El conflicto propiedad/embargo enfrenta dos posturas antagónicas: el interés del propietario, que pretende no ser afectado con el embargo de sus bienes por deudas ajenas; y el interés del acreedor, que pretende embargar bienes, aunque sean de propiedad de terceros ajenos a la deuda. ¿Qué interés es prevaleciente?

En nuestra opinión, la balanza se inclina decididamente a favor del propietario, por razones de orden constitucional (arts. 70º y 139º Const.), de derechos humanos (art. 11.1º PIDESC, art. 21º CADH) y de legalidad ordinaria (arts. 533º a 536º, 100º, 624º y 642º CPC, entre otras normas), concordante con la STC N° 03118-2011-PA/TC, y la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso “Tibi vs. Ecuador” (c. 219).

Así, el principio universal en materia de obligaciones es el de responsabilidad patrimonial del deudor, por el cual, los bienes presentes y futuros del deudor responden frente a la acción del acreedor, pero no los bienes de terceros, lo que se reafirma específicamente en el art. 642º CPC, por cuya virtud, no caben embargos sobre bienes que no pertenecen al deudor u obligado.

La justificación de este principio se encuentra fuera de toda duda, pues, la libertad contractual, que es derecho constitucional (art. 2, inc. 14º Const.), permite que el individuo asuma obligaciones a su cargo, pero no puede vincular a los terceros; por tanto, el deudor expone solo su patrimonio, es decir, los bienes de su propiedad (art. 70º Const.), y no los ajenos. Por lo demás, no existe mayor injusticia que una persona, junto con toda su familia, pierda su vivienda, su hogar, el centro material de su vida, por efecto del embargo y el posterior remate originado por una obligación extraña.

Por tanto, la controversia está claramente zanjada por el art. 642º CPC, que regula el embargo, por lo que no habría nada más que discutir. La misma solución se encuentra en los arts. 100º y 624º CPC. Incluso, el Tribunal Constitucional ha reconocido que los tribunales ordinarios actúan correctamente cuando sancionan el criterio favorable al propietario (STC N° 03118-2011-PA/TC, de 05/10/2011). En esta línea de ideas se encuentra, nada menos, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de fondo del 07/9/2004, cuya doctrina establece que el título de propiedad no necesita la inscripción, por lo que un mandato judicial arbitrario debe anularse cuando se acredita que afecta el derecho del titular conforme a las reglas civiles, aun sin inscripción.

Por su parte, el art. 2022º CC se refiere al conflicto de derechos sustanciales -que es la materia propia de un Código Civil-, pero no regula los efectos de actos procesales, como el embargo judicial, que, además, no es “derecho”. Empero, aun forzando las cosas, si se aplicase el art. 2022, el sentido de la decisión no cambiaría, pues la fórmula “derechos de diferente naturaleza”, solo puede aludir a los derechos reales y los obligacionales, con la lógica primacía de los primeros, no solo por consideraciones doctrinales (erga omnes), sino por la voluntad expresa del legislador (exposición de motivos oficial), y, fundamentalmente, por el art. 70º de la Constitución: “la propiedad es inviolable”. Es decir, el orden jurídico rechaza las interferencias ilegítimas contra el propietario, lo que ha sido reconocido por reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional (STC Nº 00043-2007-AA/TC, STC N° 5614-2007-AA/TC, STC N° 022-2007-AA/TC). En tal contexto, una resolución judicial sumaria, sin contradictorio ni certeza, dictada con meras presunciones o apariencias, como el embargo cautelar; o para liquidar bienes, sin declarar derechos, como el embargo ejecutivo, carece de entidad para imponerse a la propiedad.

El proceso ejecutivo tiene como finalidad la liquidación de bienes, sin declaración de derechos en proceso de cognición, por lo que el Estado Constitucional de Derecho permite revertir un acto procesal, como el embargo -dictado en forma superficial, a solo pedido del acreedor, sin contradictorio-, mediante el proceso de tercería de propiedad, que permite levantar los embargos de todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, con la sola presentación de documento de fecha cierta, que acredita el dominio (arts. 533º a 536º CPC). En efecto, la tercería remedia los errores del juez de ejecución al momento de trabar embargos, casi a ciegas, sin conocer plenamente los hechos, como mero ejecutor o por cautela, razón por la cual el embargo mal trabado no puede crear situaciones jurídicas definitivas, pues “el error no genera derechos” (STC N° 01254-2004-PA/TC y N° 02247-2011-PA/TC), por tanto, el embargo, como medida superficial, no puede oponerse a la propiedad acreditada de forma suficiente, aun sin inscripción, en cuanto se trata de una prerrogativa fundamental (art. 70º Constitución) y derecho humano (art. 21º Convención Americana sobre Derechos Humanos), concordante con la sentencia Corte IDH, Caso Tibi.

Es más, el derecho humano a la vivienda adecuada (art. 11.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) exige que los propietarios o poseedores de viviendas no sean despojados con infracción al debido proceso. En tal sentido, el relator temático de la ONU ha señalado que se produce afectación de este derecho en caso de ejecuciones judiciales abusivas en contra de los mismos deudores (Informe del 30/9/2013, signado con N° A/HRC/25/54), por lo que, con mayor razón, habrá vulneración si es que la ejecución se realiza, no contra el deudor, sino contra un tercero que no tienen  relación o vinculación alguna con la deuda.

Por lo demás, nadie parece haber advertido que la tesis favorable al acreedor implicaría que, de un día para otro, el 70% de los propietarios peruanos quedasen en el inminente riesgo de irse a la calle, pues el registro sufre ese desfase de información no concordante con la realidad (cifras de Hernando de Soto); por tanto, la inscripción de un mandato judicial de embargo contra el titular antiguo, dictado sin contradictorio, generaría que dicha medida no pueda ser levantada, ni siquiera con la prueba fehaciente de la propiedad, consumándose el despojo. Sin duda se trata de una posición patrocinada por los Bancos.

La tesis favorable al acreedor, por el otro lado, carece de norma alguna de apoyo, lo que lleva a descartarla de plano, mientras que sus fundamentos son fácilmente refutables:

– Se dice que “el acreedor es protegido por la libertad contractual”, pero ello es irrelevante para decidir la presente controversia, pues el citado derecho constitucional permite celebrar contratos entre dos individuos, pero no autoriza a despojar a un tercero que, precisamente, no celebró el contrato. Los derechos otorgan facultades dentro de su objeto, pero no avalan invadir el objeto del vecino.

– Se dice que “el acreedor representa la tutela del crédito”, pero la protección de un derecho jamás autoriza a que se vulnere un derecho ajeno, de persona que no tiene vinculación alguna con la deuda. El argumento es una falacia.

– Se dice que “el acreedor es diligente”, lo que es falso, pues el acreedor en forma voluntaria aceptó otorgar un crédito personal, sin garantías reales inscritas, por tanto, tampoco le importó el registro. Por lo demás, el negocio del crédito personal, más riesgoso, se compensa con una mayor tasa de interés, por lo que la ley no puede ingresar a la defensa de un acreedor profesional que asumió voluntariamente tal esquema empresarial, con más riesgo, para obtener lucro. Tampoco es posible hablar de “diligencia” de uno, o “negligencia” del otro, pues el 70% de la información del registro está desactualizada, en gran medida, por problemas estructurales del Estado Peruano.

– Se dice que “el acreedor embargante es tercero registral”, lo que es notoriamente errado, pues el art. 2014º CC solo protege a los terceros que adquieren derechos “otorgados” por quien aparece como titular en el registro; y es evidente que el deudor no otorga derecho alguno al acreedor, que presupone acto voluntario. El sistema alemán no protege al acreedor embargante, por este mismo motivo, por lo que resulta anómalo que el sistema peruano, de menor eficacia registral, sí dispense esa tutela, sin dudas exagerada y arbitraria.

– Por último, se dice que “el embargo es derecho real” (Lohmann), lo que es absurdo, pues el embargo lo decreta el juez, y los jueces por propia definición no crean derechos, sino protegen los derechos preexistentes, en este caso, un crédito no pagado (por favor, molestarse en leer: art. 642º CPC), por lo que el conflicto propiedad/crédito protegido por embargo se inclina por el primero: art. 2022º, in fine, CC: “en caso de conflicto de derechos de distinta naturaleza, se aplican las reglas del derecho común”.

En suma, el derecho de propiedad es inviolable para todos (art. 70º Constitución), sea Estado, terceros o acreedores, constituyéndose así en una garantía de indemnidad, por lo que el propietario no puede ser afectado con el embargo de sus bienes por deudas ajenas, en cuyo caso, el remedio pertinente es el proceso judicial de tercería, que logra hacer efectiva la cláusula de inviolabilidad.

NORMAS QUE EXPRESAMENTE FAVORECEN AL PROPIETARIO

Art. 70º Constitución: La propiedad es inviolable

Art. 642º Código Procesal Civil: Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado.

Art. 624º Código Procesal Civil: Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado

Art. 100º Código Procesal Civil: Puede intervenir en un proceso quien pretende que se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad

Artículo 533º Código Procesal Civil: La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución (…). Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación (Es decir, en el caso exclusivo de garantías reales, el propietario solo puede plantear la tercería cuando su derecho se encuentra inscrito con anterioridad, pero esa limitación no existe en el embargo, por tanto, el propietario sí puede utilizar la tercería cuando acredita la adquisición de la propiedad, inscrita o no inscrita, con fecha anterior al embargo)

Artículo 535º Código Procesal Civil: La demanda de tercería no será admitida si no reúne los requisitos del artículo 424º y, además, si el demandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta (Le basta al demandante probar la propiedad con documento de fecha cierta anterior al embargo; en ningún lado se exige que la propiedad deba encontrarse previamente inscrita. Por tanto, si el derecho del demandante está probado, entonces la tercería es fundada. ¿O la ley exigiría el documento de fecha cierta para admitir la tercería, pero luego en la sentencia le dirían al actor que la demanda es infundada por falta de inscripción?)

Código Tributario, texto único ordenado: Decreto Supremo N° 133-2013-EF, art. 120: La intervención excluyente de propiedad deberá tramitarse de acuerdo a las siguientes reglas: a) Solo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento, que a juicio de la administración, acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar

Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, texto único ordenado: Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, art. 20.2: La tercería de propiedad se tramitará de acuerdo con las siguientes reglas: 20.2.1 Solo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento, que acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar

Art. 2022º, segundo párrafo, Código Civil: En caso de conflicto de derechos de diversa naturaleza, se aplican las reglas del derecho común

Exposición de Motivos Oficial del art. 2022º Código Civil: “la última parte del artículo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal, la preferencia será otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del derecho común, como si el derecho registral para estos efectos no existiera. Así, por ejemplo, quien embarga un inmueble, no convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito seguirá siendo, a pesar de la inscripción, un derecho personal. Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad”: BIGIO, Jack. Exposición de motivos oficial del Código Civil, Cuzco, Lima 1998, p. 224.

NORMAS QUE FAVORECEN EL EMBARGO: Ninguna