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Sobre la debatida naturaleza jurídica del proceso monitorio.

Sobre la debatida naturaleza jurídica del proceso monitorio.
http://www.derecho.com/articulos/2002/02/01/sobre-la-debatida-naturaleza-jur-dica-del-proceso-monitorio/

Roberto González López, Abogado.

SUMARIO: I.- Notas Previas. II.- Carácter Jurisdiccional versus carácter administrativo. III.- Proceso Especial versus proceso común. IV.- Proceso declarativo versus proceso ejecutivo. V.- Proceso plenario versus proceso sumario. VI.- Conclusiones.
I.- Notas Previas

La introducción en nuestro derecho positivo del proceso monitorio se debe a la Unión Europea, a través de la recomendación de 12 de mayo de 1995 que dicta la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo por el que se proponen determinadas directrices de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, medidas entre las que se cita la introducción de un proceso judicial ágil y rápido que articule la reclamación al deudor, sistema que ya existía en la mayor parte de los países europeos, en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros operando desde hace décadas así vgr. le procédure d´injonction de payer del derecho francés, el Mahnverfaren del derecho germánico, il procedimento d´ingiunzione del derecho italiano o el Mandatsverfahren austríaco ; en otros resulta de reciente implantación como la injunçâo portuguesa instaurada a finales de 1993 [1] o más recientemente la acâo monitória en el derecho brasileño [2] en todos ellos el término monitorio que significa advertencia, admonición, exhorto, se configura como un instrumento jurídico en virtud del cual se advierte al deudor que pague o conteste al requerimiento so pena de decretar ejecución sobre sus bienes.

La Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 describe el proceso monitorio como el procedimiento destinado a otorgar protección rápida y eficaz al crédito dinerario líquido, en especial el que surge del tráfico mercantil de profesionales y de la pequeña y mediana empresa. Consecuentemente, podemos definirlo como el instrumento rápido y ágil tendente a obtener una resolución judicial de despacho de ejecución del derecho de crédito que reúna las formalidades previstas por la Ley [3] , y evitar por tanto, la lentitud, e ineficacia, de los procesos ordinarios previstos para la protección del crédito en los que el deudor en la mayor parte de las ocasiones no comparecía ni se oponía.

En el Libro Blanco de la Justicia [4] se indicaba que el 90% de los juicios ejecutivos se produce sin oposición y el 38% del total de los juicios civiles, siendo la mayor parte de ellos juicios de cognición o verbales en los que se reclamaba alguna cantidad dineraria, se celebraban en rebeldía. En los países europeos en los que funciona el proceso monitorio el número de casos en los que no hay oposición por parte del deudor supera el 90%, lo que resulta un dato excelente respecto su funcionamiento, así en Alemania más de siete millones de reclamaciones de deudas civiles y mercantiles se tramitan por sus cauces procedimentales, y algo similar ocurre en Francia, Italia o Austria.

Pese a la claridad y sencillez con la que el legislador ha pretendido dotar la regulación del proceso monitorio, su naturaleza jurídica ha sido una de las principales cuestiones que la doctrina ha tratado de resolver, no sin notable controversia dado el carácter enfrentado de las posiciones. Las interpretaciones son de lo más variado, ha sido incluido en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, considerado como proceso ejecutivo, o definido como un género intermedio entre el proceso declarativo y el de ejecución. La cuestión no resulta baladí dado que los últimos datos [5] muestran que más de un tercio de los asuntos que han pasado por los tribunales civiles en los últimos seis meses son procesos monitorios, de los que ya se han resuelto el 25%, además del carácter que se atribuya a esta novedad procesal dependerán los efectos y consecuencias jurídicas que deriven del mismo.

II.- Carácter Jurisdiccional versus carácter administrativo

La técnica adoptada por el ZPO germano, independientemente de la prueba documental aportada, versa sobre la reclamación de pago de determinada cuantía dineraria o la entrega de otros bienes fungibles e implica la expedición de una orden de pago o de entrega de bienes por el auxiliar del juez (Rechtspfleger) con la advertencia expresa de que la pretensión no ha sido examinada por el propio juez. En caso de oposición el procedimiento se transforma en ordinario, configurándose el monitorio como una forma especial de iniciación del proceso dado que implica, en este caso, un examen ex novo de la pretensión. Si no existe oposición se emite mandato de ejecución equiparable a una sentencia dictada en rebeldía.

En el polo opuesto el sistema monitorio imperante en el derecho italiano [6] exige aportar prueba documental dotada de verosimilitud suficiente, veracidad que es objeto de cognición por el juez. Por tal motivo la oposición del deudor genera un examen ex post del mandato de pago, configurándose el proceso monitorio como un procedimiento jurisdiccional de naturaleza declarativa con eficacia de cosa juzgada.

El modelo portugués de reciente implantación constituye el paradigma de la “desjurisdiccionalización” del monitorio, de carácter simplista aunque en la práctica se revela de mayor operatividad, se inicia a través de modelos impresos de requerimientos que contiene la exposición de los hechos que fundamentan la petición, así como los documentos, si los hubiera, que acrediten la pretensión, el Secretario del Juzgado notificará al deudor mediante carta con acuse de recibo junto con copia de los documentos aportados concediéndole un plazo para articular su oposición. La falta de ésta o la incomparecencia del deudor conlleva que el secretario decrete la ejecución [7] . De esta forma, sin intervención del órgano jurisdiccional, se constituye un título ejecutivo extrajudicial mediante la intervención del órgano auxiliar de justicia.

Entre nosotros se había defendido la necesidad de atribuir al Secretario Judicial, al igual que sucede en otros países, y como recomienda el Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa, determinados asuntos no contenciosos como la primera fase del procedimiento monitorio [8] .

Si bien alguna posición minoritaria [9] defiende el carácter administrativo, apoyándose en la ausencia de contradicción en el proceso, resulta indiscutible su carácter jurisdiccional que implica que sobre la admisión de la solicitud monitoria y del posterior requerimiento de pago bajo apercibimiento de ejecución únicamente pueda ocuparse un juez [10] , con exclusión de cualquier otro funcionario de la oficina judicial, pese a que, como hemos visto, en algunos ordenamientos jurídicos del derecho comparado (Alemania, Austria [11] o Portugal) el requerimiento de pago es elaborado por el Secretario Judicial con una absoluta inexistencia de actividad por parte del Juez que no desarrolla examen alguno sobre la petición del acreedor, el legislador español siguiendo el ejemplo italiano no ha dudado en atribuir al órgano judicial el control de los documentos aportados por el solicitante, los cuales provocarán la elaboración del mandato de pago si, a juicio del tribunal, constituyen un principio de prueba del derecho de crédito reclamado [12] .

III.- Proceso Especial versus Proceso común u ordinario

La mayoría de los autores sitúan el proceso monitorio en el ámbito de los procesos especiales, así Gómez de Mercado [13] , que define los procesos especiales como “aquellos que presentan reglas particulares para determinados tipos de pretensiones”, incluye como tal proceso especial el monitorio.

Con carácter previo resulta necesario señalar que “son procesos especiales” todos aquellos procesos declarativos que, en lugar de servir de cauce procedimental para una generalidad de pretensiones, se prevén con ciertas singularidades para el tratamiento jurisdiccional de determinadas materias o en atención al especial objeto del proceso.

Aparentemente la Ley 1/2000 a los procedimientos declarativos, juicio verbal y juicio ordinario, contrapone los procesos especiales regulados en el libro cuarto de la ley, por lo que desde el punto de vista sistemático el legislador considera el proceso monitorio como un proceso especial más.

Correa Delcasso define el proceso monitorio como “proceso especial plenario y rápido que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley” [14] . De esta definición el único aspecto que no ha sido objeto de crítica es el inciso final relativo al efecto de cosa juzgada, lo que no supone más que reiterar lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley, y ello por que ésta prohibe a las partes sin ningún tipo de reservas instar en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de lo que se obtenga con la ejecución [15] , el resto de la acepción no satisface prácticamente a ningún autor.

Correa Delcasso defiende que se trata de un proceso especial porque especial es su estructura procedimental [16] , al indicar que presenta alteraciones procedimentales significativas frente al esquema abstracto del proceso contencioso considerado como modelo ordinario, entre la que cabe destacar, sobre todo, la que hace referencia a la inversión del contencioso que en el mismo se produce. En este mismo sentido Fernández Ballesteros [17] afirma que es “especial” no solo por razón de su particular estructura “caracterizada por la inversión de la iniciativa del contradictorio” sino además por la especialidad de la materia al estar destinado para la reclamación de deudas dinerarias, que no excedan de determinada cantidad, líquidas y acreditadas mediante algún documento de los legalmente señalados.

Desde una posición diametralmente opuesta Lorca Navarrete [18] postula el carácter común de la deuda monitoria dado que se proyecta sobre una base documental común y, por tanto, no privativa de la existencia de títulos que tengan aparejada ejecución, lo que le lleva a negar que mediante lo que denomina “técnica monitoria” se construya un proceso especial.

Correa Delcasso insiste en calificarlo como “proceso especial” por cuanto especial es su estructura procedimental con respecto a la del proceso declarativo ordinario tipo. Esta propuesta, implicaría que todos los procesos incluso el juicio verbal que regula la LEC serían especiales porque “su estructura procedimental” no es la del juicio ordinario que regula también la LEC con el carácter de ordinario conjuntamente con el verbal.

Estas conclusiones parecen acertadas, en primer lugar, porque no todos los procesos que puedan considerarse “especiales” se incluyen en el libro cuarto, al existir en otros libros de la ley algunos procesos especiales por razón de la clase de acción ejercitada, entendiendo como tales, por ejemplo, las modalidades procesales que se regulan dentro del juicio verbal, además el, impropiamente denominado, juicio ordinario no es el único proceso ordinario. Por tal motivo no resulta apropiado el criterio de Correa Delcasso de que se trata de un proceso especial porque especial es su estructura procedimental ya que llevaría a afirmar la existencia de un solo proceso común o general siendo especial todo aquel proceso que se separe de la regulación general.

IV.- Proceso Declarativo versus proceso ejecutivo
En este apartado el debate enfrenta a los autores que niegan que exista una labor de cognición por parte del órgano judicial por lo que el proceso se debería clasificar como ejecutivo frente a la opinión de los que sostiene la existencia de una fase declarativa ya que por medio de él se conoce una pretensión declarativa. Así entre los primeros destaca la tesis de Lorca Navarrete que considera que el criterio que finalmente adopta la LEC se halla muy próximo al sistema Germánico, incluso sería análogo a la técnica germánica si finalmente la elaboración del mandato de pago lo realizara el Secretario Judicial. Pero esa no ha sido la opción de la LEC.

No obstante, este dato le sirve para afirmar que en la LEC no existe fase declarativa propiamente dicha, ya que en ninguna parte del articulado de la Ley se indica que el Juez debe pronunciar resolución motivada a consecuencia de la petición y admisión de la petición monitoria. Incluso el requerimiento de pago al deudor no es ni tan siquiera por auto sino mediante providencia, estos elementos evidenciarían que no existe técnicamente actividad declarativa por lo que nos hallaríamos ante una ejecución directa e inmediata en la que no existe cognición previa asemejándose a una vía de apremio [19] . No obstante cabe preguntarse qué sucede entonces con el viejo aforismo latino “nulla executione sine título”, en efecto, el peticionario precisamente acude a este proceso porque no dispone de un título ejecutivo par reclamar la deuda.

En el mismo sentido J. Garberí Llobregat [20] desglosa los distintos supuestos para afirmar en términos absolutos la ausencia en el proceso monitorio de toda fase declarativa, según este autor sea cual fuere la actitud del deudor en ningún caso existirá cognición por parte del órgano jurisdiccional, así:

a) El deudor atiende el requerimiento y paga: El proceso monitorio finaliza.

b) Pasividad del deudor, ni paga ni se opone: El monitorio se transforma en proceso de ejecución.

c) Oposición del deudor: Pone fin al juicio monitorio, se remite al proceso declarativo que corresponda según la cuantía.

Como se puede apreciar, acoger esta tesis supone rechazar la existencia de una propia naturaleza jurídica del proceso monitorio el cual solo conserva su propia identidad si el deudor atiende el requerimiento de pago, en el resto de casos finaliza para transformarse en otras especialidades procesales.

En el polo opuesto Bonet Navarro [21] subraya su naturaleza declarativa o de cognición sin que suponga un obstáculo la falta de un trámite de oposición propiamente dicho, no afirma que no exista contradicción sino que ésta se traslada a otro procedimiento, pero ante la ausencia de oposición el juez declarará el derecho de crédito a favor del acreedor [22] , lo que confirma el efecto de cosa juzgada del auto que despacha ejecución. Se pretende favorecer la actitud activa y gravar la pasiva, al demandado que se opone, se le dan idénticas posibilidades defensivas y procedimentales que las correspondientes a un juicio ordinario.

Omiten los autores que defienden la ausencia de carácter declarativo en el monitorio el significado del artículo 815 relativo a la admisión de la petición y elaboración del requerimiento de pago, en efecto, ordena tal precepto al tribunal que dictamine si a su juicio los documentos aportados con la petición constituyen un principio de prueba del derecho pretendido y dicho dictamen requiere sine qua non una mínima labor de cognición, eso sí sumaria, limitada pero irrefutable cognición, respecto los documentos descritos en el artículo 812. Opinión que entronca con autores de la doctrina italiana como Chiovenda [23] que defiende la existencia en el proceso monitorio de una efectiva “cognición sumaria” diferente de aquella que se produce en el proceso declarativo ordinario justificada en el hecho de que la ley admite que se pueda emitir un mandato de pago, sin citación del deudor y antes de que se puedan oír sus razones, fundado en el examen superficial de determinadas condiciones de la acción.

¿Hablaríamos por tanto de un tertium genus?. No es el procedimiento monitorio de carácter ejecutivo dado que precisamente lo que se pretende es obtener un título ejecutivo de crédito; ni tampoco resulta claro su carácter declarativo al no existir en esta fase inicial oposición del deudor y obligación del acreedor de aportar un principio de prueba con su petición.

V.- Proceso plenario versus proceso sumario
En el proceso plenario no existen limitaciones en las alegaciones de las partes, en el objeto de la prueba y en la cognición judicial, produciendo la sentencia que se dicte efectos de cosa juzgada material. Juicio sumario es lo contrario de juicio plenario y supone el desarrollo de un juicio con determinadas limitaciones que afectan a las alegaciones de las partes, el objeto de la prueba, y la cognición judicial, consecuentemente al limitarse el juicio en un aspecto del litigio entre las partes la sentencia no producirá efectos de cosa juzgada pudiendo las partes acudir a un juicio posterior en el que se dirima ampliamente el conflicto.

Precisamente la existencia de diferentes fases y del efecto de cosa juzgada provoca el debate doctrinal al pretender clasificarlo en un sentido u otro, así Correa Delcasso lo califica de proceso plenario, no solo porque la cognición, cuando existe, es, en un primer momento, reducida, sino porque la inversión de la iniciativa del contradictorio [24] que se verifica en el mismo conduce, la mayoría de las veces a una estructura procedimental reducida. Así, cuando el deudor no formula oposición contra el mandato de pago dictado inaudita altera parte en su contra, el proceso monitorio finaliza sin más y produce plenos efectos de cosa juzgada, exactamente equiparables a los de cualquier otra resolución jurisdiccional que resuelve definitivamente el fondo de un litigio [25] .

VI.- Conclusiones

Hasta aquí, a grandes rasgos se resumen las diferentes posiciones doctrinales enunciadas respecto la naturaleza jurídica del juicio monitorio, opiniones que no son sino reiteración del viejo debate abierto en la doctrina italiana, así a modo de resumen, Carnelutti [26] que defiende el carácter de tertium genus al no poder ser encuadrado ni como declarativo ni como ejecutivo, la tesis de Chiovenda que afirma la proximidad del monitorio al proceso de ejecución puesto que el mandato de pago constituye declaración jurisdiccional de carácter ejecutivo. Y, en fin, aquellos como Garbagnati [27] que por sus particularidades procedimentales lo considera procedimiento especial.

Por lo hasta aquí expuesto resultaría acertado referirnos al proceso monitorio como una particular modalidad procedimental [28] más que a un juicio especial dicha acepción se utiliza en la propia exposición de motivos de la Ley y se ve confirmada por el propio contenido del capítulo Primero del Título III al eludir el legislador toda referencia a demanda, demandante o demandado, empleando en su lugar los términos de petición, solicitante, peticionario o acreedor y deudor, incluso sería más adecuado, y así lo propugno, referirse a “acción monitoria” a semejanza de la terminología expresada por la doctrina en algunos países como Brasil o Portugal y coherente con lo expuesto por el legislador en la exposición de motivos al afirmar que “no se considera inconveniente, sino todo lo contrario mantener diversidades expresivas para las mismas realidades, cuando tal fenómeno ha sido acogido tanto en el lenguaje común como en el jurídico. Así, por ejemplo, se siguen utilizando los términos “juicio y “proceso” como sinónimos y se emplea en unos casos los vocablos “pretensión” o “pretensiones” y en otros el de “acción” o “acciones”…” [29]

A modo de corolario, entiendo que el debate ha de resolverse practicando una “disección quirúrgica”, atendiendo a las distintas fases en las que se estructura este proceso, acertada parece la opinión de los que postulan caracterizar este proceso en función de la variación de sus fases, y parece ser la tesis doctrinal que goza de mayores adeptos, así en una primera fase, que comprendería hasta la creación del título, puede afirmarse que nos hallamos ante un proceso caracterizado por la sumariedad y la ausencia de contradicción aunque precisa una función de conocimiento mínimo para preparar el título ejecutivo, nos hallaríamos ante un proceso declarativo, sumario y especial.

En la segunda fase el proceso transforma su naturaleza en función de la actitud del deudor, así, si no comparece adquiere naturaleza ejecutiva, mientras que si comparece para oponerse el proceso se convierte en un juicio declarativo ordinario y plenario [30] .

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[1] Decreto Ley 404/93, de 10 de Diciembre.

[2] Se introduce en el Código del Proceso Civil mediante Ley 9.079, de 14 de Julio de 1995.

[3] Art. 812 LEC 1/2000

[4] Elaborado por el Consejo General del Poder Judicial el 8 de Septiembre de 1997.

[5] Fuente: www.iuris.net

[6] Modelo semejante al vigente en Brasil.

[7] Art. 5 Decreto Ley 404/93

[8] En este sentido son las Propuestas socialistas para un pacto por la Justicia española para el Siglo XXI aprobadas el 5 de marzo de 2001.

[9] Tan solo Serra Domínguez sostiene que no nos hallamos ante un proceso jurisdiccional sino ante un instrumento que trata de evitar un proceso (La Ley 1/2000de Enjuiciamiento Civil. Ed. Bosch 2000.

[10] El juez ha de apreciar la concurrencia no solo el respeto de las formalidades procesales sino del principio de prueba que debe acompañar a la solicitud.

[11] Resulta sumamente interesante la posición doctrinal de algunos autores austríacos al calificar al proceso monitorio como una variante de la jurisdicción voluntaria, entre nuestra doctrina Cortés Domínguez atribuye dicho carácter a la fase inicial de petición de requerimiento de pago señalando que el Juez no declara el derecho sino que tan solo lo conforma (Derecho Procesal Civil, Parte Especial. Ed. Colex 2000).

[12] Art. 815.1

[13] Los Procesos especiales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Actualidad Jurídica Aranzadi nº 467.

[14] “El Proceso monitorio en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. Revista Xurídica Galega nº 26.

[15] Art. 816.2

[16] Recoge la opinión de parte de la doctrina italiana cuyo máximo representante es Colesanti.

[17] Fernández Ballesteros y otros autores: “Comentarios a la LEC”. Irgium Editores. Barcelona 2000.

[18] “Comentarios a la LEC” Ed. Lex Nova. Valladolid 2000. Director: Prof. Lorca Navarrete (Vol IV).

[19] Dice el profesor Lorca Navarrete que “se trata de articular una vía de apremio con elementos de cognición exclusivamente limitados al contenido de la deuda que se hace valer tan solo por el acreedor y que posibilita el mandato de pago y la subsiguiente vía de apremio”. El Procedimiento Monitorio Civil. Instituto Vasco de Derecho Procesal 1988.

[20] Los Procesos Civiles. Ed. Bosch 2001.

[21] Derecho Procesal Civil, pag. 680-681. Coordinador Ortells Ramos. Ed. Aranzadi, Pamplona 2000.

[22] Bonet Navarro se refiere incorrectamente a demandante y demandado, términos que la ley no emplea, identifica petición con demanda por lo que, a pesar del tenor del art. 814 LEC, considera aplicables las previsiones del art. 437 LEC.

[23] Chiovenda, Principii di Diritto Processuale Civile. Nápoles 1928.

[24] Procede replicar la inexistencia de inversión de la iniciativa en el contradictorio pues la iniciativa se traslada a un momento posterior, esto es, en caso de oposición al declarativo correspondiente.

[25] Fdez. Ballesteros llega a la misma conclusión negadora del carácter sumario dado que la ausencia de efectos de cosa juzgada en la sentencia es una de las notas caracterizadoras de la sumariedad, y como ya henos visto el art. 816 la reconoce expresamente en caso de incomparecencia del deudor. “Comentarios a la Ley 1/2000” Irgitum Editores Barcelona 2000. Pag. 3806.

[26] Carnelutti. “Diritto e Processo”. Nápoles 1958.

[27] Garbagnati: “Il Procedimento d´Ingiuzione”.Milán 1991.

[28] Garberí Llobregat señala que “ni siquiera puede ser concebido como un auténtico proceso sino como una diligencia o expediente o procedimiento preliminar de naturaleza puramente ejecutiva, como una modalidad de requerimiento de pago de origen judicial”. Los Procesos civiles. Ed. Bosch 2001.

[29] Expositivo IV.

[30] Así se confirma en la Exposición de Motivos de la Ley al calificarlo como: “… proceso ordinario y plenario, y encaminado, por tanto, a finalizar (…) mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada”

Libro “El Proceso de Amparo Peruano” presenta magistrado Alexander Rioja

Libro “El Proceso de Amparo Peruano” presenta magistrado Alexander Rioja

Publicado el 28 nov, 2012 | 1 comentario
-En la Universidad Peruana del Oriente

http://diariolaregion.com/web/2012/11/28/libro-el-proceso-de-amparo-peruano-presenta-magistrado-alexander-rioja/

Dentro de las actividades conmemorativas por el VI Aniversario de su creación, la Universidad Peruana del Oriente ha programado para el día viernes 30 de noviembre del año en curso la presentación del libro “El Proceso de Amparo Peruano” por su autor Alexander Rioja Bermúdez, quien es catedrático de esa casa de estudios y magistrado titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Maynas.

Dicha obra se suma las demás publicaciones del autor, como “El Proceso Civil” (2009) Editorial Adrus; “Código Procesal Constitucional y su Jurisprudencia en nuestro Tribunal Constitucional”(2007) Jurista Editores; “Jurisprudencia Constitucional: Proceso de Amparo” (2007) Jurista Editores; “El Nuevo Proceso de Amparo”(2005) Librería y Ediciones Jurídicas; “Manual del Código Procesal Constitucional” (2005) Librería y Ediciones Jurídicas, hechas en la ciudad de Lima.

La presentación de esta obra jurídica se realizará en el Auditorio de la Universidad Peruana del Oriente a las siete de la noche y contará con la presencia de las autoridades así como alumnos y catedráticos de esa casa de estudios, abogados y público en general, pues en muy pocas oportunidades magistrados o profesores universitarios pueden plasmar sus conocimientos y volcarlos en un libro de tanta trascendencia e importancia por los temas que aborda en ella, más aún cuando se vuelca una rica experiencia como magistrado y docente universitario.

Este libro constituye un gran aporte a la comunidad jurídica loretana y muestra el nivel académico de la plana docentes de esta universidad que promociona a sus catedráticos incentivándolos a investigar y seguir actualizándose, así como a sus alumnos, quienes pueden contar con maestros de calidad y, por ende, puedan salir con los conocimientos que requiere la exigencia académica y profesional que espera nuestra sociedad. La obra desarrolla minuciosa y profundamente el proceso de amparo, si bien es cierto no es el único texto sobre dicho tema, se convierte en uno entre los existentes que profundiza no sólo sus antecedentes, sino también en el marco procesal y jurisprudencial, siendo la simpleza de su título del precitado libro escueto frente al desarrollo y análisis de todo lo que se desarrollará en su extensión.

El lector podrá encontrar en esta obra, un desarrollo exhaustivo de la evolución histórica y mutante del proceso de amparo, y como no podría ser, si la Constitución no es de por sí estática, sino viviente, como lo señalaría en su momento Néstor Pedro Sagües. Posteriormente desde un análisis íntegro, explica el Título Preliminar, con los principios procesales, la naturaleza del control y la interpretación constitucional. Cada etapa del precitado proceso, abordado procesal y procedimentalmente, es analizada con una riqueza de material jurisprudencial y doctrina nacional e internacional, sostenidos esquemática y estructuralmente que, después de todo, no hacen sino demostrar la calidad de la obra a presentarse. (WGN)

EL TÍTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO

EL TÍTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO(*) (Héctor Enrique LAMA MORE(**))
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En el presente trabajo, el autor analiza la figura del título posesorio como causa del derecho de posesión y su relación con figuras como el justo título, el título putativo, la interversión del título de posesión, las posesiones mediata, inmediata e ilegítima, y su desarrollo jurisprudencial.
I. INTRODUCCIÓN. IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN
Si tienes una manzana para consumirla, o tienes un vehículo –por ejemplo, automóvil, bicicleta, etc.– y lo conduces desplazándote de un lugar a otro con fines laborales o de simple esparcimiento; cuando se accede a un inmueble para vivir en él o para instalar un negocio o realizar alguna actividad de tu interés o entregándolo a otro obtienes un provecho; o tienes un par de zapatos y con ellos en tus pies realizas tus cotidianas actividades; y, en general, cuando tomas cualquier bien o “cosa” respecto del cual tienes algún interés, y con él satisfaces alguna de tus necesidades –incluidas las más elementales o naturales, extrañas o inverosímiles, las más simples o complejas, las de orden material o espiritual, las de naturaleza científica o esotérica, etc.–, ejerces –de hecho– sobre dicho bien un poder que el sistema jurídico le reconoce al propietario; y sin interesar si eres o no el dueño de tales bienes, tal ejercicio desplegado fácticamente, expresa un derecho real que nuestro sistema jurídico reconoce como posesión; tal evento, que constituye señorío fáctico sobre bienes –aunque en algunos casos se presente como algo extraño o paradójico– es objeto de protección por el Derecho. El ejercicio de este derecho –posesorio– tiene una clara connotación social y económica, y tiene obvia incidencia en la vida misma de las personas. De ahí la importancia de su estudio y la de su correcta regulación por el Derecho.
La posesión, como se puede apreciar, se encuentra presente en la mayoría de actividades que de modo cotidiano realizan las personas en general.
Diversos autores han comentado sobre la importancia de la posesión; así, desde Argentina, Ricardo José Papaño y otros(1), señalan que la posesión es el contenido de los derechos reales, pues en la mayoría de estos sin ella no sería posible el ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares.
La posesión hace realidad el derecho de propiedad; la propiedad sin posesión es propiedad vacía, sin contenido, es solo abstracción, es simplemente un “derecho”, no es realidad; tal situación respecto de la posesión resulta perfectamente aplicable a cualquier otro derecho real –sea a los de goce, como a los de realización de valor o de garantía–. Lo particular de la posesión es que también puede presentarse sola, es decir, de modo independiente de cualquier otro derecho real.
En esto corresponde distinguir, como bien lo hace Messineo(2), entre el derecho a la posesión, que cierta terminología muy antigua la identifica como ius possidendi, que se presenta como la potestad de tener la posesión –pudiendo o no corresponder en acto a la posesión efectiva– pero que de todos modos se funda en un título, del derecho de posesión (ius possessionis), considerada en sí misma, en cuanto ejercicio efectivo, independientemente de la circunstancia de que, como base de la posesión, esté un fundamento o título, y que –según indica el citado autor– puede corresponder a quienquiera.
Efectivamente, la posesión puede presentarse como consecuencia del ejercicio de un derecho de propiedad o de otro derecho real o personal o en virtud de un derecho conferido por la ley (ius possidendi); o puede aparecer –en su ejercicio– sin más, en sí, es decir sin considerar que exista o sea consecuencia de otros derechos reales (ius possessionis). En este último supuesto, como lo refiere Hernández Gil(3), se evidencia su autonomía; no obstante, se nos presenta como una figura compleja; debido a las diversas ideas que sobre ella se han expuesto en la doctrina(4), las que, como se sabe, expresan conceptos distintos acerca de la posesión; apareciendo en paralelo –y muchas veces como referencia– una figura muy cercana pero de naturaleza distinta: la tenencia.
Se trata, en realidad, del ejercicio de un poder sobre bienes que para ser considerada como tal, es decir como posesión en el sentido estricto, se requiere de cierta cualidad, la que debe tenerse en cuenta para distinguirla de otras figuras, algunas de las cuales son reconocidas por el derecho. Por ello se debe tener presente que, salvo que la ley regule lo contrario, la posesión debe ser considerada como la potestad o señorío fáctico que, con interés propio, ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento económico y la satisfacción de sus necesidades; debiendo considerarse poseedor aquel que, aun cuando reconozca en otro la propiedad, en los hechos obra o se conduce como propietario usando o disfrutando el bien(5).
El concepto antes referido –compatible con nuestro sistema jurídico– permite una rápida diferenciación del que le corresponde a la tenencia. Pues si la persona tiene el bien en su poder pero en interés ajeno, es decir, por encargo o siguiendo instrucciones de otro, estaremos frente a la tenencia. La doctrina la identifica como servidor de la posesión(6); algunos autores la identifican como tenencia relativa, en razón de que se tiene el bien, no obstante no se posee por la relación de dependencia –o de autoridad y subordinación–, que tiene con determinada persona, que es precisamente el poseedor; es el caso de la relación generada por el arma entregada al soldado, el inmueble entregado al guardián, el negocio entregado al administrador, etc.
Sin embargo, existen otros supuestos de tenencia distintos al servidor de la posesión, como es el caso de aquellos que tienen el mero contacto con los bienes o que obran en su poder por razones de naturaleza accidental o pasajera, a los que se les conoce como tenencia absoluta, en razón de que tienen contacto físico sobre los bienes sin que los haya recibido en virtud de una relación de subordinación con persona alguna; es el caso de los grilletes que tiene el preso, o la butaca que se tiene en el teatro o cine; el campus universitario cuando el alumno camina en él; o la revista que le fue prestada al pasajero por su compañero de viaje para ser leída y devuelta de inmediato; etc.
Siendo que tenedor y poseedor se presentan ante terceros como personas que tienen en su poder bienes, resulta necesaria una idónea regulación de ambas instituciones jurídicas. En la tenencia quien tiene el bien pero no lo posee. En la posesión se tiene el bien en virtud de un título o sin título alguno.
En esta oportunidad centraremos nuestra atención en la posesión y el rol del título en el ejercicio de este derecho real.
Una apreciación rápida de nuestro Código Civil en materia referida al derecho posesorio permite una inmediata, sencilla e importante conclusión: no existe un adecuado e idóneo tratamiento normativo sobre el título en la posesión de bienes. Ello pese a la relevante incidencia que este elemento tiene en la calificación sobre la licitud, validez o legitimidad del señorío fáctico sobre bienes o del ejercicio que –de hecho– llevan adelante las personas de los poderes jurídicos que el sistema reconoce al propietario.
II. IDEA O CONCEPTO DEL TÍTULO EN LA POSESIÓN
1. Título posesorio como acto jurídico
Diversos autores, nacionales como extranjeros, han señalado que el título, en torno al cual gira la posesión, no es necesariamente un documento, sino el acto jurídico que dio origen a la posesión; con ello se incide, predominantemente, en la autonomía de la voluntad, concentrando la atención en el título posesorio adquirido bajo la forma derivativa, es decir, obtenido de otra persona. Así, por ejemplo, el profesor sanmarquino Max Arias Schreiber(7), al comentar sobre la necesaria existencia del título como uno de los elementos de la posesión ilegítima de buena fe, refiere que este no es otra cosa que el acto jurídico por el cual se transmite la posesión de un bien, ya sea en propiedad, usufructo, arrendamiento o comodato, entre otros; aun cuando al final establece, de modo genérico, que el título viene a ser la causa generadora del derecho, en estricto su atención se encuentra centrada en la manifestación de la voluntad.
Salvat(8) nos refiere que la palabra título se emplea en Derecho para designar, sea al acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, la causa de él, sea el documento que lo constata y sirve de prueba de su existencia; pero aclara que cuando se refiere a la posesión ilegítima –regulada en el artículo 2355 del CC de su país– la palabra título está empleada en el primero de los dos sentidos indicados, es decir, el que lo considera como acto jurídico, que constituye la causa de su derecho.
En nuestro país, el profesor Jorge Avendaño(9) sigue la idea expuesta por el citado jurista argentino –Raymundo Salvat– al precisar que la palabra título –en la posesión ilegítima– está empleada en términos del acto jurídico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesión; el profesor Avendaño insiste en esta calificación al precisar que la posesión será ilegítima cuando falta el título, es decir, que hay ausencia del acto jurídico que da lugar a la posesión legítima. No obstante, el citado jurista peruano, al igual que Salvat, aclara que puede ocurrir que el título siendo perfectamente válido haya sido otorgado por quien carezca de derecho; es el caso de un contrato de arrendamiento extendido por un no propietario. Concluye señalando que a pesar de la existencia de un título válido, el arrendatario sería un poseedor ilegítimo, pues estaría derivando su derecho de una persona carente de facultad para otorgarlo.
2. Título como causa del derecho posesorio
Si bien es correcto afirmar que el título de la posesión puede estar referido al acto jurídico que constituye la causa del derecho posesorio, como lo han expuesto los autores antes citados; es también válido afirmar que ello es solo una de las expresiones que puede tener el título posesorio. Debemos entender, como así lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que el título que da sustento a la posesión y que la justifica jurídicamente, puede estar referido no a la manifestación de voluntad de determinada persona –acto jurídico–, sino a fuente distinta, como la ley o un hecho o acontecimiento jurídico que de modo válido justifica prima facie –en algunos caso de modo temporal– el ejercicio del derecho posesorio de una persona.
Previamente, es preciso establecer que en la idea que se tiene sobre la posesión de bienes muchas veces se prescinde de la existencia del título; así, como bien lo precisa Messineo(10), aun sin título, la posesión tiene relevancia para el Derecho; pero, agrega algo muy importante, no se excluye tampoco que además del hecho de la posesión, exista un título como fundamento de la posesión misma. En tal caso, la posesión es manifestación derivada de otro poder. Así, concluye, que la posesión con título, frente a un eventual juicio petitorio se encuentra en una situación mejor que el poseedor sin título.
Como se puede apreciar, para este autor, el título es la causa que da justificación jurídica a la posesión; no obstante, aclara, que si el título de la posesión deriva del título del derecho subjetivo, no forma un todo único con él, pues si se posee por ser arrendatario o inquilino, el título de la posesión está en el arrendamiento o en el alquiler; cosa distinta es que sea arrendatario o inquilino –pues tal posibilidad puede existir– sin que se tenga la posesión, o sea, antes de comenzar a poseer.
En nuestro país Toribio Pacheco(11), comentando el Código Civil Peruano de 1852, refiriéndose a la posesión –con título o sin título–, señaló con singular precisión que en materia posesoria se entiende por título un hecho capaz de producir efectos civiles o la causa de un derecho verdadero o aparente. Aludiendo a la posesión como base de la prescripción, señala que será título el hecho que ha dado origen a la posesión, es decir la causa de esta.
Esta definición se presenta de manera más amplia y permite un espectro mayor en el estudio y tratamiento del título posesorio, superando el estrecho marco que impone la autonomía de la voluntad –acto jurídico–.
En esta misma línea se enmarca la definición hecha por el jurista Julio Verdugo, en su obra “Del título en la posesión” –citado por el profesor chileno Victorio Pescio(12)–, quien al referirse a las diversas significaciones asignadas por el Derecho al vocablo “título”, centrándose a la posesión sostiene que es la causa jurídica de la posesión, esto es, aquel hecho o conjunto de hechos de los cuales se deriva la posesión como una consecuencia jurídica.
3. Título posesorio concebido como el derecho que la ley reconoce al poseedor
El derecho que la ley reconoce al poseedor, respecto de un bien determinado, puede constituir la causa del derecho a la posesión del citado bien. Así ha quedado establecido en reiterada jurisprudencia nacional, veamos.
Hace unos meses tuve la oportunidad de tener a la vista los actuados judiciales de un proceso de desalojo, en el que consta la Casación Nº 3135-99 – Lima, de fecha 13 de junio del año 2000, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República(13). Se trata de un proceso iniciado por ante el vigésimo Juzgado Civil de Lima donde el demandante pretende la restitución de un inmueble de su propiedad, indicando como fundamento que este se encuentra ocupado por la demandada con quien no le une vínculo contractual, que no cuenta con título alguno y que por ello tiene la condición de precaria; en autos se acredita que la demandada residía en dicho inmueble con su menor hijo tenido con el demandante fruto de relaciones de convivencia. El juzgado ampara la demanda –teniendo en cuenta el estado procesal de rebeldía de la demandada– y dispone la restitución del bien; apelada la sentencia, la Sala Superior la confirma, con el argumento que el menor hijo de la demandada viene percibiendo del demandante una asignación anticipada de alimentos y que en ella se incluye lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Interpuesto el recurso de casación la Sala Civil Suprema declara fundado dicho recurso, casa la sentencia de vista y –actuando en sede de instancia– revoca la sentencia del juzgado y reformándola declara infundada la demanda. En dicha ejecutoria se establece que “la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo” (resaltado nuestro); agrega el colegiado supremo que “el solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho, debe ser tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo”; finaliza precisando que de obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario.
Haciendo abstracción de los asuntos procesales –rebeldía de la demandada, situación procesal del menor, etc.– se pueden extraer del citado pronunciamiento supremo algunas conclusiones en materia sustantiva, referidas al título posesorio y su validez:
a. El título posesorio que es la causa o fundamento de la posesión es el derecho que la ley reconoce al poseedor. En tal supuesto el título no es un acto jurídico.
b. En el presente caso, la ley impone al padre la obligación de proporcionar habitación o vivienda a sus menores hijos –dentro del concepto de alimentos–; tal derecho del menor es el título posesorio respecto del bien, de propiedad del padre, donde reside.
c. La madre, que ejerce la tenencia del menor, cuenta también con título posesorio, en la medida que ejerce la tenencia de su menor hijo y resida con él en el mismo inmueble. A diferencia del menor, su título posesorio no es el derecho a vivienda –como sucede en el caso del menor– es, en estricto, un derecho distinto, es el que emana de su condición de madre y de la propia tenencia que ejerce respecto del menor, el que a su vez concurre con el derecho del menor de no ser separado de quien le provee los cuidados, en este caso, su progenitora.
Tiene título posesorio justificativo quien construyó edificación en terreno ajeno, en tanto no se decida en sede judicial el destino de la edificación bajo las reglas de la accesión. La Casación Nº 1763 -Lambayeque(14),