regula aquellas situaciones que, presentadas intempestivamente en cualquier momento del proceso, determinan que éste no pueda continuar, y que, en consecuencia, se interrumpa su camino a la sentencia. Esta institución faculta al juez a declarar la conclusión del proceso, como correlato a uno de los supuestos descritos en el artículo 474.

Entre los supuestos para que se dé esta declaración, podemos encontrar: la sustracción de la pretensión, el abandono del proceso, el amparo de una excepción o defensa previa, la declaración de desistimiento, la conciliación o la aprobación de una transacción, entre otros.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Como se advierte, el destino del Código Procesal Civil, diríamos incluso su éxito, depende en gran media que el juez, el gran privilegiado en el nuevo Código, haga suyo el ritmo que le impone la postulación del proceso y, sobre todo, exija que los intervinientes en él, ajusten su conducta a las exigencias normativas planteadas. Por otro lado, es necesario también que el juez explote todas las facultades que la Postulación le concede.

La Postulación se afilia a varios objetivos, así, pretende impedir que la validez de la relación procesal sea el tema que los jueces resuelvan cuando deban sentenciar; pretende también que el proceso se sanee en la forma, en sus aspectos periféricos (cuestiones probatorias) y en sus situaciones anormales (conclusión del proceso), para que se conduzca firme a un pronunciamiento sobre el fondo.

Finalmente, no debemos olvidar que el proceso no es otra cosa para hacer efectivos los derechos materiales. En tal sentido, el proceso debe crear las condiciones para que tales derechos sean declarados pronto y con certeza, es decir, con eficacia, en la búsqueda de una paz social con justicia. La postulación del proceso es, en su conjunto, una estructura procesal concretada normativamente para hacer efectivos los fines del proceso; ahora sólo cabe esperar que los jueces hagan cumplir los objetivos para los que fue creada.

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